“EN BUSCA DE LAS PENAS PERDIDAS” Y LA CRISIS DE LA
CULPABILIDAD: LA CULPABILIDAD POR VULNERABILIDAD
por
Marcelo A. Riquert[1]
Sumario:
1. Introducción. 2. La crisis de la culpabilidad y la culpabilidad por
vulnerabilidad. 3. Balance tres décadas después.
“La verdad del mundo colonial latinoamericano
no está en las enjundiosas y numerosas leyes de Indias,
sino en cada cadalso y la picota, clavados al centro
de cada Plaza Mayor” (Eduardo Galeano)[2]
1. Introducción
Hace treinta años el profesor Zaffaroni presentaba un texto que
calificaba de “suerte de ensayo de
realismo jurídico-penal desde la perspectiva de un margen del poder planetario”[3]. Allí
anunciaba además la necesidad de ulteriores desarrollos que, en lo atinente a
la criminología, completaran la inicial formulación de otro ensayo del año
anterior, “Criminología: aproximación
desde un margen”[4] y, en
lo concerniente a la parte general del derecho penal, derivaría en la
reelaboración del “Manual de Derecho
Penal. Parte General”[5] y del “Tratado de Derecho Penal. Parte General”[6] (esto último se concretaría poco más de
una década después, en la obra conjunta con Alejandro Alagia y Alejandro W.
Slokar, “Derecho Penal. Parte General”[7], con su posterior versión sintética del
respectivo “Manual”[8]).
En el “Prefacio” que
escribiera a la reimpresión del año 2003, a la vez que explicó por qué se optó
por no actualizar y complementar el texto, evocó la importancia del trabajo de
Alessandro Baratta como provocador del intento de reconstrucción realista de la
dogmática penal, a partir de haber demostrado que la dogmática jurídico penal
tradicional encerraba conceptos cuya falsedad era palmariamente demostrada por
la sociología tradicional[9].
Dos décadas después de su inicial aparición, la Academia Boliviana de
Ciencias Jurídico Penales publicó su propia edición de la obra en La Paz[10],
versión que cuenta con un extenso “Prólogo”
del autor quien, con la perspectiva que el tiempo brinda, lo divide en dos
segmentos, el primero dedicado a explicar qué paso con el ensayo tanto en su
período de escritura como en esos veinte años de publicado y el segundo con
foco en lo que fueron los desarrollos posteriores, incluyendo el por entonces
anticipo de la aparición de un “Esquema
básico de derecho penal”[11],
destinado a los estudiantes.
No albergo duda alguna de que “En
busca de las penas perdidas” es uno de los textos más importantes que
produjo Zaffaroni, uno en el que junto a la mencionada y casi coetánea “Criminología…”, marca una suerte de
“quiebre” o ruptura con lo anterior[12]. Y,
ciertamente, no puedo olvidar las dificultades para su asimilación cuando
apenas iniciaba la carrera docente, había tenido una formación en el grado
“soleriana” y recién terminaba de familiarizarme con la impronta del finalismo
welzeliano que campeaba en el “Tratado” y el “Manual” de los años ochenta.
Corría el año 1991, el librero que visitaba tribunales me había ofrecido la
versión colombiana (2° edición, que tengo ahora sobre el escritorio) y, en la
revista “No hay Derecho”, Carlos Santiago Nino publicaba una crítica del ensayo
con el título “La huida frente a las
penas”[13].
No se trata ahora de evocar ese momento ni el tenor de tal discusión académica,
sino sólo de resaltar que en unas 240 páginas ése profesor al que aún no había
conocido personalmente presentaba las bases del trabajo que lo ocuparía las
tres décadas siguientes. Lo hacía anunciando que lo que seguiría no sería fácil
pero, para la mirada externa, volver ahora a repasar aquéllas líneas y
confrontarlas con la labor posterior habilita concluir que, al menos, gran
parte del programa trazado e autoimpuesto se ha cumplido. Esto último, valga la
aclaración, en el sentido de que los desarrollos anunciados se concretaron más
allá de sus sucesivas correcciones, revisiones y ajustes propios de un objeto
de estudio ciertamente dinámico[14].
Dentro de un texto que ofrece los primeros pasos para construir un
novedoso programa tanto del derecho penal como de la criminología, confrontando
paradigmas que gozaban de singular consenso, hay un arco temático de una enorme
amplitud para abordar. Tal vez por simple cuestión de preferencia personal por
la parte general del derecho penal he optado por resaltar el que estimo uno de
los principales aportes del profesor Zaffaroni en un aspecto central de la
teoría del delito como lo es la que se ocupa de los requisitos de la
responsabilidad, que habitualmente llamamos “culpabilidad”.
Como dice Gonzalo Fernández, el surgimiento de la idea de culpabilidad
marca un hito fundamental dentro del desarrollo histórico del derecho penal, que
siempre se desenvuelve como un auténtico derecho de resistencia al poder. Así,
resalta el reconocido profesor uruguayo, actuando a modo de bisagra entre dos
épocas, el reconocimiento de la culpabilidad, convertida de pronto en un
momento central e indispensable del juicio de imputación, dejó clausurado el
período del pensamiento penal primitivo, donde imperaba aquel crudo objetivismo
de la pura responsabilidad por el resultado. En adelante, ya no bastará la mera
causación física del evento (atribuibilidad objetiva) para legitimar la
imposición de pena, pues deberá relevarse también el nexo de imputación
subjetiva[15].
