jueves, 27 de marzo de 2008

BOLILLA V. AMBITO DE APLICACION DE LA LEY PENAL. PRÁCTICOS

Bolilla V: APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

GUIA DE ESTUDIO. TAREA INTEGRATIVA. CASOS.

Elaborada por M.A. Riquert

a) Consulte la bibliografía básica y material de apoyo sugerido y responda los siguientes interrogantes:
1. Ámbito de aplicación temporal de la ley penal. Principio general. Excepciones. Recepción constitucional y legal.
2. Ámbito de aplicación espacial de la ley penal. Principio general. Excepciones
3. Derecho penal internacional y derecho internacional penal ¿son lo mismo?
4. Le parece que los avances en materia de altas tecnologías de la comunicación y la aparición del llamado "ciberespacio" plantea problemas adicionales no solucionables con las reglas de los puntos 1 y 2. En caso afirmativo, a) ¿cuàles?; b) ¿sugiere alguna soluciòn?.
5. Extradición. Señale cuáles son las reglas que rigen este instituto, cuál es su concepto y naturaleza, qué clases son normativamente reconocidas y cuáles son sus requisitos básicos.
6. Delito político: concepto, ejemplos, consecuencias diferenciales respecto de los delitos comunes.
7. La cooperación internacional en materia penal. En qué consiste. Dónde está regulada. Cuál es su finalidad.

B) Solucione los siguientes casos siguiendo esta premisa: en cada caso debe determinar cuál es la ley aplicable, fundamentando sobre la base de qué normas y principios que gobiernan la materia propone su solución.

Caso 1: un turista argentino, acompañado por su familia, de visita en Miami es víctima de un ataque con arma de fuego cuando recorría un centro comercial, resultando en definitiva muerto. Meses después, los hijos, que habían presenciado el hecho, encuentran al autor del hecho bailando tangos en un local de la ciudad de Buenos Aires. Piden de inmediato que intervenga la policía, lo detengan y se lo juzgue en nuestro país. ¿Es posible hacerlo?.

CAso 2: idéntica situación, pero el hecho acontece en Punta del ESte y el autor es uruguayo.

Caso 3: una persona utilizando su correo electrónico realiza el envío de mensajes conteniendo imágenes pornográficas que involucran a menores de edad a todos los destinatarios (1500) de un listado de direcciones comerciales y personales correspondientes al medio local y también con asiento en otros países. ¿Es aplicable la ley argentina?.

Caso 4: analice la misma situación en la versión inversa, vale decir, que los destinatarios de los mensajes están en ARgentina pero el emisor vive en Estados Unidos.

Caso 5: lo mismo que el caso 3, pero en lugar de envíos directos, el agente creó un sitio o página web conteniendo las imágenes, que puede accederse por conexión desde cualquier lugar del mundo. 1º premisa: el servidor donde se aloja el site, está en Argentina. 2º premisa: el servidor está en Brasil.

Caso 6: Wolfgang es un suizo que ha cometido un hurto en Zurich. Su amigo Miguel lo había instigado desde la Argentina. ¿Se puede castigar a Miguel en la Argentina? (tomado del libro de Gladys Romero, pág. 17).

Caso 7: Tomás, ciudadano argentino, se apodera de una pluma estilográfica de oro, valuada en 6.500 dólares, de la mesa de trabajo del agregado cultural de la Embajada de Austria. Al salir del recinto diplomático, los funcionarios consulares descubren en robo. El embajador austríaco solicita, en nombre de su gobierno, la extradición de Tomás, que es concedida por el gobierno argentino sobre la base de los tratados bilaterales de amistad recíproca existentes entre ambos países. ¿Es correcta la decisión del gobierno argentino al conceder la extradición de Tomás solicitada por el gobierno austríaco? (tomado de G. Romero, pág. 18).

Caso 8: un grupo de pescadores de nacionalidad coreana, pertenecientes a la dotación de un buque de esa bandera que está realizando una parada técnica de reabastecimiento en el puerto de la ciudad de Mar del Plata, concurre a un local bailable en el que, luego de beber algunas copas de bebidas alcohólicas, comienzan una discusión y consiguiente pelea entre ellos mismos, producto de la que dos sufren lesiones gravísimas (ver art. 91 del C.P.). ¿qué ley es la aplicable?

Caso 9: similar supuesto de hecho, con la única diferencia de que transcurre dentro del comedor del propio buque pesquero.

martes, 11 de marzo de 2008

DOCTRINA. PENA Y CULPABILIDAD ¿RETRIBUCIONISMO EN LA TEORÍA AGNÓSTICA DE LA PENA?. DE MARCO

PENA Y CULPABILIDAD ¿RETRIBUCIONISMO EN LA TEORIA AGNOSTICA DE LA PENA?

Daniel Alejandro De Marco
§

Hacen una carnicería y la llaman paz.
Tácito*

Cuando un autor escribe un libro, lo hace para que alguien lo lea (lo que puede o no conseguir), pero también... puede suceder...que se altere el paradigma de una ciencia...
Eugenio Raúl Zaffaroni**

I. Cambio de paradigma en la ciencia penal

a) La teoría agnóstica y negativa de la pena.

La pena constituye el núcleo básico de nuestra área de conocimiento, motivo por el cual su lisa y llana abominación teórica constituye un drástico cambio de paradigma en una ciencia que hasta la actualidad, se encontraba abocada a su justificación.
Sabido es que los fines del derecho penal están íntimamente ligados con los de la pena, por lo que un punto de vista concebido sobre tales bases merece un análisis minucioso, particularmente por no provenir de saberes secantes no jurídicos, como la criminología o la política criminal, o de movimientos directamente abolicionistas, sino porque lo hace desde el interior del derecho penal.
Aun desde posiciones ideológicas antagónicas y concepciones teóricas diversas, tradicionalmente el derecho penal se mantuvo ocupado exclusivamente en la interpretación de las leyes penales, dando por ciertas las diversas funciones que se le atribuían (a la pena y al derecho penal), independientemente de su comprobación empírica o, incluso, aun cuando su confrontación con la realidad les demostraba la falsedad de sus afirmaciones.
La perspectiva ofrecida por los Profesores Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar (en adelante ZAA) concreta las aspiraciones de un modelo integrado de derecho penal, que atiende la evolución alcanzada en muy diversas áreas de conocimiento de las ciencias sociales.
Ya no es posible cerrar los ojos a datos obtenidos de las ciencias sociales que expresan con claridad la selectividad criminalizante del poder punitivo, su incapacidad para resolver los conflictos, el efecto deteriorante sobre las víctimas, los criminalizados y los policizados, como así también la existencia de un poder punitivo que se expresa de forma no manifiesta por parte de las agencias de control social, de modo subterráneo y paralelo y, sobre todo, como poder de vigilancia.
Por eso tiene el mérito -teniendo en cuenta a quienes está dirigido- de exponer sin tapujos que el poder directo de los juristas se limita a la decisión de interrumpir o habilitar la continuación de los casos que seleccionan las agencias ejecutivas, al iniciar el proceso de criminalización secundaria.
La opción por incorporar los datos de la realidad a la construcción de una dogmática penal, marca un hito en la historia del saber penal y coloca a los operadores jurídicos en la disyuntiva de asumir la realidad para ejercer el limitado pero único poder real a su alcance, o mantenerse en la falsa creencia de que el derecho penal inventa el mundo, para permanecer al servicio de un poder al que son ajenos, con el paradójico efecto de que así, va erosionando su propio poder.
Los diversos modelos de derecho penal o, mejor dicho, sus diferentes discursos legitimantes, siempre partieron de un presupuesto: el derecho de castigar del estado, la existencia de un ius puniendi. El agnosticismo niega su existencia y reconoce, en cambio, la de una potentia puniendi necesitada de contención.-
Con la renuncia a cualquier teoría positiva de la pena –por falsas o no generalizables- (y con ello a cualquier legitimación del poder punitivo), se elabora un concepto de pena negativo (porque no se le asigna ninguna función y se obtiene por exclusión) y agnóstico (porque en cuanto a su función se parte de su desconocimiento)[1].
Al no considerar a la pena como un valor positivo, se localiza el fundamento del derecho penal fuera de ésta; el derecho penal tiene por tarea legitimar sólo lo único que puede programar: las decisiones de las agencias jurídicas. El único ejercicio de poder que pueden programar no puede exceder el ámbito del reducido poder jurisdiccional que ejercen sobre la criminalización secundaria[2].
Por ello, se asegura desde esta perspectiva que una teoría del derecho penal debe ser construida para pautar sólo el poder de las agencias jurídicas del sistema penal, conforme a las reglas de reducción y mínimo de violencia y sobre la base de datos sociales verdaderos, limitándose la función legitimadora al poder de reducción de las agencias jurídicas. A tal fin, proponen la construcción de un sistema teleológico orientado a la reducción y contención del poder punitivo y a la asunción decidida del control de constitucionalidad, asumiendo que, en el estado constitucional de derecho, el objetivo del derecho penal debe ser la seguridad jurídica[3], amenazada por el ejercicio ilimitado del poder punitivo.
Así, el derecho penal se convierte en la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho[4].

