Selección del caso y elaboración de la solución tipo por el Prof. Julio I. Arriola
Selección de ejercicios y tareas por los profesores Arriola y Riquert
1. Planteo y análisis de un caso concreto (solución-tipo).
Fuente: “Casos de derecho penal”, Marcelo A. Sancinetti, 2da. edición, 2da. reimpresión, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, Bs.As., 1999.
Instrumentos técnicos: Constitución Nacional; Código Penal Argentino y “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Zaffaroni, Alagia y Slokar, Ediar, 1ra. edición, 2005.
Tema general implicado: etapas del delito, la tentativa.
Caso: Matar al muerto
Aclaración: he reducido el contenido del caso para centrar el mismo en la temática del iter criminis; en el original se incluyen circunstancias que tienen que ver con la autoría y la participación (Sancinetti, ob.cit., p 110/111).
Descripción
Diego y Andrés trabajan juntos en un banco oficial. Desde hace un tiempo Andrés quiere matar a Diego. Una madrugada, resuelto a hacerlo, Andrés toma un cuchillo de su propiedad, sale de su casa portando un pequeño bolso y se dirige a la casa de Diego. Su plan consistía en entrar silenciosamente por una de las ventanas de la habitación en la que dormía Diego y arrojarle el cuchillo mientras éste dormía.
A las cuatro de la mañana Andrés llega a la casa de Diego, entra por la ventana de la habitación donde estaba Diego y, creyéndolo dormido, arroja el cuchillo en dirección a su cabeza con tal mala suerte que yerra el tiro y el cuchillo se clava en la almohada a sólo cinco centímetros de la cabeza de Diego. Al ver que éste no reacciona, se acerca a la cama y advierte que Diego está muerto. En efecto, éste había fallecido de un síncope cardíaco durante la noche. Andrés guarda el cuchillo en el bolso y se retira.
1er. paso: comprender el caso
Luego de leer con mucha atención el caso se pueden señalar como relevantes para analizarlo los primeros siguientes datos:
a) En el mismo sólo intervienen dos personas: el sujeto activo, Andrés y el sujeto pasivo, Diego;
b) Andrés tiene un plan concreto para matar a Diego, del que surgen dos circunstancias importantes. Ellas son: a) ir hasta la casa de Diego e ingresar durante la madrugada silenciosamente por una de las ventanas de la habitación en la que éste duerme y b) una vez adentro, arrojarle el cuchillo que porta consigo a la víctima aparentemente dormida. El hecho es ejecutado conforme a este plan.
2do. paso: estudio del caso conforme la teoría del delito
(En lo que sigue, es necesario que el alumno recurra al Manual indicado como instrumento doctrinario)
A.- Lo primero que corresponde establecer es si hubo acción o conducta por parte de Andrés en todos y cada uno de los hechos que en el caso se le atribuyen como realizados por él: ir a la casa de Diego, entrar por la ventana, arrojar el cuchillo, acercarse a la cama en la que yacía Diego, guardar el cuchillo en el bolso y retirarse del lugar.
Por acción o conducta entendemos a todo hecho humano voluntario; o, más precisamente, a una voluntad humana exteriorizada en el mundo (Zaffaroni, etc., ob.cit., p 307/309, & 93). Su efectiva verificación requiere, asimismo, que establezcamos si se presentan en el caso algunas de las causales que excluyen la acción: incapacidad psíquica de voluntad (incluidos los actos reflejos) o fuerza física irresistible (idem, p 319/323, & 99 y & 100).
La respuesta a esta cuestión es que en el caso hubo conducta por parte de Andrés en todos los hechos precedentemente indicados, ya que no se describen situaciones que permitan sostener la presencia de alguna de las causales que excluyen la acción o conducta.
B.- Superada la primera etapa, toca ahora analizar si esas conductas o acciones de Andrés son típicas de algún delito. Si confrontamos las mismas con la parte especial del Código Penal Argentino desde la óptica de los bienes jurídicos implicados en el caso, advertimos que podrían estar comprometidos por un lado la privacidad del domicilio de Diego como una manifestación concreta de su esfera de libertad individual (arts.18 de la Constitución Nacional y 150 del CPA) y, por el otro, la vida de Diego (arts.79 y siguientes CPA). Lo primero consistiría en el ingreso de Andrés a la casa de Diego, por la ventana y en horas de la madrugada. Tales circunstancias, sumadas al plan de Andrés podrían indicar que ese ingreso se habría hecho sin el consentimiento de Diego, lo que, a primera vista, se adecua a la descripción contenida en el citado art.150 del CPA.