La importancia de
la cuestión fue resaltada por el propio Zaffaroni eligiéndola como tema de su “Lectio Doctoralis” al recibir el
Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad de Macerata (Italia) en
2002. Vale la pena, por su elocuencia, recordar la justificación que hizo de la
elección: “Podría haber escogido un tema
menos ambicioso, pero he preferido referirme a la culpabilidad porque considero
que es el capítulo más delicado y significativo del derecho penal, el más
específicamente penal de toda la teoría del delito y el que, en razón de esto,
nos proporciona la clave de la crisis por la que atraviesa nuestro saber desde
hace algunos lustros y que parece acentuarse”[16].
2. La crisis de la culpabilidad y la culpabilidad
por vulnerabilidad
Dentro del marco del programa “pautador
limitador y no legitimante”, Zaffaroni asigna a la teoría del delito un rol
fundamental y la entiende “constituida
por el conjunto de requisitos que, en cualquier caso, deben darse para que la
agencia judicial no suspenda o interrumpa el ejercicio de poder del resto del
sistema penal”[17].
Así, ante la realidad de un sistema penal que selecciona personas
arbitrariamente, “los requisitos de
tipicidad y antijuridicidad (que se sintetizan en la categoría de “injusto
penal”) no son más que los requisitos mínimos que la agencia judicial debe
demandar para responder, permitiendo que avance el proceso de criminalización
en curso sobre la persona arbitrariamente seleccionada”[18]. Advierte entonces que en ese ámbito,
vale decir, lo que tradicionalmente se presenta como “teoría de injusto” y corresponde a los “requisitos elementales y mínimos”, sin perjuicio de que el
realismo marginal deba penetrar más profundamente en algunos aspectos (por
ejemplo, tipicidad conglobante, causas de justificación, afectación de bienes
jurídicos), las diferencias “son
relativamente pequeñas”[19].
En cambio, no sucede lo mismo cuando se avanza a los “requisitos de la responsabilidad” que
la doctrina llama “culpabilidad”[20] (al que califica como “el más torturado de los caracteres del
delito”[21]).
Así, señala que “En este momento de
análisis de los requisitos limitadores de la arbitrariedad selectiva aparecen
elementos que no es posible seguir sosteniendo en la misma forma y se produce
–ahora sí- un ‘vaciamiento’ de la culpabilidad”. Nos dice que “…requiere, sin duda, una referencia directa
y personalizada al autor en su condición personal y en la particular situación
en que llevó a cabo su conducta”, que el concepto de culpabilidad normativa
sostenido desde 1907, la culpabilidad como un juicio de reproche personalizado,
entró en crisis con la deslegitimación del ejercicio de poder del sistema penal
teñido por la selectividad que neutraliza al reproche en cuanto se demuestra
incapaz de responder a las preguntas “¿Por
qué a mí? ¿Por qué no a los otros que hicieron lo mismo?”[22]. La
selectividad y la reproducción de la violencia le restan todo contenido ético[23].
Tiempo después esta idea será concretada denunciando que el juicio de
reproche personalizado “tradicional” es sólo “formalmente ético” al no hacerse
cargo de la selectividad criminalizante del poder punitivo, por lo que así se
lesiona el principio de igualdad y legitima un ejercicio de poder arbitrario
sobre los más vulnerables[24].
Junto a Alagia y Slokar puntualizará que “el
estado no procede éticamente sino que usa elementos formales de la ética para
reprochar personalizadamente a los seleccionados por el poder punitivo”[25] y
que la culpabilidad es un juicio de reproche que “no tiene por objeto legitimar el ejercicio del poder punitivo, sino
señalar un filtro, o sea, proporcionar un criterio racional de limitación al
ejercicio de ese poder. No convierte al poder punitivo en racional, sino que
sólo dota de racionalidad a la actividad de contención”[26].
Retomando la presentación original, se señaló entonces que era claro
no se trató de la primera crisis, que hubo otros cuestionamientos a la
culpabilidad normativa como las propuestas de reemplazo por distintos conceptos
“funcionales” de culpabilidad (en este caso, la respuesta a la pregunta es: “Porque es útil para mí”)[27]. Se
enfatiza en aquél momento que “la máxima
señal de la crisis [que se observa en todo el derecho penal] es la renuncia a
la culpabilidad como reproche y su reformulación como criterio
político-criminal funcional al servicio del sistema”[28].
Para superar lo que se percibe como suerte de “cuadratura del círculo”[29]
(seguir en una forma tradicional de construcción de un concepto de culpabilidad
cuyos momentos éticos son pura racionalización o prescindir de ellos
reduciéndola a un instrumento funcional al poder), se hace necesario que el
“momento ético” se mantenga pero de otro modo: no se tratará de una serie de requerimientos
éticos formulados a un procesado, sino en una serie de requerimientos éticos
que deben serle formulados a la agencia judicial, que es la que debe
comportarse éticamente frente a un ejercicio deslegitimado de poder[30].
De tal suerte, “no es la ‘culpabilidad’
por el injusto lo que puede hacer valer la agencia judicial para que su
intervención decisoria sea racional y, por ende, legítima. Tampoco se trata de
que la agencia judicial reproche nada, sino que se encuentre un criterio
racional, que no resulte éticamente descalificado, desde el cual se pueda
pautar sus decisiones”[31].