b) La teoría de la responsabilidad

La teoría de la responsabilidad penal desarrollada por ZAS constituye otro giro copernicano en el ámbito de la ciencia penal y, dentro de ella, el concepto de culpabilidad por la vulnerabilidad, cobra trascendental importancia.
La existencia de un delito (acción típica, antijurídica y culpable) permite el requerimiento de intervención a la agencia judicial para autorizar el ejercicio de cierta medida y forma de poder punitivo[5].
Al requerimiento la agencia tiene la posibilidad de responder (responsabilidad) habilitando el ejercicio del poder punitivo en el caso (proceso de formalización de la criminalización secundaria).
El concepto de responsabilidad penal propuesto supone un desplazamiento del sujeto de la exigencia ética, desde el sujeto criminalizable hacia la agencia criminalizante. No es la persona criminalizada la que debe responder, sino que la agencia criminalizante debe hacerlo evitando que se ejerza sobre aquélla un poder punitivo intolerablemente irracional[6].
En esta función cobra especial relevancia el concepto de culpabilidad por la vulnerabilidad, que es el poder de que dispone la agencia responsable para reducir la cuantía del poder punitivo que emerge del indicador de la culpabilidad de acto[7].

II. La culpabilidad como concepto funcional reductor.

El sistema teleológico funcional reductor elaborado por los autores propone a los jueces contener y reducir el poder punitivo [8].
En este esquema “los conceptos jurídicos siempre son funcionales, porque todos cumplen una función que afecta el ejercicio del poder punitivo” [9]
La culpabilidad, por lo tanto, también debe elaborarse conforme al objetivo político reductor o acotante del poder punitivo.
Para ello, se elabora un concepto de culpabilidad normativa, que opera tanto dentro de la teoría del delito, como en ocasión de construir la respuesta punitiva dentro de la nueva teoría de la responsabilidad[10], que asume como estructural la selectividad del sistema punitivo, la cual recae sobre los vulnerables a la criminalización.

III.- La culpabilidad por la vulnerabilidad

a) Selectividad y vulnerabilidad

Vulnerables son los susceptibles de ser alcanzados por el sistema penal[11].
Fundamentalmente, vulnerables resultan ser quienes son seleccionados por el sistema penal a raíz de su correspondencia con un estereotipo criminal[12].
El hecho de que las agencias jurídicas (policiales y judiciales) no puedan cumplir con todo el programa de criminalización primaria[13], conduce a la selectividad criminalizante secundaria[14] conforme a estereotipo.
En ocasiones, el sistema alcanza también a quienes no obstante no ser identificados con el estereotipo criminal, producen obras ilícitas torpes fácilmente detectables y, rarísima vez, a quienes han sufrido un retiro de cobertura.
Cada persona seleccionada tiene un estado de vulnerabilidad[15], que lo aproximan más o menos al riesgo de ser criminalizado secundariamente (peligrosidad del sistema penal) y alcanza una situación de vulnerabilidad[16], a la que accede por un esfuerzo personal por alcanzar la concreta situación de vulnerabilidad[17].
Selectividad estructural del sistema penal y vulnerabilidad son, pues, los datos sociales que desde esta posición cobran relevancia cuando se pretende construir un complejo teórico orientado a la decisión práctica de conflictos sociales.

b) La culpabilidad como filtro en la teoría del delito

Aunque resulte obvio, conviene mencionar que el agnosticismo rechaza tanto a las corrientes que parten del idealismo deductivo o del preventivismo disuasorio, orientadas a la idea de retribución, como a las que, partiendo de teorías más o menos organicistas de la sociedad, encuentran en la defensa social, el fundamento de la pena[18].
Se admite, sin embargo, que la culpabilidad constituye el puente que permite “vincular en forma personalizada el injusto a su autor”[19] , aunque exigen para ello dar cumplimiento a la exigencia de incorporar el dato de la selectividad estructural con el objetivo de compensarlo o reducirlo.
La culpabilidad, tomando en cuenta este dato y constatando que el poder punitivo selecciona conforme a la vulnerabilidad del sujeto y no a su autodeterminación, tiene como objetivo “impedir que éste se ejerza en magnitud que supere el reproche que pueda formulársele al agente del esfuerzo personal que haya realizado para alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad[20].
La culpabilidad así pues, es entendida “como reproche del esfuerzo personal por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad al poder punitivo”[21].
Y agregan: “es legítimo el reproche que formula el derecho penal del esfuerzo personal por alcanzar la situación de vulnerabilidad, porque ésa es la medida del esfuerzo que la persona realiza conspirando contra el propio derecho penal, en cuanto a su cometido pacificador y reductor de la violencia”[22]
Y concretan: “el esfuerzo por la vulnerabilidad es la contribución personal del sujeto a las pretensiones legitimantes del poder punitivo y, por ende, contrario al esfuerzo reductor y pacificante del derecho penal”[23].

