TIPOS OMISIVOS - ESQUEMA DE CLASE POR ANDRES FALCONE

Bolilla 8.4: Tipos omisivos

Clases 6. y 7. de mayo


I. Teoría del delito

Cuatro formas de conducta: acción, omisión, posesión y status. Diferencia entre acción y omisión en el causalismo: causación voluntaria vs. distención muscular (v. Liszt- Beling).

Zaffaroni: la omisión (a diferencia de la acción) no es pretípica, surge del tipo penal. Diferencia entre acción y omisión. Acción: identidad entre la conducta descripta en el tipo penal y la realizada. Omisión: diferencia entre la conducta realizada y la descripta.

Principio de legalidad: nadie esta obligado ha hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (Art. 19 CN). Distinción entre mandatos y prohibiciones. Enunciado imperativo. Articulo 108 CP: Omisión de auxilio. Ausencia de posición de garante. Los tipos omisivos son excepcionales, porque implican deberes positivos y exigen, por lo general, especiales deberes de garantía.


II. Posiciones de identidad

1. Neokantismo (C.S. Nino). Todas las conductas son omisiones (subsunción). Siempre se trata de la omisión de una conducta mandada.

2. Funcionalismo. Jakobs, Caro John, Sanchez Vera, Lesch. No importa la distinción fenomenológica-exterior, importa el rol social. Acción y omisión son intercambiables (Art. 227 bis, 235 CP). A) Ejemplo del perro: azuzar, no ordenar que se detenga, salir corriendo, no pedir auxilio. B) Ejemplo del conductor: acelerar, no frenar, no esquivar o adelantarse. Importa el rol ciudadano en derecho (conductor) y el deber institucional de neminem laedere.

Es indiferente que se trate de una acción o de una omisión, importante es el rol general o especial. Rol general: neminem laedere (aseguramiento, salvamento, asunción). Rol especial (institucional): relación paterno-filial, matrimonio, deberes genuinamente estatales (funcionarios públicos) y la confianza especial. Delitos de infracción de deber general (organización) o delitos de infracción de deber especial. El especialmente obligado siempre es autor. Indistinto si es acción u omisión.


III. Orígenes iusfilosóficos de la punición de omisiones


1. Zaffaroni: el origen de la punición surge a partir del siglo 1000 (edad media) con los Glosadores (Escuela de Bolonia). Exégesis y sacralización del derecho. Confusión medieval entre derecho y moral.

2. Kant (siglo XVIII) establece que el derecho penal sólo puede consistir en prohibiciones. Liberalismo en el derecho penal. Los mandatos son campo de la moral (imperativo categórico- ¿Que debo hacer?). Lo lesionar a los demás, dejar al otro como estaba antes de mi intromisión.

3. Hegel (Filosofía del derecho). Funcionalismo. El derecho penal consiste, en última instancia, en prohibiciones: “Sólo hay, por lo tanto, prohibiciones jurídicas, y la forma positiva de los mandatos jurídicos tiene, según su contenido último, como fundamento la prohibición". (Filosofía del derecho, § 38.), siempre neminem laedere. Ej: también la madre que no salva a su hijo, en ¡última instancia es neminem laedere.

4. Anselm von Feuerbach (Kant): en el derecho sólo hay prohibiciones, que se equiparan a los delitos de acción. Los delitos de omisión (mandatos) exigen un fundamento especial, basado en la ley, en el contrato o en la injerencia.


IV. La omisión como conducta típica


1. Ausencia de acto, no es conducta (similar a la ausencia de acción). 1. Casos de inconsciencia (dormido) o de fuerza física irresistible (atado). Por ejemplo frente a una omisión de auxilio según Art. 108 CP. Los movimientos reflejos no pueden constituir omisiones.

2. Nexo de evitación (en los delitos que exigen resultado –lesión o peligro concreto-/ delitos de omisión impropia). Similar a la relación de causalidad (supresión mental de una condición/ agregar una condición). Probabilidad rayana a la seguridad (Muñoz Conde) de que de haber efectuado la acción mandada, el bien jurídico se hubiera salvado. Si, a pesar de que la conducta se hubiera efectuado, igualmente el bien jurídico no se hubiera salvado, entonces no hay nexo de evitación.

3. Imputación objetiva: Requisito de la Dominabilidad (Stratenwerth/Zaffaroni). Caso de omisión impropia (Art. 80), la madre que permite que su hijo vaya al monte donde lo mata un rayo no es dominable (aunque exista nexo de evitación).

Funcionalismo: identidad entre acción y omisión. No hay relación de causalidad sino sólo imputación objetiva: La creación de un riesgo no permitido, cuyo resultado cae en el ámbito de protección de la norma: Si no aceleré (omisión) cuando fue debido, 3 cuadras atrás, no puede imputárseme el homicidio, 3 cuadras después, si yo respeté las normas de tránsito y el peatón no.

4. El núcleo del tipo penal es la exteriorización de una conducta distinta a la ordenada (para el finalismo, el fin es constitutivo de la conducta y del dolo). Zaffaroni: existencia de una conducta que no se dirija al fin ordenado. Si no existe el fin, pero se produce el resultado

existirá, en todo caso, omisión culposa. El tipo omisivo también distingue entre culposo y doloso: no salve al niño en la pileta porque imprudentemente pensé que me estaba saludando. También distingue entre dolo directo y eventual.

5. Causales de justificación y de exculpación: igual que en la acción. La madre no salva a su hijo que se ahoga, porque alguien le amenaza con una pistola (exculpación).

6. Participación (similar a la acción). La instigación de un amigo para que la madre deje morir a su hijo. La complicidad de otro amigo que le presta a la madre el auto para que se aleje del lugar y deje morir a su hijo.


V. Clasificación de los tipos omisivos


1. Delitos propios de omisión. Art. 108 CP. No exige posición de garante. Cualquier persona en derecho. Deber de solidaridad mínima. Pawlik: “seguro social”. Función subsidiaria frente al cumplimiento de un rol. Expresamente legislados.

2. Delitos impropios de omisión. Legislados tácitamente (en arg. sin cláusula de equivalencia). Inconstitucionalidad (aun con cláusula de equivalencia). Prohibición de analogía (Innecesaridad, Art. 107 CP). Cláusula de equivalencia (Art. 13 I StGB). Cláusula de correspondencia (Art. 13 II StGB).

Fuentes de deber. Feuerbach: Ley, contrato e injerencia.

Funcionalismo conflictivista (Zaffaroni):

I. Ley: 1. Deber de cuidado de una persona (padres), 2. Responsabilidad por un ámbito de la realidad (medico de guardia), 3. Poder especial de protección (fuerzas de seguridad), 4. Relación con una fuente de peligros.

II. Contrato (confianza depositada). Guía de montaña, enfermera, instructor de vuelo

II. Injerencia (conducta precedente).

IV. Relaciones o comunidades de vida (no formales sino reales). Abuelos a nietos.

Funcionalismo moderado (Roxin/Donna):

I. Deberes de protección (Beschützergarant). Niño menor, marido esposo, funcionario público.

II. Deberes de vigilancia de una fuente de peligro (Überwachungsgarant). Fuego en el bosque, perro peligroso.

Funcionalismo extremo (Jakobs): Identidad entre acción y omisión:

I. Infracción de deber general: aseguramiento, salvamento y asunción

II. Infracción de deber especial: relación paterno-filial/ matrimonio/ deberes genuinamente estatales/ confianza especial.