Siendo que es el grado de vulnerabilidad al sistema penal lo que
decide la selección y no la comisión de un injusto (hay muchos injustos iguales
o peores ante los que el sistema penal es indiferente), el espacio del que
dispone la agencia judicial para ejercer su limitado poder racionalizador, de
contención, va a ser condicionado por “el
grado de esfuerzo que una persona realiza para colocarse en situación de
vulnerabilidad”[32]. La vulnerabilidad es graduable y, en
concreto, el grado está dado por la magnitud del riesgo de selección que
corresponde a la situación de vulnerabilidad en que se colocó el sujeto. Tal
situación se produce en función de factores que pueden clasificarse en dos
grandes grupos: posición o estado de vulnerabilidad (predominantemente social,
condicionada por el encaje en un estereotipo en función de características que
la persona recibió) y el esfuerzo personal por la vulnerabilidad
(predominantemente individual, en la medida de su decisión autónoma, la
realización del injusto es parte de éste esfuerzo)[33].
En la evolución de la precisión conceptual indicará Zaffaroni que el “estado de vulnerabilidad”, es decir, su
status social y la vulnerabilidad que de éste se deriva, no puede reprochársele
a nadie[34].
Siendo que la “peligrosidad” del
poder punitivo recae en general sobre los disidentes y más desfavorecidos
sociales y que, entre estos, se ensaña con los “portadores de ciertos estereotipos” (lo que revela que la peligrosidad
del poder punitivo se relaciona con el grado de injusticia social), lo cierto
es que “no todo estereotipado es
atrapado”. En otras palabras, aun el portador de estereotipo “casi de caricatura” algo debe hacer
para que el poder punitivo lo seleccione, por poco que sea[35].
Y ya decía antes que no es que la agencia judicial le reproche a la
persona ése esfuerzo, ni que le proporcione un título originario e
independiente para que le reclame por la vulnerabilidad, “sino que no puede evitar que el poder del sistema se la cobre,
simplemente porque no puede hacer otra cosa sin poner en crisis su propio
ejercicio de limitado poder”[36].
Debe entenderse que, por regla general, la posición o estado de mayor
vulnerabilidad habrá de generar un bajo nivel de culpabilidad por la
vulnerabilidad, porque el esfuerzo personal para la vulnerabilidad por parte de
la persona no es alto[37]. Esto
constituirá lo que luego se indicará con mayor precisión como el pasaje del
estado a la “situación concreta de
vulnerabilidad”, paso que se logra a partir de aquel esfuerzo personal que
es lo único que se reprocha sin que jamás pudiera sobrepasar el máximo que
señala la culpabilidad de acto pura[38].
Al respecto, la agencia judicial deberá poner en juego su espacio de
poder para reducir al mínimo la reproducción de violencia que implica la
fabricación de “desviados” a medida de los comportamientos que se asignan a los
estereotipos inventados[39]. A
su vez, cuanto mayor sea el grado de culpabilidad por la vulnerabilidad, menor
debe ser el interés judicial por limitar la pena. La culpabilidad por
vulnerabilidad, nos dice Zaffaroni, obra siempre como límite máximo de la
violencia tolerada, siempre por debajo o, cuanto más, coincidente, con el
límite que surgiría de la mera culpabilidad por el injusto[40], ya
que se trata de un concepto mayor, abarcativo y reductor de ésta[41].
Años más tarde, junto a Alagia y Slokar definirá a la culpabilidad
como el tercer carácter específico del delito, consistente en un juicio que
permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, de este modo,
operar como principal indicador que, desde la teoría del delito, condiciona el
paso y la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste[42], es
decir, si se puede reprochar el injusto al autor y, en consecuencia, si se
puede imponer pena y hasta qué medida según el grado de reproche.
Una década después, en su versión más sintética y en forma individual,
Zaffaroni reafirma la necesidad de construir el “puente” entre el injusto y la
pena y que, en un estado de derecho, debe ser un reproche que se le formula a
una persona por lo que ha hecho y no por lo que es. En este juicio de reproche
personalizado, siguiendo canon de la ética tradicional, la personalidad del
agente se tiene en cuenta pero no para reprochársela sino para dimensionar su
ámbito concreto de autodeterminación en la constelación situacional del injusto[43]. Y
así como en los distintos elementos del injusto, también en el ámbito de la “culpabilidad” la siempre presente
tensión entre el estado de policía y el estado de derecho, debe resolverse
dialécticamente. Mientras el primero aspira a lograr se reproche la
personalidad (culpabilidad de autor[44]),
opción rechazada por el derecho positivo (art. 19, CN[45]) y
que lo obliga a replegarse hacia una culpabilidad de acto “pura” (por lo tanto,
que no releva a la selectividad como componente estructural del ejercicio del
poder punitivo), el segundo toma aquella como marco máximo de la respuesta
penal y le opone como antítesis la culpabilidad por “vulnerabilidad selectiva”. Será de su “síntesis” que resulte, en definitiva, la “culpabilidad penal”[46]. En
los términos propuestos, resalta junto a Alagia y Slokar que la culpabilidad
por vulnerabilidad “no es un correctivo
de la culpabilidad por el acto, sino su contracara dialéctica, de la que surge
la culpabilidad penal como síntesis”[47].
3. Balance tres décadas después
En una simplificación de trazo grueso podría decirse que, en lo
sustancial, la discusión en torno al actual momento de crisis del derecho penal
discurre entre distintos modelos funcionalistas: uno que opera sobre el
presupuesto de un funcionamiento social presidido por la convivencia con
innumerables riesgos que deben contenerse y regularse para proteger bienes
jurídicos; otro, bajo premisa de que es necesario generar consensos que
posibiliten que el sistema social actúe estabilizada y armónicamente, que cada
subsistema confíe en que ello será así por lo que el foco se hará en la
protección de las normas y sólo mediatamente en los bienes jurídicos;
finalmente, el que partiendo de una visión social conflictivista se concentra
en el esfuerzo por reducir lo máximo posible la irracionalidad en el ejercicio
del poder punitivo.