c) La culpabilidad como elemento para la construcción de la respuesta punitiva

Junto al resto de la doctrina dominante, el agnosticismo se afirma en la idea de que “la medida de la pena debe ser la medida de la culpabilidad” y que “la culpabilidad por el acto señala el límite máximo de la pena en concreto, porque es el máximo de reproche posible”.
No obstante, a la hora de la cuantificación penal, la culpabilidad por el acto exige considerar el esfuerzo por la vulnerabilidad, para derivar en culpabilidad normativa..
Ello se logra a través de “un juicio valorativo dialéctico, en el que acaban sintetizándose la reprochabilidad por el acto (que prescinde de la selectividad y, por ende, de la vulnerabilidad), y un cálculo del esfuerzo que el agente haya hecho por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad al poder punitivo, resultando de ambas culpabilidades (por el acto y por la vulnerabilidad) la culpabilidad normativa”[24].
La culpabilidad normativa constituye el indicador de mayor aproximación de la cuantía de la pena.
La culpabilidad indicadora, como límite máximo del poder punitivo habilitable, se construye entonces teniendo en cuenta la magnitud del injusto como objeto del reproche, la magnitud de la culpabilidad por el acto, y la culpabilidad por la vulnerabilidad.
El grado de injusto como objeto del reproche considera la “naturaleza de la acción”, que se integra con los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados[25] y la participación que haya tomado en el hecho[26]
En cuanto a la culpabilidad por el acto la motivación es la base de su reproche[27]. Con meridiana claridad se dice: “La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir es la base más incuestionable del reproche de culpabilidad por el acto. Con la motivación se está tocando el núcleo de la culpabilidad, puesto que la esencia de la misma es, precisamente, haber podido motivarse de otra manera...El grado de aberración del motivo está dado por la medida de la incompatibilidad de éste con la preservación de lo bienes jurídicos...Cuanto más baladí sea el motivo y mayor el contenido injusto del hecho, mayor será el reproche”[28]
Sobre esta base opera la culpabilidad por la vulnerabilidad.
Al reproche por el acto “ se contrapone la resta que importa tomar en cuenta el estado de vulnerabilidad del agente, que en el peor de los casos puede ser nulo (bajo estado de vulnerabilidad), pero que nunca puede operar sobrepasando el nivel de indicación de pena emergente del juicio de reproche de la culpabilidad por el acto”[29].
La coincidencia con el esteretipo negativo (tipicidad social negativa) configura un estado de alto nivel de vulnerabilidad que le es propio, y que lo expone a la selección criminalizante como constante sospechoso al tiempo que lo impulsa a ella, mientras que la atipicidad social negativa de la persona permite realizar injustos con muchas menos probabilidades de criminalización[30].
Se admite sin embargo que “por alto que sea un estado de vulnerabilidad, el sujeto debe haber cometido un delito y haber realizado cierto esfuerzo por alcanzar una situación concreta de vulnerabilidad... [31]
Por ello “es necesario medir el esfuerzo personal que éste haya realizado para alcanzar la concreta situación de vulnerabilidad”[32].
Como se puede apreciar, la culpabilidad por el acto entonces deja de ser el exclusivo indicador de la cuantía penal, a la que debe oponerse el esfuerzo personal por alcanzar la concreta situación de vulnerabilidad, es decir, debe restarse el propio estado de vulnerabilidad del sujeto. Mediante este dispositivo se llega a la culpabilidad normativa, que va a indicar la cantidad de poder punitivo habilitado para el caso concreto.

IV. Crítica a la culpabilidad normativa: ¿Retribucionismo en la teoría agnóstica de la pena?.

Quizá sea en el ámbito de la culpabilidad donde la teoría agnóstica de la pena debe realizar su mayor esfuerzo teórico, para superar la aparente contradicción que surge de conceder al derecho penal la posibilidad de formular un reproche.
El juicio valorativo dialéctico del que resulta la culpabilidad normativa implica que una vez que la agencia judicial agotó todo su poder reductor (mediante el descuento que se ha hecho por el propio estado vulnerabilidad) puede todavía haber quedado un saldo pendiente (una deuda) que el derecho penal no pudo contener.
Como el poder punitivo no puede cobrarlo, dada la ilegitimidad de su proceso selectivo, el acreedor pasa a ser el derecho penal, que intima al sujeto al pago de su esfuerzo personal, generador de riesgo para el estado de derecho.
Nos parece que con ello el derecho penal deja de ser el punto de encuentro entre el sujeto criminalizado y el poder punitivo y, como acreedor de ese esfuerzo personal, pasa a ocupar el lugar de éste último.
La objeción que podría formularse a la teoría agnóstica de la pena es que sea el propio derecho penal quien deba formular el reproche. Si lo único que pretende legitimar es el poder de la agencia jurídica, para ver hasta dónde puede llegar en su función contentora, y no le asigna a la pena ninguna función, ese aspecto podría no haberse incluido.
Sin pasar por alto las argumentaciones ensayadas en el sentido de que el reproche que formula el derecho penal no se trata de un reproche ético, sino jurídico[33], sigue siendo dudoso que la pena no se relegitime, cuando continúa siendo el derecho penal quien cobra al sujeto su esfuerzo personal por alcanzar la concreta situación de vulnerabilidad.
Asumir que para evitar “una contradicción frontal con la ética” “ se procede a descontarle su estado de vulnerabilidad” (o, lo que es lo mismo, ponerle a su cargo sólo su esfuerzo personal por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad)[34], a la vez que reconocer que “la posibilidad de formulación de un reproche formalmente ético es un presupuesto del reproche del esfuerzo por la vulnerabilidad”[35], insinúa que la “despedida de Kant y Hegel” jamás se va a producir.
Los indicadores utilizados para la construcción de la respuesta punitiva parecen así señalarlo: el dolo, la motivación, el esfuerzo personal por alcanzar la concreta situación de vulnerabilidad, sugieren la idea de un derecho penal que retribuye.
Creemos que, desde una perspectiva teórica agnóstica, ningún reproche debiera efectuar el derecho penal al sujeto, se trate de lo realizado conforme a su porción de espacio autodeterminado, sea por conspirar contra el propio derecho penal.
Las propias limitaciones nos inhiben de considerar estas líneas con el rótulo de crítica; más que una crítica constituye una colaboración con signos de interrogación, toda vez que percibimos que la base ética del reproche –y su traducción jurídica- conserva el sabor de la retribución y que, del mismo modo en que se propone no buscar un fundamento para sostener la mayor agravación del dolo respecto de la culpa, a un sistema construido con base en la teoría agnóstica de la pena, le basta con cumplir su objetivo reductor y acotante.