Lo segundo, teniendo en cuenta el plan concebido y ejecutado por Andrés: encontrar a Diego dormido y aprovechándose de ello arrojarle el cuchillo para matarlo, determina que el hecho pueda ser analizado en su tipicidad desde la modalidad del homicidio agravado por alevosía (matar sobre seguro, aprovechándose del estado de indefensión de la víctima), previsto en el art.80 inciso 2do. CPA
Ahora bien, como el delito de violación de domicilio es formalmente subsidiario, es decir que sólo se aplica si no media otro delito más severamente penado (art.150 CPA), conviene primero analizar la tipicidad de las conductas desplegadas por Andrés desde el otro ilícito penal, que tiene penas más severas (prisión de seis meses a dos años el primero, reclusión o prisión perpetua el segundo).
C.- El delito de homicidio en su tipo sistemático objetivo requiere de 1) una acción del sujeto activo orientada a matar a otro; 2) el resultado muerte del otro y 3) el nexo de causalidad e imputación entre esa acción y ese resultado. Además, en el caso concreto, como hemos establecido que se trata de una modalidad agravada de homicidio, es necesario verificar 4) si la víctima se encontraba en un estado de indefensión.
Los datos del caso permiten afirmar que las circunstancias 1) y 2) están presentes en el mismo: Andrés arrojó el cuchillo en dirección a la cabeza de Diego para matarlo y Diego está muerto.
Ahora bien, para responder a la pregunta de si la acción de Andrés fue causa del resultado muerte de Diego (el nexo, circunstancia 3) corresponde acudir a la teoría de la equivalencia de las condiciones y efectuar mentalmente la siguiente consideración: si elimino la acción de Andrés de arrojar el cuchillo ¿suprimo el resultado muerte de Diego? Evidentemente ello no es así porque en el caso se dice que Diego había fallecido durante la noche de un síncope cardíaco. Obsérvese que esta conclusión no varía aún cuando el caso dijera que el cuchillo había impactado en la cabeza de la víctima.
En síntesis, si la acción de Andrés no fue causa de la muerte de Diego puede sostenerse que no se dio en el caso el tipo objetivo sistemático del delito de homicidio consumado por faltar el nexo de causalidad entre la acción y el resultado. Entonces aquí quedaría concluido el análisis, sin que sea necesario establecer si además la víctima estaba efectivamente en un estado de indefensión y si, subjetivamente, hubo dolo por parte de Andrés y si, asimismo, el nombrado se aprovechó de ese estado de indefensión de la víctima, previo a verificar que éste está configurado.
La conclusión anterior –no hay homicidio consumado- no impide que se imponga analizar otra variante: ¿hubo tentativa de homicidio agravado por alevosía?
El art.42 CPA prescribe que habrá tentativa cuando alguien comience a ejecutar un delito determinado y no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Lo primero que se impone decidir es si la acción de Andrés -arrojar el cuchillo a la cabeza de la víctima, suponiendo que ésta dormía y aprovechándose de ello- significó un comienzo de ejecución del delito de homicidio agravado por alevosía o, por el contrario, fue un acto preparatorio impune. Para ello echamos mano de la teoría objetiva individual, según la cual habrá comienzo de ejecución si los actos realizados por el autor conforme su plan concreto son inmediatamente anteriores (no existen actos intermedios) al principio de ejecución de la acción típica y objetivamente importan un peligro para el bien jurídico (Zaffaroni, ob.cit. p 651).
En el caso, el acto de arrojar el cuchillo a la cabeza de la víctima, creyendo que la misma estaba dormida y aprovechándose de esa circunstancia, satisface las apuntadas exigencias y, por tanto, puede ser valorado, en principio, como acto de ejecución del delito de homicidio agravado por alevosía. Ello así, porque el mismo es inmediatamente anterior a la acción de matar propiamente dicha, ya que no hay en el medio otra actividad que se interponga entre una y otra. Sin embargo resta resolver si, acorde con lo que dice el caso, la acción de Andrés puso en peligro la vida de Diego. La respuesta a esto es negativa, sencillamente porque Diego ya estaba muerto.
No termina aquí este análisis, toda vez que nuestro código penal también contempla la punición del llamado delito imposible. La pregunta a responder es ¿el intento de matar a un muerto es un delito imposible en los términos del art.44 último párrafo CPA?
Enseña Zaffaroni que considerar típicas acciones que de ningún modo no ponen en peligro el bien jurídico implicado significa transgredir las mandas de los arts.18 y 19 CN (principios de legalidad y lesividad; ob.cit. p 651/652). En consecuencia, se debe optar por una interpretación del citado art.44 párrafo tercero CPA compatible con los mencionados límites constitucionales.