Los dos primeros son de matriz alemana mientras que el último es local,
de este “margen” del mundo lo que, en definitiva, no debiera causar ninguna
sorpresa ya que, como enseña la elegante y aguda prosa de Gonzalo Fernández, “Por desgracia, el poder penal constituye
una llaga lacerante en América Latina, enquistada a lo largo y a lo ancho de
nuestra borrascosa historia continental” y de allí que afirmara que “En virtud de ello, me he esforzado por no
resbalar a la aceptación sumisa de modelos teóricos ‘importados’, de cautivante
pulcritud conceptual y trasiego fluido a la periferia, pero elaborados –casi
indefectiblemente- de espaldas a la realidad social”[48].
Con razón resalta Zaffaroni que toda teoría del derecho penal y, como
parte de ella, toda teoría del delito, es tributaria de una teoría de la pena[49].
Desde esta perspectiva, la forma en que se construye el puente entre injusto y
pena viene determinada o condicionada por la teoría sobre la última.
Concordante, Gonzalo Fernández apunta que, para entender la trabajosa evolución
sufrida por la culpabilidad a lo largo de la teoría del delito, el “elemento clave sigue siendo, fuera de
dudas, la concepción del derecho penal de
que se parte y, por lo tanto, la asignación de funciones que se realice respecto de la pena”[50].
Los modelos que le asignan función preventiva, sea en forma moderada o
extrema, lo hacen de un modo cuya exposición y crítica no es del caso aquí
desarrollar. Baste, en todo caso, la observación general que formula Hormazábal
Malarée en torno a que el problema de fundamentación de la culpabilidad no debe
buscarse en la metafísica, sino en otras disciplinas que entiendan al hombre y
sus conflictos como fenómenos históricos y políticos, como serían ciertas
corrientes de la sociología y la antropología y, sobre todo –indica-, en la
filosofía política. Este último camino es el que han transitado, con sus
diferencias, tanto Juan Bustos Ramírez (acompañado por el propio Hormazábal[51]),
como Gonzalo Fernández[52] y
Zaffaroni (junto a Alagia y Slokar)[53].
Así, retomo, el “agnosticismo penal” concreta el “puente” de otra forma
sustancialmente distinta de los del “preventivismo”, una que ciertamente es
poco acompañada en el reconocimiento de la “más
fuerte objeción de la sociología (que) radica
en la innegable selectividad con que el deber ser penal se realiza en el campo
de la realidad del poder punitivo y del sistema penal”[54]. La
referencia a la soledad se impone porque, de su lado, sólo puede contarse a la
postura de Bustos Ramírez con la que, pese las diferencias, comparte el mismo
punto de partida que Hormazábal sintetiza como la “posición de antinomia” de la
persona con el Estado y que “en la
culpabilidad lleva a invertir el planteamiento del problema… no es la persona
la que tiene que demostrar que no estaba en condiciones de cumplir con la
norma, sino el Estado el que tiene que demostrar que a esa persona concreta le
podía exigir un comportamiento conforme a la norma”[55].
Aquella concepción cuyos primeros trazos se expusieran en la obra
cuyas tres décadas se celebran, puede decirse sin temor a error que se
mantuvieron y perfeccionaron en este tiempo transcurrido. Producto de su
evolución conceptual, Zaffaroni junto a Alagia y Slokar reformula la categoría
en crisis diciendo que la culpabilidad es “el
juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y,
en su caso, operar como principal indicador del máximo de la magnitud de poder
punitivo que puede ejercerse sobre éste. Este juicio resulta de una síntesis de
un juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la persona en
el momento del hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados
por la ética tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente
para alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el sistema penal ha
concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero
estado de vulnerabilidad”[56].
En una de sus últimas obras, vuelve brevemente sobre el tema
justificando la necesidad de sostener este marco teórico al decir que “Así como se debe cuantificar el contenido
ilícito del delito tomando en cuenta la pluriofensividad natural de todo conflicto tipificado,
también deben tomarse en cuenta las condiciones subjetivas del infractor para
determinar el grado de culpabilidad”[57]. Otros autores tienen en cuenta esta
indicación dentro de la “co-culpabilidad”[58].
Así, por ejemplo, Chiara Díaz, Obligado y Grisetti cuando, invocando el texto
que se conmemora, apuntan que todo sujeto actúa en una circunstancia dada y con
un ámbito de autodeterminación también dado y que, en su personalidad misma,
hay una contribución a éste último pero hay algunos sujetos que, por causas
sociales, tienen un menor ámbito de autodeterminación. En ése caso, “No será posible poner en la cuenta del
sujeto estas causas sociales y cargarle con ellas a la hora del reproche de
culpabilidad”[59].
Al momento en que todo lo expuesto se traslada a la fase de la
individualización de la pena, Zaffaroni insiste en que cuando la razón de
estado entra en tal cuantificación es necesario reafirmarse en que no puede
responder a otros criterios que los que emergen de la teoría del delito, esto
es, de la magnitud del injusto precisada dentro del máximo indicado por la
reprochabilidad por el acto sintetizado con la magnitud del esfuerzo realizado
por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, lo que se resume en que “la pena no puede exceder la medida del
reproche personalizado del acto”[60].