V. Pena y culpabilidad.

El código penal ha sido sabio al incluir entre los indicadores para la cuantificación de la pena “la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir”, pues dicha fórmula puede contener, junto a la “edad, educación, costumbres y conducta precedente”, el “estado de vulnerabilidad” al que aluden los autores, como elemento pautador en la determinación de la pena .
Se puede reconocer la existencia de la selectividad del sistema punitivo sin renunciar a la posibilidad de formular un reproche por la elección de una entre varias conductas posibles en una situación concreta, como reflejo del ejercicio del espacio de autodeterminación que nos revela como personas (el esfuerzo personal por alcanzar la concreta situación de vulnerabilidad).
Aun cuando no sea verificable, no puede negarse que el castigo expresa una forma de consenso social que se orienta a la retribución. Los crímenes contra la humanidad conforman los grupos de casos donde con más claridad se verifica el consenso sobre la necesidad de retribución, al punto tal que respecto a estos delitos se declara la imprescriptibilidad, porque el conflicto, como tal, no deja de repercutir en los pasillos de la mente humana.
Desde un punto de vista ético, no puede negarse tampoco que aquellas manifestaciones voluntariamente dirigidas a la afectación de bienes jurídicos fundamentales, como la vida, libertad, integridad física, dignidad, reclaman una retribución. El castigo como fenómeno cultural ocupó toda la evolución de la humanidad y su base siempre estuvo en el merecimiento, es decir, en la retribución.
Culpabilidad es reprochabilidad. La medida del reproche encontrará su primer límite en la naturaleza del injusto. Dentro de él podrá formularse el reproche, y retribuirse al autor, en la medida que su conducta disvaliosa represente el ejercicio de su libertad.
El error radica, en mi opinión, en la idea de que es el Derecho Penal, o peor aún, el Estado, quien se halla legitimado a formular el reproche y, por lo tanto, a retribuir. Sólo el titular de un bien jurídico afectado tiene derecho a la retribución lo que incluye, también, el derecho a renunciar a ella.
La misión del Derecho Penal debiera servir entonces, como bien sostiene Ferrajoli, para evitar males mayores (la venganza ilimitada) pero, también, para canalizar, dentro de los límites impuestos por los Derechos Humanos, el deseo de venganza de la víctima. Por ello no puede negarse el carácter fundamentalmente retributivo a la pena que, como consecuencia de ello, también funcionará de modo preventivo general, en sus modalidades negativa y positiva, debiéndose rechazar, en todos los casos, la idea de prevención especial de cualquier signo.
Por supuesto que este reconocimiento implica cuestionar aspectos centrales del actual sistema penal: en primer lugar, el estado inflacionario y expansivo del poder punitivo, que obliga a su drástica reducción; en segundo lugar, a la necesaria búsqueda de alternativas al sistema de pena privativa de la libertad, que ha demostrado, infatigablemente, su absoluta inconveniencia y desprecio por la condición humana.
Bien dice Garland que el castigo opera como un artefacto cultural “que encarna y expresa las formas culturales de la sociedad”. Nuestra sociedad exige cambios urgentes.
§Profesor Ayudante de Derecho Penal Parte General de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.
* Citado por Hardt, Michael/Negri, Antonio, Imperio, Paidós, 2002, pág. 22.-
Todas las notas que siguen corresponden al Tratado de Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Ediar, Buenos Aires, 2000.-
** § 28, III.
[1] § 5
[2] § 1, I.
[3] §8 Seguridad jurídica es la de los bienes jurídicos de todos los habitantes; son bienes jurídicos de los habitantes los que posibilitan al ser humano su realización como persona.
[4] § 1.
[5] § 26.
[6] Ídem.
[7] Ibídem.
[8] § 1, II.
[9] § 26s.
[10] § 66, I. Se trata de la misma culpabilidad, sólo que la culpabilidad normativa en la teoría del delito es percibida de modo estático, mientras que en la teoría de la responsabilidad lo es de modo dinámico, conforme a su naturaleza social.
[11] La etimología de vulnerabilidad puede reconstruirse a partir de la voz indoeuropea weld-nes (weld es herir, en latín de vulnus, herida). Revela la condición de herible. § 2, III, Nota 42.
[12] Sobre la construcción del estereotipo criminal y la asunción del rol, ver la bibliografía citada en §2, III, 1 y § 67, III..-
[13] La criminalización primaria es el acto y el efecto de sancionar una ley penal material, que incrimina o permite la punición de ciertas personas. § 1, I.
[14] La criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. § 1, I.
[15] El estado de vulnerabilidad se integra con los datos que hacen al status social de la persona: clase, pertenencia laboral o profesional, renta, estereotipo que se le aplica, etc. § 43, I.
[16] La situación de vulnerabilidad es la circunstancia concreta que hizo a la persona vulnerable al poder punitivo. § 26, IV.
[17] “la peligrosidad del sistema penal no se concreta en criminalización sólo por el estado de vulnerabilidad del sujeto”, “algo debe poner el sujeto para ser criminalizado” Este algo es el esfuerzo personal del sujeto por alcanzar la concreta situación de vulnerabilidad. § 43, I.
[18] § 43, I.
[19] ídem
[20] ibídem.
[21] § 43, I.
[22] ídem
[23] ibídem
[24] § 66, I.
[25] § 67, I.
[26] § 67, I. Puesto que “no es igual el contenido de injusto del comportamiento de quien propone a otro el plan, aporta todos lo dato necesarios e incluso lo decide a compartir la tarea, que la del que simplemente acepta compartirla”
[27] § 66, I. “el motivo funda un mayor o menor reproche en razón directa con la intensidad de su aberración y el grado de escogimiento o ámbito de autodeterminación en la situación constelacional concreta”.
[28]A la motivación debe añadirse “La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, que reflejan indicadores de personalidad o bien de las características personales del agente, que denotan el ámbito de autodeterminación, junto a la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos.
[29] § 66.
[30] § 67, III
[31] ídem
[32] § 66.
[33] § 43, § 66.
[34] § 66.
[35] Ídem.

DOCTRINA. AMBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DE LA LEY PENAL. DE MARCO

ÁMBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
por DANIEL A. DE MARCO
I.- Aplicación DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO[1]

La ley penal importa un ejercicio de la soberanía del Estado, en consecuencia su validez aparece limitada en el espacio por la extensión dentro de la cual se reconocen en la comunidad internacional el ejercicio de la soberanía[2]. En tanto expresión de la soberanía las reglas que establecen la extensión del propio derecho penal no pueden conceder al Estado un derecho a intervenir dentro del ámbito propio de la soberanía de otro Estado[3]

Principios básicos del sistema punitivo

Una de las características recientes más notorias que exhibe la delincuencia, reside en el proceso de internacionalización de muchas de sus manifestaciones especialmente en lo que se refiere a los delitos de tráfico de estupefacientes, tráfico ilegal de armas, tráfico de menores, apoderamiento ilícito de aeronaves, etc. y es por ello que las exigencias actuales de su represión imponen a los distintos países la necesidad de recurrir a la aplicación de los cuatro principios básicos que ordenan la materia, a saber: el principio territorial; el principio real, de protección o de defensa; el principio de nacionalidad y el principio universal, mundial o cosmopolita[4].

Nuestro país, al igual que las demás naciones del mundo, se vale de una combinación de esos sistemas, puesto que ninguno de ellos, aisladamente, basta para llevar a cabo con eficiencia la lucha contra el delito. Entonces, si bien es cierto que es necesario valerse de una combinación de todos los principios, pues ninguno de ellos por sí solo sirve para dar una respuesta plena y satisfactoria a las exigencias represivas, resulta también igualmente exacta la aseveración de que ningún Estado puede prescindir del principio territorial y construir su sistema punitivo sobre la base de los otros tres principios. Consecuentemente, el principio territorial no es suficiente, pero sí necesario para determinar el alcance de la ley penal [5]

Resultaría inadmisible que un Estado se desentendiera de la represión de hechos criminales ocurridos dentro de su jurisdicción territorial y ellos quedaran impunes o sujetos al juzgamiento por parte de un Estado extranjero [6]

La aplicación del principio territorial involucra dos cuestiones íntimamente vinculadas, pero diferentes. Una cosa es la cuestión del alcance y extensión de la jurisdicción nacional y la correlativa competencia que un determinado Estado le atribuye a sus tribunales para conocer y juzgar los hechos que acontecen en un determinado ámbito geográfico; y otra diversa, es el tema que se refiere a cuál ha de ser el Derecho aplicable que esos tribunales han de utilizar en la dilucidación de ese caso penal y que ha de ser, por cierto, el Derecho nacional y no otro.[7]

La aplicación de la ley penal en el territorio del Estado.

El inciso 1º) del artículo 1 del Código Penal establece que éste se aplicará:

· Por delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina.
· Por delitos cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina
· Por delitos cometidos en los lugares sometidos a su jurisdicción.

Principio territorial

La ley penal es aplicable a los hechos punibles cometidos dentro del territorio del Estado, sin consideración de la nacionalidad del autor (art.1 CP).

Dos problemas deben solucionarse para llevar a la práctica este principio: a) establecer que debe entenderse por “territorio del Estado” y b) definir qué debe entenderse por “lugar de comisión”

Concepto de territorio: el concepto de territorio viene definido por el Derecho Internacional. El Derecho Penal no agrega a éste concepto ninguna particularidad.

El concepto de territorio no debe ser considerado desde un punto de vista físico o geográfico, sino jurídico[8]. Según este autor, aquellos supuestos ocurridos en lugares situados fuera del territorio físico del país, pero tratándose de un lugar sometido a su jurisdicción, constituyen hipótesis claras de la aplicación del principio territorial.