Para esto cabe distinguir en el campo de las tentativas distintos grados de inidoneidad, ya que toda tentativa supone inidoneidad para consumar el delito. Cuando la inidoneidad de la tentativa se debe a que desde el principio faltan elementos del tipo objetivo que sólo están presentes en la imaginación del autor, estamos frente a lo que se denomina “tentativa aparente” y, por tanto, impune. Por el contrario, si una acción observada “ex ante” por un tercero es idónea y peligrosa, pero “ex post” se verifica una imposibilidad total y absoluta de consumación del delito, estaremos en condiciones de encuadrar el caso en el párrafo tercero del art.44 CPA (el ejemplo de quien dispara un arma de fuego contra la víctima que está a una distancia de 200mts. y el alcance de aquélla sólo es de 100mts.).
El delito de homicidio -en cualquiera de sus modalidades- supone que la víctima esté con vida. En el caso, Diego ya estaba muerto cuando Andrés, creyéndolo dormido, le arrojó el cuchillo para matarlo; solo en la imaginación de Andrés Diego estaba vivo y dormido. En consecuencia, se trató de una tentativa aparente impune por atipicidad porque desde el principio faltó un elemento requerido por el tipo objetivo sistemático.
(Aclaración: el alumno debe saber que existen en doctrina otras posiciones y, por lo mismo, otras soluciones distintas del caso. Así, Sancinetti, ob.cit., p. 111/113 y la Addenda, p. 120 y ss.).
D.- Sentado todo lo anterior queda por resolver si, en subsidio, corresponde encuadrar el hecho del caso en el delito de violación de domicilio, previsto y penado en el art.150 CPA. Aquí el tramo de conducta de Andrés que resulta relevante para el análisis es el consistente en haber entrado a la casa de Diego durante la madrugada por la ventana de la habitación donde éste yacía, con la intención de matarlo.
Ya hemos dejado sentado que estos hechos constituyen acción o conducta por parte de Andrés (ver “supra”, apartado A). Veamos ahora si, conforme el caso, están dadas las exigencias para tener por encuadradas esas acciones, objetivamente y subjetivamente, en el tipo contemplado por el art.150 CPA.
Desde el punto de vista del tipo objetivo sistemático este delito se configura si y solamente si el ingreso a una morada o casa de negocio ajeno se hace “...contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo...”. Existe dos datos que impiden tener por cumplido este requerimiento. Primero: el único morador de la casa era Diego; Segundo: Diego estaba muerto. En consecuencia no hay a quien atribuirle esa voluntad expresa o presunta de exclusión. La conclusión es que en este caso no se ha dado el tipo objetivo sistemático del delito de violación de domicilio consumado.
Resta por evaluar si esas conductas de Andrés pueden ser consideradas como tentativa del delito en cuestión (arts.42 y sigtes. CPA).
Coherente con el modo en que se armó la respuesta para el delito de homicidio (ver “supra” apartado C) también para este supuesto concluyo en sólo hay una tentativa aparente porque frente a la inexistencia de un sujeto pasivo a quien atribuirle el derecho de exclusión al ingreso a la morada, el bien jurídico implicado -privacidad del domicilio como una manifestación concreta del ámbito de libertad de una persona- no ha sido afectado en cualquiera de las dos modalidades compatibles con el principio de lesividad (art.19 CN): puesta en peligro concreta o lesión. Por tanto también aquí las conductas endilgadas a Andrés resultan sistemáticamente atípicas y, consecuentemente, impunes. (Otra solución es la sugerida por Sancinetti, p. 117).
Tarea: busque una solución teórica alternativa (por ejemplo, la antes citada), realice su cotejo con la propuesta y elabore un comentario crítico breve al respecto.
2. A continuación se exponen varios casos prácticos referidos a la tentativa y temas afines
Tarea: el alumno deberá analizarlos y elaborar su propia solución siguiendo las pautas generales y particulares ya suministradas.
Caso 1
El “Roña” sabía que sus vecinos se habían ido de vacaciones por todo el mes de enero y había planeado entrar a la casa de aquellos para llevarse el reproductor de DVD que tanto le gustaba. El 10 de enero rompió una ventana e ingresó a la finca, mas cuando estaba por llevarse el reproductor vio por la ventana a la vecinita de enfrente, de quien estaba enamorado. Ante la posibilidad de charlar con ella decidió que, como todavía le quedaban veinte días por delante para hacerse con su botín, lo dejaría para otro día, y salió de la casa sin llevarse nada.