Las críticas no académicas de la pretensión de una suerte de “derecho penal proletario” o de adoptar
criterios de “benignidad gratuitos”,
suerte de favorecimiento sin sentido por pertenencia a clase social
desfavorecida, encuentran adecuada respuesta del autor cuando insiste sobre la
idea de que “…tomar en cuenta los datos
de la realidad que hacen a la vulnerabilidad de los criminalizados para
determinar dentro de las escalas penales el grado de reproche de culpabilidad,
como antes tener en cuenta la cantidad y magnitud de los bienes jurídicos
afectados de la víctima, no significa pretender un derecho penal proletario
ni la condena o benignidad gratuita de
nadie, sino dar lugar a una cuantificación punitiva menos irracional en el
marco de una sociedad altamente estratificada, sin por eso caer una
omnipotencia penal inmadura”[61].
No puede cerrarse este sintético recordatorio sin resaltar la que
estimo una suerte de falta de correspondencia entre la importancia del aporte
del profesor Zaffaroni a la discusión en torno al estrato analítico de la
culpabilidad y el nivel, en realidad, escaso de su incorporación en aquélla
dentro de la manualística de la parte general en nuestro país[62].
Pareciera que, en todo caso, apoyos y críticas han encontrado espacio en
manuales foráneos[63] y en
trabajos específicos publicados en distintas revistas especializadas[64].
Algo similar ha observado con razón Ricardo Narváez en torno a la
recepción jurisprudencial que, además, en ocasiones ha sido incorrecta[65].
Entiendo que acierta cuando señala como uno de los motivos lo que no es otra
cosa que un déficit tradicional o habitual en nuestras sentencias (lo que, por
cierto, no lo hace más justificable): “rara
vez se hace una detenida evaluación de la culpabilidad que deje de lado las
fórmulas por todos conocidas”[66].
Es de esperar que, más temprano que tarde, se rescate tanto para el
elemento de la teoría del delito “culpabilidad” como su consecuencia en
términos de determinación de la pena, la visibilidad que a la selectividad como
dato estructural inevitable del sistema penal le otorgó Zaffaroni con su
“culpabilidad por vulnerabilidad”. Esto, incluso más allá de que se comparta o
no el total de la teoría en que se inserta (agnosticismo penal) ya que, en
definitiva, el correctivo a la culpabilidad de acto pura resulta de estricta
justicia aun cuando se asigne otra función a la pena en particular y al derecho
penal en general. Lo que no puede soslayarse es que la selectividad existe y
que las personas poseen un distinto grado de vulnerabilidad al poder punitivo
que aquélla refleja. Estos datos ónticos están ahí y lo peor que puede pasar es
ignorarlos, seguir haciendo de cuenta que media una igualdad que no es otra
cosa que una ficción.
[1] Director del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Ex Presidente
de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal.
[2] Tomo esta maravillosa frase de Galeano de la cita de su amigo Gonzalo
Fernández quien, con toda razón, nos dice que “encierra toda una lección de derecho penal” (en su “Culpabilidad y teoría del delito”,
prologado por el Dr. David Baigún, editorial BdeF, Montevideo, 1995, pág. 27;
en nota al pie 50 la referencia al texto de Galeano).
[3] La cita corresponde a la “Presentación” de la primera edición,
Ediar, Bs.As., 1989. Del mismo año, edición colombiana por Temis, Bogotá. La
traducción al portugués de Vânia R. Pedrosa y Amir L. da Conceição, “Em busca das penas perdidas. A perda de
legitimidade do sistema penal”, pub. por Revan, Río de Janeiro, 1996.
[5] Pub. por Ediar, Bs.As., 1977. Tuvo numerosas ediciones y
reimpresiones. Por la misma casa editorial, con la misma impronta finalista
puede recordarse su “Teoría del delito”,
publicada en 1973.
[7] Pub. por Ediar, Bs.As.,
2000. Asimismo, por ed. Porrúa, México, 2001. Versión adaptada al derecho
mexicano con la coautoría de Fernando Tenorio Tagle, Porrúa, 2013; ídem al
derecho brasileño con Nilo Batista, dividido en varios tomos, Revan, Río de
Janeiro, 2003.
[9] En particular,
individualiza a un artículo publicado en 1979 por Baratta en la revista “La
Questione Criminale”, que anticipaba un capítulo de su posterior obra “Criminología crítica y crítica del derecho
penal. Introducción a la sociología jurídico-penal” (editada en español por
Siglo XXI, Bs.As., 1986).
Pocos años después de tal Prefacio, la discusión del momento y la
reflexión subsiguiente dio lugar a otro ensayo trascendente: “El enemigo en el Derecho Penal”, Ediar,
Bs.As., 2006. Y, al año siguiente, suerte de “reverso”, la “lectio doctoralis”
titulada “Humanitas en el Derecho Penal”,
pub. en AAVV “Reforma Penal y Política Criminal. La codificación en el Estado
de Derecho”, Ediar, Bs.As., 2007.
[10] Edición de la propia Academia, La Paz, Bolivia,
N° 6 de la “Colección Bibliográfica de
Ciencias Jurídico Penales”, 2009.
[11] El título finalmente fue “Estructura básica de Derecho Penal”, fue editado por Ediar,
Bs.As., 2009, incluyendo en la caja además del texto dos DVD con clases
grabadas por el propio Zaffaroni, material audiovisual de alrededor de cuatro
horas de duración.