La aplicación del principio territorial puro involucra tanto los hechos cometidos dentro del territorio geográfico de la Nación, como los ejecutados fuera de él, pero sujetos a nuestra potestad jurisdiccional[9].

Se entiende por territorio la parte de la superficie terrestre sometida a la jurisdicción de un estado, o la base geográfica de una nación, comprendida dentro de sus fronteras, el espacio sometido a su imperio (colonias, posesiones) y el sujeto a su jurisdicción (buques).

El territorio propiamente dicho comprende:

1) La superficie de tierra ubicada entre los límites internacionalmente reconocidos y establecidos con los países colindantes y el mar libre.
2) Las aguas interiores de la República. Es decir, las situadas en el interior de las líneas de base del art. 1° de la ley 23.968 (art. 2° de ésta)
3) El mar territorial: conformado por las aguas ubicadas entre las citadas líneas de base y las 12 millas marinas. En este ámbito, el Estado argentino goza de plena soberanía, con excepción del “paso inocente” de navíos extranjeros –en tanto se practique de conformidad con las normas de derecho internacional, y las leyes y reglamentos que el estado argentino dicte en su condición de ribereño (art. 3° ley 23.968).
Se entiende por milla marina, la milla náutica internacional equivalente a mil ochocientos cincuenta y dos metros (art. 7° ley 23.968).
4) La zona contigua argentina: consiste en el espacio marítimo situado desde las 12 millas marinas –donde finaliza el mar territorial- hasta las 24 millas marinas de distancia a partir de las líneas de base.
5) La zona económica exclusiva: está constituida por las aguas comprendidas entre las 24 millas marinas –donde finaliza la zona contigua argentina- y las 200 millas marinas de distancia.
6) El subsuelo del territorio: Se trata del espacio comprendido debajo de la capa de tierra.
7) La plataforma continental: abarca tanto el lecho como el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden desde el fin de la superficie de tierra, hasta el borde exterior del margen continental, o hasta las 200 millas marinas a contar desde las líneas de base establecidas por el art. 1° ley 23.968.
8) El espacio aéreo: está constituido por el ámbito situado entre el territorio nacional y el espacio exterior –que comienza entre los 100 y 110 km. De altura.

El concepto de territorio suele complementarse mediante la teoría del territorio flotante o principio de la bandera, según el cual la ley del Estado es aplicable también a los hechos cometidos en los buques o aeronaves que lleven su bandera.

En caso de conflicto entre el principio territorial y el de la bandera se otorga primacía a éste último.(Convención de Tokio de 1963).

Lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina.

1) Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero.
No debe incluirse dentro del concepto de territorio a los locales en donde funcionan nuestras embajadas y legaciones diplomáticas situadas en el extranjero y, recíprocamente, pertenecen a nuestro territorio nacional los edificios y demás ámbitos de las embajadas de países extranjeros acreditadas en nuestro país[10]. Los hechos delictivos cometidos en ellas están exentas de la jurisdicción del Estado local, no en virtud de la ficción de la extraterritorialidad de la embajada, sino fundado en el resguardo a la independencia de la función diplomática, criterio dominante conocido bajo el nombre de la “inmunidad real” [11]
2) Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra (Art. 111 del Código de Justicia Militar).
3) Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero (art. 37, 1 disp., Cód. Aeronáutico).
4) Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmósferas libres o neutras (jurisdicción internacional).
5) Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas, hubiesen lesionado un interés legítimo del estado argentino, de personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en el país el primer aterrizaje posterior al delito (art. 199 Cód. Aeornáutico).

Concepto de lugar de comisión (locus delicti commissi):

Las integración y delimitación del concepto jurídico de territorio, trae aparejado el examen del problema atinente a fijar el lugar de comisión del delito, por cuanto el desarrollo del principio territorial necesita dilucidar este tema, para poder afirmar o rechazar la aplicación de la ley penal nacional, ya que la aplicación del principio real parte de la premisa de que, en el caso, el principio territorial no es aplicable pues el lugar de comisión del delito ha sido el extranjero [12]

Dado que el delito tiene diversos elementos que pueden separarse conceptualmente, la definición del lugar de comisión del delito puede vincularse a uno de esos elementos; ello a dado lugar a tres posiciones:

Teoría de la acción (o de la manifestación de la voluntad o de la actividad o de la residencia)

Considera que la cuestión se vincula con la del tiempo de comisión y que ambas reclaman una respuestas única. Afirma que el lugar de comisión es el de la actuación de la voluntad[13]; debe estarse siempre al lugar en donde se exteriorizó la acción, donde ella se ejecuta, pues ése es el lugar en donde el autor se puso en contradicción con la norma legal[14]
En los llamados delitos a distancia (aquellos en que la actuación de voluntad tiene lugar en una jurisdicción y el resultado en otra), debe aplicarse la ley del Estado donde tuvo lugar la actuación de voluntad[15].

Fundamentos

Tomar en cuenta el resultado no permite una solución uniforme porque hay delitos sin resultado (casos de tentativa o en los delitos de pura actividad) .
Una teoría basada en el resultado determinaría soluciones insatisfactorias cuando por ej. el autor realiza la acción en un estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad) y el resultado se produce cuando ya ha recuperado la normalidad. En éste caso habría que sancionar, lo que sería una solución inadecuada.

Hay dificultades para determinar el lugar del resultado.

Fierro añade que pueden darse hipótesis de conflictos negativos de competencia, situación que podría presentarse si en un país que adopta la tesis del resultado se lleva a cabo la manifestación de la voluntad, mientras que en el otro país que sostiene el criterio de la manifestación de la voluntad, se produce el resultado, caso en el que ninguno de los países se encontraría en condiciones de castigar al autor del hecho delictivo generando el riesgo de que el delito quede impune[16].

En este último sentido, Zaffaroni observa que con esta interpretación se resuelven los conflictos negativos de competencia que pueden provocar impunidad; por lo que concluye que una razonable reconstrucción dogmática del artículo 1 del CP, permite concluir que a) la ley argentina se aplica, en primer término, a las acciones que se realizan en el territorio nacional; b) en caso de conflicto negativo, también se aplica si en el territorio ha tenido efecto el resultado [17]

Teoría del resultado

Sostiene que el lugar de comisión debe ser aquel en que “la serie causal en curso alcanza el objeto amenazado” [18], es decir, en donde se consuma el hecho[19].

El Estado donde se produce el resultado debe poder sancionar la perturbación del orden que ha sufrido.

Teoría de la ubicuidad (de la unidad o de la equivalencia)

Según ella el delito debe reputarse cometido tanto donde se produce el resultado como allí donde se ha ejecutado la acción (Binding).

El fundamento teórico de la ubicuidad reside en la unidad que constituyan, típicamente considerados la acción y el resultado, lo que impediría su separación y consideración aislada. La jurisprudencia de la CSJN se inclina por la teoría de la ubicuidad.

La formula que contiene el art. 1 del CP, cuando agrega que la ley se aplica no sólo a los delitos cometidos en el territorio, sino también aquellos “cuyos efectos deban producirse” en el territorio argentino.

Un sector de la doctrina ha entendido que efectos del delito no son otros que su resultado. ( teoría de la ubicuidad).

Otro, lo entendió como “estrépito social causado por el delito”, criterio que fue rechazado (bigamia en el extranjero).

PRINCIPIOS QUE JUSTIFICAN LA APLICACION DE LA LEY PENAL A HECHOS COMETIDOS FUERA DEL TERRITORIO.

Principio real, de defensa o de protección del Estado

Este principio afirma la aplicación de la ley del Estado a hechos cometidos fuera del territorio nacional pero que se dirigen a bienes jurídicos que se encuentran en el.
Este principio se refiere a la protección de bienes jurídicos del propio Estado y que afectan su integridad como tal (orden publico, traición a la Patria, moneda, documentos nacionales, etc)[20].

Su funcionamiento siempre es subsidiario y presupone conceptualmente que el principio territorial no es aplicable. Sólo procede con un criterio restrictivo y con relación a algunos bienes jurídicos de naturaleza eminentemente pública [21]

El fundamento esencial de este principio radica en la circunstancia de que una de las obligaciones primarias que tiene todo Estado reside en defender adecuadamente a sus instituciones fundamentales, la salud pública, su estructura política, económica, financiera. Cultural, etc., resultando ostensible que esos bienes jurídicos pueden ser atacados tanto desde el territorio nacional cuanto desde el extranjero.

Si por el contrario el hecho cometido fuera del Estado se dirige contra bienes jurídicos individuales que merecen la protección del derecho penal nacional, la extensión de la aplicación de éste se justifica sobre la base del principio de la nacionalidad (principio pasivo de la nacionalidad).

En Argentina suele apoyarse el principio real o de defensa en la comentada expresión “o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdicción” (art. 1 CP.)

No deben confundirse los efectos de un delito, con su resultado consumativo. El resultado de un delito consiste en la alteración material que el comportamiento del sujeto activo debe producir en el mundo exterior, según las exigencias de la respectiva figura legal. Los efectos de un delito (resultado jurídico) consisten en el menoscabo o la puesta en peligro del bien jurídico que el legislador quiere ha pretendido proteger a través de la respectiva figura delictiva[22] (Ej. CP, art. 283: Alteración de moneda de curso legal).
También se encuentra comprendida dentro del contenido del principio real, de protección o de defensa, la situación descripta en el inc. 2º del art. 1º del CP, es decir, cuando la ley represiva nacional amplía la competencia argentina a los delitos cometidos en el extranjero “…por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo…”. Según Soler[23] la razón de la competencia en tal caso debe buscarse en el carácter oficial, no del empleado, sino de la función cumplida o transgredida, ejemplificando su afirmación con la hipótesis descripta en el art. 225 del CP[24]. Otros encuentran la fundamentación de ésta extensión de la ley penal en el activo de la personalidad o de la nacionalidad. Para Bacigalupo, se funda en la lesión del deber especial del cargo por parte del funcionario[25].

Principio de la nacionalidad o de la personalidad

Se justifica en función de la nacionalidad del autor (activo), o del titular del bien jurídico lesionado (pasivo).

La idea fundamental del principio en su aspecto activo es la obediencia exigida al súbdito de un Estado respecto de la legislación de éste, cualquiera sea el lugar en que se encuentre.

En función del principio de personalidad pasiva, la justicia europea ha podido conocer casos de delitos cometidos en la Argentina contra ciudadanos de sus nacionalidades, por hechos cometidos bajo la dictadura de 1976-1983[26]

Aunque el principio de personalidad activa, no rige en forma directa en nuestro ordenamiento jurídico, indirectamente encuentra acogida a través del art. 12° de la ley de extradición (24.767), en cuanto autoriza a que el nacional que ha delinquido en el extranjero, opte por ser juzgado por los tribunales y según la ley argentina –aunque sólo cuando no exista un tratado internacional que obligue a entregarlo[27].

Principio universal o del derecho mundial:

La aplicación de la propia ley depende de que los hechos que entran en consideración afecten “bienes culturales supranacionales cuya protección interesa a todos los estados en común” (Jescheck) o “cuyos autores sean por la finalidad perseguida o por la forma de ejecución, peligrosos para todos los Estados civilizados” (principio de la solidaridad entre los Estados en la lucha contra el delito).

Este principio encuentra dificultades practicas respecto al límite de no intervención de un estado en las cuestiones interiores de otro, considerándosela jurídicamente infundada[28].

El catálogo de este tipo de infracciones va en aumento: la ruptura de cables submarinos, la piratería, la trata de escalvos, de personas, la difusión de publicaciones obscenas, el tráfico de estupefacientes, el genocidio, los crímenes de guerra, el terrorismo, el apoderamiento ilícito de aeronaves, las infracciones contra la seguridad de la aviación civil, el tráfico internacional de menores[29].

El principio universal se consagra en tratados como el de derecho penal internacional de Montevideo de 1889 y en las convenciones supra referidas. La admite la CN, cuyo art. 118 establece que, cuando el delito se cometa fuera de los lìmites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. En función de este principio reclamó la justicia española el juzgamiento de dictadores latinoamericanos[30]

Principio del Derecho Penal por representación:

Tiene carácter subsidiario, interviene cuando cualquiera sea la razón no tiene lugar la extradición y autoriza al Estado que tiene al autor en su poder lo juzgue aplicando su ley penal. Predomina el criterio según el cual se funda en la solidaridad interestatal .

II.- VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

El principio fundamental: aplicación de la ley vigente en el momento de comisión del delito.

La exigencia de la ley previa tiene jerarquía constitucional, se refiere tanto a la tipificación del hecho punible como la amenaza de pena, a las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias del delito.

La ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar sólo después de su vigencia. Quedan eliminadas las llamadas leyes ex post facto. La garantía de legalidad (CN, 18) tiene el claro sentido a) de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era delito o no era punible o perseguible, y b) de prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista la tiempo de la comisión. La vigencia del art. 9 de la CADH cierra el debate acerca de la pretensión de retroactividad de las leyes penales que imponen medidas de seguridad [31].

La ley penal, una vez sancionada, rige desde el momento en que empieza a obligar por su promulgación y publicación y hasta que deja de ser obligatoria por su derogación[32].

El art. 2 del C.C. argentino establece: “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que ellas determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes de al de su publicación oficial”.
Por decreto de fecha 2 de mayo de 1893, dictado por el Poder ejecutivo en acuerdo de ministros, se estableció que todas las leyes y decretos deberían publicarse en el Boletín Oficial, y que los documentos que en él se inserten, serán considerados auténticos y obligatorios por el efecto de esa publicación.

La vigencia de una ley cesa: a) por otra ley posterior que, expresamente deroga la primera, o que tácitamente la abroga, por contener disposiciones contrarias o regular de modo completo la materia tratada en la anterior; b) por llevar en el propio texto o en el de otra ley, de igual o superior rango, la fecha de su caducidad (leyes temporales); c) por haber desaparecido el objeto, las circunstancias o los privilegios personales que le dieron nacimiento.

El momento de comisión del delito

Así como el principio territorial requería determinar el lugar de comisión, la exigencia de la ley previa exige determinar el tiempo de comisión del delito.
El delito se comete en el momento de ejecución de la acción o en el momento en que debía realizarse la acción omitida o en el del resultado no impedido. Por tiempo de la comisión del hecho debe entenderse, en consecuencia, el de la realización de la acción típica (y no el de la producción del resultado). La doctrina argentina se inclina por sostener que es el del comienzo de la actividad voluntaria. La europea toma en consideración el de su cese. En función de la interpretación restrictiva, Zaffaroni se inclina por la posición argentina: cuando una ley más gravosa entra en vigencia en un momento posterior al comienzo de la acción, existe un tramo de ella que no está abarcado por la tipicidad de la nueva ley, salvo que se haga una aplicación retroactiva de ella[33].

Consecuencias según la estructura del delito

· El autor mediato realiza la acción en que comienza la utilización del instrumento.
· El coautor y el cómplice en el momento de hacer su primer aporte al hecho punible.
· En los delitos continuados la acción se realiza desde el primero hasta el último hecho.
· En los delitos permanentes desde el momento en que se crea el estado típico constitutivo.