Dos años después, suerte de actualización a la vez que evolución de la
criminología desde el margen de los años ochenta, se publica “La palabra de los muertos. Conferencias de
Criminología Cautelar”, Ediar, Bs.As. 2011.
[12] Por cierto, esta ruptura es, sin duda, un dato
objetivo pero que lejos estuvo de significar lo que Edgardo A. Donna calificó
como “El último ataque a la dogmática
penal…” o “…la destrucción del
concepto de culpabilidad en la teoría del delito” (en su obra “Teoría del delito y de la pena 1. Teoría de
la pena y la culpabilidad”, Astrea, Bs.As., 1992, pág. 70), para concluir
que “Esta teoría no es otra cosa que la
teoría de Lombroso al revés” (ob.cit., pág. 74).
[13] Pub.
en el N° 4. El mismo año, en el N° 5 de la misma revista, Zaffaroni contesta el
escrito de Nino en el artículo “¿Vale la
pena? Una réplica a Carlos S. Nino, de un agnóstico del Derecho Penal”. El
número siguiente, compartiendo sectores de las mismas páginas aparecen la “Réplica de Carlos S. Nino” y la “Réplica de E. Raúl Zaffaroni”. Los
cuatro textos fueron publicados juntos en las “Fichas del INECIP”, Ediciones
del Instituto, bajo el título “Carlos
Santiago Nino vs. E. Raúl Zaffaroni. Un debate sobre la pena”, Bs.As.,
2004.
[14] En
este sentido, acierta Ricardo Narváez cuando resalta que “como toda tarea de contención del poder punitivo, se trata de un
unfinished porque siempre podrá mejorarse
y porque no faltarán quienes, intentando resucitar dinosaurios o clonándolos
con especies nuevas, postularán las ventajas del poder punitivo para la
sociedad o el individuo” (cf.
su trabajo “Culpabilidad por
vulnerabilidad y agnosticismo penal o ‘los muertos que vos matáis’”, pub.
en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed.
La Ley, Bs.As., Año III, N° 3, abril 2013, pág. 14).
[15] Fernández, Gonzalo: “El
principio de culpabilidad para una teoría del sujeto”, pub. en revista
“Derecho Penal”, Ed. Juris, Rosario, Nº 7, págs. 95/97.
[16] Cf. “Culpabilidad por vulnerabilidad”, discurso de aceptación del Doctorado
Honoris Causa otorgado por la Universidad de Macerata (Italia) en 2002. La
transcripción corresponde al numeral 2. Tiene pub. en los sitios web
“Iuspenalismo” (http://www.iuspenalismo.com.ar)
y del “Sistema Argentino de Información Jurídica” (http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf070010-zaffaroni-culpabilidad_por_vulnerabilidad.htm#).
[22] Ob.cit., págs. 210/211. Este aspecto es
resaltado también por Daniel Erbetta en los siguientes términos: “El reproche de culpabilidad basado en la
autodeterminación tiene una incuestionable base ética pero no puede ser
considerado un reproche de esa naturaleza porque naufraga ante la comprobable
realidad de que el reprochado podría objetar que el sistema no formula reproche
alguno a otras personas que han cometido injustos más graves” (cf. su obra “Proceso formativo de la Teoría del Delito”,
N° 1 de la Colección Temas y Problemas de Derecho Penal y Criminología, pub.
por UNR Editora, Rosario, 2003, pág. 88).
[24] Cf. su última versión en “Estructura básica…”, ya citado, pág. 209. Antes, en “Derecho Penal…”, con Alagia y Slokar
que, coincido con la señalado por Ricardo Narváez, es la obra donde exponen más
acabadamente su concepto de culpabilidad penal (trabajo citado, pág. 13).
[25] En “Derecho Penal…”, 2000, pág. 622. Con
relación a esto formula una observación Daniel A. De Marco: desde una perspectiva teórica
agnóstica, ningún reproche debiera efectuar el derecho penal al sujeto, se
trate de lo realizado conforme a su porción de espacio autodeterminado, sea por
conspirar contra el propio derecho penal. En su consideración, la base ética
del reproche y su traducción jurídica, conserva el sabor de la retribución. Los
indicadores que se usan para la construcción de la respuesta punitiva (el dolo,
la motivación, el esfuerzo personal por alcanzar la concreta situación de
vulnerabilidad) sugieren la idea de un derecho penal que retribuye. En
contraposición, a un sistema construido sobre base de una teoría agnóstica de
la pena debiera bastarle con cumplir su objetivo reductor y acotante (en su
ponencia “La culpabilidad por la
vulnerabilidad. El esfuerzo personal por alcanzar la situación concreta de
vulnerabilidad como vínculo entre el sujeto y el derecho penal para la
formulación del reproche jurídico: ¿retribucionismo en la teoría agnóstica de
la pena?”, pub. en el Libro de Ponencias del X Congreso Nacional de Derecho
Penal y Criminología en Homenaje a Alessandro Baratta, UBA, 2002, p. 29).
[31] Ob.cit., pág. 218. Esto pareciera ser la
respuesta a quienes toman la idea de “reproche” como una suerte de vestigio
retributivo en la construcción o modelo.
[32] Ob.cit., pág. 218. La adopción de una noción de
culpabilidad que incorpora el dato fáctico de la selectividad penal en el marco
de una teoría agnóstica de la pena es resaltado por Juan Manuel Fernández Buzzi
y Martín Daniel Lorat como “el elemento
más novedoso e interesante que este conjunto de ideas inscribe en la discusión
dogmática actual”, en particular, porque se trata la incorporación de un
factor que no era alcanzado por las concepciones tradicionales en la materia
(cf. su trabajo “La culpabilidad por la
vulnerabilidad como medida de la pena ¿o la crueldad estatal en su “justa”
medida?”, pub. en la revista virtual “Derecho Penal Online”, sección
doctrina, disponible desde el 27/11/04 en http://www.derechopenalonline.com.