El fundamento de la exigencia de la ley previa

Fundamento penal

La ley penal quiere prevenir la comisión de hechos punibles imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la aplicación de una pena . La ley quiere ante todo motivar al autor y esto sólo podría hacerlo una ley preexistente a la decisión del autor.

Fundamento constitucional

La seguridad jurídica y por lo tanto la libertad requieren la posibilidad de conocer que acciones están prohibidas y cuales permitidas y esto solo es posible con respecto a las leyes vigentes en el momento de decidir la acción. Lo que también se ha dado en llamar principio de advertencia suficiente[34].

Excepciones del principio fundamental. Retroactividad de la ley penal mas favorable.

Se trata de una excepción con un fundamento político social dado que carece de sentido dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de las penas aparece como desproporcionada.

Desde un punto de vista constitucional se puede afirmar que las garantías constitucionales del derecho penal no son una fuente de potestades del Estado sino una limitación de las mismas (art.2CP)

Un principio de justicia orienta el texto del art. 2 del cp, según la Exposición de Motivos de la Cámara de Diputados: “Cuando se dicta una ley nueva derogatoria de otra anterior o por lo menos modificatoria de ésta, debe suponerse que la abrogada o reformada era defectuosa. Si en la nueva ley se disminuyen las represiones, para determinadas acciones, o se declara que ciertos hechos antes reprimidos no son delitos, es evidente que mantener bajo el peso de un castigo a quien no ha cometido un delito o conservarle la represión en la medida antigua, no es justo. Pero desde el momento que la ley nueva importa un reconocimiento de errores y la consagración de la justicia, es indudable que debe aplicarse aun cuando los afectados no lo soliciten”[35].

Para Zaffaroni, el principio de retroactividad de la ley penal más benigna halla su fundamento en la naturaleza de la ley penal. La sucesión de leyes que altera la incidencia del estado en el círculo de bienes jurídicos del autor denota una modificación de la consideración del conflicto[36].

Determinación de la ley más favorable.

Requiere una determinación concreta de las dos situaciones legales surgidas de la reforma legal posterior a la comisión del hecho. La comparación es concreta porque debe referirse al caso que se juzga.

La comparación referida a penas principales no es problemática cuando se trata de penas de la misma especie. La ley mas favorable será la que permita una pena mínima menor. Cuando las penas son de distinta especie habrá que considerar -además del máximo y del mínimo-, los elementos diferenciales de ambas penas y deducir de ellos cual es el mas favorable al acusado o condenado.

A la ley penal no sólo pertenece la sanción, sino el tipo; es decir, el conjunto de elementos que constituyen el presupuesto para que se aplique la pena. A menudo, esos presupuestos típicos proceden de zonas o sectores extrapenales, llegando en tal caso a ser partes integrantes de la misma ley penal. Las variaciones, por ende, que se produzcan en derecho público, civil, comercial, etc., han de tomarse en cuenta, puesto que el art. 2 habla de ley, sin circunscribirla a la índole penal. Para que estos efectos se produzcan es necesario que aquellos cambios alteren realmente el tipo delictivo. Por el contrario, cuando no se modifique una “característica abstracta de la disposición penal”, la norma penal queda invariable[37].

La pena consiste en la privación de un bien, y, por ello, es obvio que la más grave sea la que prive del goce de un bien más precioso. De ahí que el criterio para medir la gravedad de una pena debe hallarse en la índole del bien cuyo goce se priva y del tiempo o importe de esa privación. Este principio vale en la hipótesis en que dos leyes conminen con penas fijas, de diversa duración o monto; pues será más favorable la que establezca una pena que prive al individuo de un bien de menor importancia, por menos tiempo o por menos sumas de dinero.

Si la pena contiene un máximum y un mínimum será más benigna la que establezca términos más bajos. El problema surge cuando la nueva ley había rebajado el máximo y subido el mínimo o viceversa. Debe rechazarse la aplicación de reglas casuísticas en abstracto, inclinándose por determinar la ley más benigna en cada caso concreto.
Zaffaroni estima que de esta manera se resuelve hipotéticamente el caso conforme a una y otra ley, comparándose luego las soluciones para determinar cuál es la menos gravosa para el autor. Para ello debe tomarse por separado una y otra ley, pero no es lícito tomar preceptos aislados de una y otra, porque así se aplicaría una tercera ley inexistente[38]. La ley penal más benigna no es sólo la que desincrimina o la que establece pena menor pues a) puede tratarse de la creación de una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, de un impedimento a la operatividad de la penalidad, etc.; b) puede establecer un menor tiempo de prescripción, distinta clase de pena, nueva modalidad ejecutiva, el cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, probation, libertad condicional, e incluso las consecuencias procesales[39].

La determinación de la ley más favorable no admite la posibilidad de combinar varias leyes. El cómputo prisión preventiva constituye una excepción, pues el art. 3 del código penal, establece que se observará separadamente la ley más favorable al procesado.

En cuanto a la vigencia, la ley penal más favorable puede aplicarse aunque no haya entrado en vigor.

Leyes intermedias más favorables

Se denomina ley intermedia la que entra en vigor después de la comisión del hecho, pero es modificada nuevamente antes de la sentencia definitiva de ultima instancia, por otra ley mas rigurosa. Si la ley intermedia resultara mas favorable que la vigente en el momento de comisión del delito habrá que aplicarla aunque haya dejado de regir en el momento de la sentencia definitiva, porque así lo establece el principio de la retroactividad de la ley más favorable.

La dudas, hoy definitivamente zanjadas, se presentaban una vez dictada la sentencia definitiva y durante el tiempo de ejecución ( art.2 CP). Sin embargo, los límites temporales que deben tomarse en cuenta son los de la comisión del hecho y de la extinción de la condena. Por duración de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algún efecto jurídico de la sentencia condenatoria[40]. El Código Penal y la CADH establecen expresamente la excepción al principio de irretroactividad en el caso de la ley más benigna, sea que se haya sancionado antes de la sentencia o bien durante la ejecución de la misma.

Sucesión de leyes.

Estos supuestos se presentan cuando además de las leyes vigentes al tiempo del hecho y de la sentencia, haya habido otras vigentes en el tiempo intermedio o que se sancionen otras durante el cumplimiento de la pena.

Algunas leyes se dictan para determinadas circunstancias de alarma o de defensa social más rigurosa, que, por ser transitorias, se prevé que cesarán en determinado tiempo.

Estas leyes temporales establecen en su propio texto, o en otro de igual o superior legalidad, la fecha de su término, transcurrida la cual, si no se prolonga expresamente el período de su vida, cesan de regir (leyes temporales en sentido estricto).

Las leyes excepcionales son aquellas que en forma no expresa hacen depender su vigencia de situaciones que por su naturaleza son temporales o transitorias (leyes penales temporales en sentido amplio). Estas leyes se dictan con un objetivo concreto y para determinadas circunstancias y cesan, aunque no se las haya derogado expresamente, cuando termina el objeto o desaparecen las circunstancias que les dieron vida.

El criterio de la ultraactividad de la ley penal más gravosa

Al tratarse de leyes dictadas para reforzar en circunstancias excepcionales la protección de ciertos bienes jurídicos, por lo general, contienen agravaciones de las penas o incriminaciones excepcionales que permiten llevar a cabo la finalidad perseguida por la ley. Tomando como punto de partida el método teleológico, se argumentó que la ultractividad de las leyes penales temporales constituía una excepción al principio de la retroactividad de la ley penal más favorable, que quedaba derogado por razones de prevención general. La discusión al respecto ha perdido sentido puesto que la CA no admite excepciones legales[41].

Retroactividad de la jurisprudencia

Una corriente procesalista sostiene que no es ley retroactiva le ley procesal posterior a la comisión, toda vez que el momento que debe tomarse en cuenta es el del acto procesal y el del acto del delito. Para Zaffaroni, ni exegética ni históricamente puede sostenerse la tesis que niega la expresa consagración de la irretroactividad de la ley procesal más gravosa en la C.N.

Leyes de ejecución penal

En cuanto a las leyes de ejecución penal, se admite la retroactividad de la ley más benigna (ej.: admite egresos anticipados).

III.- VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL

La ley penal se aplica en principio a todos por igual. Esto es una consecuencia de la garantía de igualdad con rango constitucional expreso (arts.16 y 75 inc. 23 CN).

Conceptualización. No obstante, respecto de algunas personas que desempeñan ciertas funciones, el propio texto constitucional establece el cumplimiento de determinados requisitos para que puedan ser sometidas a los jueces en caso de delito.

Cabe distinguir entre indemnidad e inmunidad de ciertos funcionarios:

La inmunidad otorga un privilegio que impide toda coerción sobre la persona sin un previo procedimiento a cargo de un órgano del estado.

La indemnidad opera cuando los actos o ciertos actos de una persona quedan fuera de la responsabilidad penal.

Estas excepciones de carácter funcional (nunca personal) sólo pueden ser establecidas por la Constitución o por el derecho internacional.

Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria. La CN se ocupa de la indemnidad de las opiniones parlamentarias: ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñado su mandato de legislador (art. 68).

La Corte nos recuerda que esta inmunidad no rige con respecto al art. 29, que es un acto legislativo típico y punible[42].

Naturaleza. Zaffaroni entiende que la indemnidad es causa de atipicidad; en contra, la mayoría sostiene que se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad.

Características. La indemnidad parlamentaria es absoluta y permanente. Absoluta porque como el privilegio no ha sido instituido para beneficiar a la persona, no puede ser renunciado por éste; y como tampoco lo ha sido para favorecer a la Cámara respectiva, tampoco puede ser restringido por ésta (salvo art. 29 CN). Permanente, porque aunque sólo protege las conductas realizadas desde el inicio hasta la finalización del respectivo mandato legislativo, lo hace indefinidamente hacia el futuro[43].

Inmunidad de arresto. Los legisladores gozan también de un privilegio procesal que excluye el arresto mientras dure su mandato excepción hecha en el caso de delitos flagrantes.

El art. 69 CN dispone que ningún senador o diputado, desde el día de su elección y hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto en el caso de ser sorprendido “in fraganti” en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante y otra pena aflictiva.

El art. 86 de la CN otorga indemnidad parlamentaria al Defensor del Pueblo.

Desafuero. Se prevé además que aquellos contra quienes se promueva querella o denuncia no podrán ser procesados si previamente la respectiva Cámara no los suspende en sus funciones por 2/3 de los votos, mediante el llamado desafuero (art. 70 CN).

En el caso del presidente sólo goza de un privilegio procesal, su sometimiento a los tribunales está condicionado por un juicio político ante el Senado. No goza de impunidad alguna.

Inmunidades diplomáticas. La Constitución Nacional concede jurisdicción originaria a la Corte para entender en las causas seguidas a diplomáticos extranjeros. La Corte ha entendido que no es competente para juzgarlos salvo que el Estado representado o el diplomático renuncie a sus prerrogativas (arts. 116 y 117 de la CN).

Naturaleza. Operan como inmunidades de jurisdicción, de naturaleza procesal penal.
[1]Sobre las distintas denominaciones propuestas para la cuestión que nos ocupa ver Fierro Aplicación territorial de la ley penal en CP Baigún-Zaffaroni Tomo I, p. 14 y s.
[2]Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal, Temis-Ilanud, 1984, p. 47.
[3]Para Zaffaroni toda la problemática vinculada al tópico que se aborda pertenece al Derecho internacional privado.
[4]Fierro, Guillermo J. Aplicación territorial de la ley penal en CP comentado, dirigido por Baigún-Zaffaroni Tomo I, p. 22.
[5]Fierro, ob. cit., p. 22.
[6]ídem, p. 23.
[7] íbidem.
[8] Soler, T. I, p. 148 y ss.
[9] Fierro, ob. cit. p. 17.
[10] Soler; Fierro, p. 17
[11] Fierro, p. 17; tb. Fontán Balestra, T I, p. 251 y ss.; Terán Lomas, T I, p. 171 y ss.; Campos y Núñez, T I, p. 165 y ss.
[12] Fierro, p. 26.
[13] Bacigalupo, ob. cit., p. 48
[14] Fierro, ob. cit. p. 27 y s.
[15] Bacigalupo, ob. cit., p. 48
[16] Fierro, ob. cit., p. 28
[17] En su nuevo manual, Ediar, 2005, p. 158
[18] Bacigalupo, ob. cit., p. 49
[19] Fierro, ob. cit., p. 28
[20] Bacigalupo, ob. cit., p. 51
[21] Fierro, ob. cit. p. 30
[22] Buteler, Enrique R., Validez personal y espacial de la ley penal, en AA.VV. “Lecciones de Derecho Penal, Parte General”, Director Carlos J. Lascano (h), Advocatus, Córdoba, Córdoba, 2000, p. 229.
[23] Tomo I, p. 162.
[24] Fierro, ob. cit., p. 21
[25] Bacigalupo, ob.cit., p. 55.
[26] Zaffaroni, Manual, 2005, p. 157
[27] Buteler, ob. cit., p. 231.
[28] Baigalupo, ob. cit., p. 55 y s.
[29] Fierro, ob.cit., p. 32.
[30] Zaffaroni, Manual, 2005, p. 158 y s.
[31] Zaffaroni – Alagia – Slokar, ob. cit., p. 114
[32] La sanción se refiere a la existencia jurídica de la ley; de la promulgación deriva su ejecutoriedad; la publicación consiste en la difusión que permite su conocimiento por los ciudadanos. Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, p. 600 y s.
[33] Zaffaroni – Alagia - Slokar, ob. cit. , p. 116.
[34] Binder, Alberto. Introducción al Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As., 2004, pp- 265 y ss.
[35] Código Penal, Edición oficial, pág. 112, transcripto por Jiménez de Asúa, pág. 620.
[36] Zaffaroni – Alagia - Slokar, ob. cit. , p. 116
[37] Jiménez de Asúa, ob. cit.: “...ha de estimarse como ley más benigna la que haga imposible la penalidad del acusado o dé lugar a una menos grave, ya porque modifique los elementos constitutivos del tipo de delito, las circunstancias calificativas o las condiciones objetivas de punibilidad, o porque introduzca nuevas causas eximentes y atenuantes o suprima algunas agravantes, o porque modifique favorablemente la definición de tentativa o los grados de codelincuencia, o porque aumente el número de las causas extintivas de la responsabilidad criminal o acorte los plazos de prescripción, o altere, en sentido más benigno, la graduación de las penas, su número, su entidad o duración o el número y naturaleza de las penas accesorias; ya porque señale a un concreto delito un género de pena más benigna o de duración más breve, o bien, en caso de leyes penales-procesales, cuando éstas hagan imposible -por ejemplo- la punición del acusado o aumenten las garantías de su defensa”.
[38] Zaffaroni-Alagia-Slokar, 2000, p. 115.
[39] Ídem.
[40] Íbidem, p. 116.
[41] Zaffaroni-Alagia-Slokar, 2000, p. 115.
[42] Ídem, p. 185.
[43] Buteler, ob. Cit., p. 214.

TRABAJO PRÁCTICO TEMA CULPABILIDAD

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