[34] En “Estructura
básica…”, ya citado, pág. 212. Con Alagia y Slokar, en “Manual…”, pág.513. Nuevamente, parece despejarse aquí la supuesta
nota retributiva.
[35] Cf. “Estructura
básica…”, ya citado, págs. 212/213. En cuanto a la vinculación entre
peligrosidad del poder punitivo y el grado de injusticia social, es importante
no soslayar que ningún estado del mundo puede pretender que realiza una
justicia social perfecta y acabada, por eso dice Zaffaroni que con la cuota de
injusticia social debe cargar el estado y no la persona (ob. cit., pág. 213).
[40] Por eso, en términos de la antítesis
tradicional entre una culpabilidad de acto y una de autor, enmarca en la
primera que es a la que corresponde la culpabilidad por el injusto, que opera
como su límite máximo (a la pretensión de encontrar aquí una culpabilidad de
autor, lo sería en todo caso para limitar la culpabilidad y no para ampliarla).
Aclara esto aun cuando en realidad no se trata de un encaje en ninguna
de ambas categorías ya que es un desarrollo superador de la culpabilidad de
acto hacia un concepto más limitativo de la responsabilidad criminalizante de
la agencia judicial (ob.cit., pág. 228).
[42] Con cita a Baumann-Weber-Mitsch, en la obra “Derecho Penal. Parte General”, ya
citada, 2000, pág. 620, referencia en nota al pié N° 1. En igual sentido, en el
“Manual…”, ya citado, 2005, pág. 503.
[43] Cf. “Estructura
básica…”, ya citada, págs. 208/209. Es claro que a nadie se le puede
reprochar lo que no pudo hacer u omitir, el reproche sólo es admisible en la
medida de la inevitabilidad (misma obra, pág. 210).
[44] Esta no es más que “una espiritualización grosera de la vieja peligrosidad positivista”
(Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Manual…”,
2005, pág. 507).
[47] En “Manual…”, pág. 515. Afirman luego que
la culpabilidad por vulnerabilidad no es una alternativa a la culpabilidad como
reproche formalmente ético, sino un paso superador de ésta, que -como todo
proceso dialéctico- la conserva en su síntesis.
[48] En “Culpabilidad…”, ya citado, pág. 27.
[50] En “Culpabilidad…”, ya citado, pág. 127.
[51] Entre otros trabajos conjuntos, puede verse la “teoría del sujeto responsable” en
Bustos-Hormazábal, “Lecciones de Derecho Penal”, Vol. II, ed. Trotta, Madrid, 1999.
[52] En
este caso con la introducción de una variante a la propuesta de los dos
anteriores con su “teoría del sujeto” (puede consultarse en la monografía y
artículo corto del profesor uruguayo que fueron antes citados).
[53] Hernán Hormazábal Malarée, “Una necesaria revisión del concepto de culpabilidad”, pub. en
“Revista de Derecho (Valdivia)”, Valdivia, Chile, v. 18, n. 2, diciembre de
2005, versión online disponible en http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502005000200008.
La cita corresponde al punto 3, pág. 5.
Aclara Hormazábal (trabajo citado, notal pie
N° 34), que ya en la primera edición del “Manual
de Derecho Penal Español” de Juan Bustos, del año 1984 (ed. Ariel,
Barcelona), se afirmaba que el punto de partida de la responsabilidad debía ser
el sujeto concreto en sociedad, idea que amplió en la 3° edición, en el año
1989 (es decir, el de aparición de “En
busca…”).
[55]
Hormazábal, ya citado, punto 3, pág. 5. Esta coincidencia entre
Bustos-Hormazábal y Zaffaroni-Alagia-Slokar es resaltada por Claudia Marcela
Cárdenas Aravena como la “crítica al
parangón del hombre medio”, apuntando a la idea en común de que le reproche
no ha de dirigirse contra un ser abstracto dotado de libre albedrío y con una
racionalidad homogénea, sino contra un hombre concreto en una sociedad desigual
y discriminatoria. Agrega luego: “Postulan
incluso que al momento de aplicar una pena no ha de mirarse solamente la
responsabilidad individual de la persona, sino también la responsabilidad
social por la conducta” (en su trabajo “El
principio de culpabilidad: estado de la cuestión”, pub. en “Revista de
Derecho”, Universidad Católica del Norte, Año 15, N° 2, Antofagasta, Chile,
2008, pág. 75).
[57] E.R.
Zaffaroni, en “Derecho penal humano. La
doctrina de los juristas y el poder en el siglo XXI”, Hammurabi, Bs.As.,
2017, pág. 189.
[58]
Zaffaroni, Alagia y Slokar reconocen expresamente que la idea de
co-culpabilidad social es un antecedente importante de la culpabilidad por
vulnerabilidad (cf. “Derecho Penal…”,
ya citado, pág. 626), que significó un notorio progreso pero, no obstante, resulta insuficiente
en varios sentidos:
a) En cuanto evoca el prejuicio de que la
pobreza es la causa del delito (tesis tributaria de la vieja criminología
etiológica de cuño socialista), ignorando que desde Sutherland (o antes)
sabemos que campea en todas las capas sociales;
b) Si se corrigiese ese error (es decir, el
acento en la pobreza y sólo en la delincuencia criminalizada), la consecuencia
lógica de la co-culpabilidad consistiría en menor poder punitivo para los
pobres y más para los ricos, de allí que deriva actualmente en el derecho penal
de las dos velocidades (más garantías para el delito común y menos para el
delito organizado empresarial, etc.): mayor o menor contención del poder punitivo
con olvido que la excepción siempre termina ordinarizándose. De allí que
enfaticen que no hay dos velocidades sino sólo avance o retroceso y, derogar
límites al poder punitivo, es una marcha atrás hacia la inquisición.
c) La co-culpabilidad sigue ignorando el
problema de la selectividad del poder punitivo.
En función de ello concluyen que incluso
considerando el correctivo de la co-culpabilidad, la culpabilidad de acto no es
un juicio ético porque no puede responder a la objeción de que habilita un
poder que se ejerce discriminatoriamente sobre la población (ob.cit., págs. 626/627;
en similares términos en su “Lectio
doctoralis” ya referida, punto 35).
[59] Cf.
Carlos A. Chiara Díaz, Ricardo A. Grisetti y Daniel H. Obligado, “Derecho Penal. Parte General”, ed. La
Ley, Bs.As., 2011, pág. 457. La incidencia de las condiciones sociales de la
responsabilidad personal son relevadas por Alberto M. Binder como
configuradoras de uno los principios limitadores de la respuesta penal: el de “corresponsabilidad social” (cf. “Introducción al Derecho Penal”, Ad-Hoc,
Bs.As., 2004, págs. 277/283).
[60] Así,
en “Estructura básica…”, ya citado,
pág. 260. Allí destaca que afirmar que en la medida de la pena juega el ámbito
de autodeterminación concreta del agente en el momento del hecho, del que debe
descontarse el estado de vulnerabilidad que no le es imputable, no significa
desconocer la magnitud del contenido ilícito del injusto concreto.
[62] Entre quienes incorporan el tema en el capítulo
específico cuentan: Maximiliano Rusconi, “Derecho
Penal. Parte General”, Ad-Hoc, Bs.As., 2007; Jorge de la Rúa y Aída
Tarditti, “Derecho Penal. Parte General”,
tomo 2, Hammurabi, Bs.As., 2014; Angel G. Nardiello, “Estructura del hecho punible”, Hammurabi, Bs.As., 2° edición,
2013.
[63] Por
ejemplo, Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée, “Lecciones de Derecho Penal. Parte General”, ed. Trotta, Madrid, 2°
edición en volumen único, 2006; Luiz Flávio Gomes y Antonio García-Pablos de
Molina, “Direito Penal. V. 2 Parte Geral”,
Editora Revista Dos Tribunais, San Pablo, Brasil, 2007.
[64] Sin ninguna pretensión de exhaustividad, además
de los ya fueran citados, pueden tenerse en consideración: Gustavo Vitale, “Culpabilidad como límite a la pena (co-culpabilidad
y esfuerzo por la vulnerabilidad)”, pub. en la revista digital “Pensamiento
Penal”, edición del 16/3/10, disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar;
Juan Facundo Gómez Urso, “Culpabilidad,
vulnerabilidad y pena. Disensos respecto de la ‘culpabilidad por
vulnerabilidad’”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”,
dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año II, N° 11, diciembre de
2013; Duván de Jesús Castañeda García, “La
culpabilidad por la vulnerabilidad como medida de la pena: una revisión al
concepto de culpabilidad”, pub. en “Revista Nuevo Derecho”, Institución
Universitaria de Envigado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas,
Antioquía, Colombia, N° 13, 2017.
[65] Cita en tal sentido la sentencia del TOC N° 1
de La Plata, en causa N° 1105/382, pub. en http://www.defensachubut.gov.ar/?q=node/2392
(trabajo citado, pág. 14, nota al pie N° 74). Consultada la página, se trata de
un informe del INECIP Sede Regional Trelew titulado “Polémica aplicación de la culpabilidad por vulnerabilidad”. En lo
medular se critica que la construcción se utilizó prácticamente como un
agravante diciendo: “En el caso, el
tribunal consideró ‘el escaso grado de vulnerabilidad’ (bastante discutible)
como una agravante del injusto penal. Así, el tribunal sostuvo citando el
informe socio ambiental que ‘considero también agravante el escaso grado de
vulnerabilidad en que el causante se encuentra respecto de los delitos
cometidos, atento sus condiciones sociales, culturales y laborales ya que
proviene de un grupo familiar organizado, estable, con sólidos lazos afectivos
y adecuado desempeño de roles parentales. Ha conformado una familia nuclear,
conviviendo con ella en el hogar paterno. Cuenta con una actividad laboral en
el taller mecánico de su progenitor. Desde lo social no aparecen disfunciones
relevantes en el grupo familiar’. Seguidamente y citando la obra de Zaffaroni,
los jueces argumentaron que ‘adquiere así un mayor grado de reproche penal su
conducta a la luz del superior esfuerzo en su decisión por delinquir’…”.
Podría agregarse, pero en sentido correcto, la sentencia del TOC N° 1 de
Mar del Plata en causa “Guffanti”. Ha sido comentada por Manuel F. Serrano, en
el trabajo titulado “Disminución de los
mínimos penales y exigibilidad de los derechos humanos. Análisis del fallo
Guffanti”, pub. en la revista digital “Pensamiento Penal”, disponible desde
el 31/10/16 en http://www.pensamientopenal.com.ar