Fuente: Donna, Carlos Alberto “Casos y fallos de Derecho Penal”, Rubinzal-Culzoni Editores, segunda edición, p 432.
Caso 2
El botón rojo: Hernán cree que su ex novia Laura tiene una relación amorosa con Cristian, para quien aquella trabaja como secretaria. Cierto día Hernán concibe un plan para matar a Cristian. Habría de colocar un explosivo debajo del asiento del conductor del auto de Cristian, que sería accionado por Hernán a control remoto.
El día del hecho y tras haber realizado todos los pasos requeridos por el plan, Hernán espera la llegada de la víctima, con el dedo índice sobre el percutor rojo pero sin oprimirlo aún.
Al llegar el vehículo es Laura la que lo conduce y viaja sola en él. En ese mismo momento, Hernán, que no sale de su sorpresa, no puede evitar sucesivos estornudos que producen inevitablemente el accionado del percutor rojo y la detonación. Laura muere.
Fuente: Sancinetti, Marcelo A. “Casos de Derecho Penal”, 2da. Edición, 2da. Reimpresión, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, Bs.As., 1999, p 71/72.
Caso 3
Aníbal y Benito piensan violar a la joven Carmen cuando ésta regrese a su casa, por la noche, aprovechándose de que la calle en que habita está oscura y habitualmente libre de tránsito. El día del hecho convencen a Daniel, un joven de 20 años, débil de carácter, conocido en el pueblo por su dependencia psicológica hacia Aníbal y Benito, para que les indique cuando se acerque la víctima, mientras ellos están convenientemente escondidos para saltar sobre ella cuando se aproxime al lugar. Al aparecer, la joven Carmen reconoce a Daniel y lo saluda llamándolo por su nombre, precisamente en el momento en que éste hace a Aníbal y Benito la señal convenida. Aníbal y Benito, que perciben perfectamente la situación, piensan que al haber sido reconocido Daniel será muy fácil probar que ellos han sido los autores de la violación proyectada, y huyen del lugar. Daniel no pensó en ningún momento tener acceso carnal con Carmen, ni ejercer violencia sobre ella, pero supuso que Aníbal y Benito pensaban apoderarse de su bolso para quitarle el dinero que llevaba en él, y que quizá lo recompensarían con algún dinero por sus servicios.
1. ¿Hay comienzo de ejecución con la realización de la señal?
2. ¿Hay desestimiento de Aníbal y Benito?
3. ¿Qué diferencias tiene en las diversas teorías?
4. ¿Qué significación tiene el dolo de Daniel que cree colaborar en un robo?
Fuente: “Casos de derecho penal. Manual práctico”, Gladys Romero, Ed. Depalma, Bs.As. 1992, págs. 86/87, caso 143.
Selección de ejercicios y tareas por los profesores Arriola y Riquert
1. Planteo y análisis de un caso concreto (solución-tipo).
Fuente: “Casos de derecho penal”, Marcelo A. Sancinetti, 2da. edición, 2da. reimpresión, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, Bs.As., 1999.
Instrumentos técnicos: Constitución Nacional; Código Penal Argentino y “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Zaffaroni, Alagia y Slokar, Ediar, 1ra. edición, 2005.
Tema general implicado: etapas del delito, la tentativa.
Caso: Matar al muerto
Aclaración: he reducido el contenido del caso para centrar el mismo en la temática del iter criminis; en el original se incluyen circunstancias que tienen que ver con la autoría y la participación (Sancinetti, ob.cit., p 110/111).
Descripción
Diego y Andrés trabajan juntos en un banco oficial. Desde hace un tiempo Andrés quiere matar a Diego. Una madrugada, resuelto a hacerlo, Andrés toma un cuchillo de su propiedad, sale de su casa portando un pequeño bolso y se dirige a la casa de Diego. Su plan consistía en entrar silenciosamente por una de las ventanas de la habitación en la que dormía Diego y arrojarle el cuchillo mientras éste dormía.
A las cuatro de la mañana Andrés llega a la casa de Diego, entra por la ventana de la habitación donde estaba Diego y, creyéndolo dormido, arroja el cuchillo en dirección a su cabeza con tal mala suerte que yerra el tiro y el cuchillo se clava en la almohada a sólo cinco centímetros de la cabeza de Diego. Al ver que éste no reacciona, se acerca a la cama y advierte que Diego está muerto. En efecto, éste había fallecido de un síncope cardíaco durante la noche. Andrés guarda el cuchillo en el bolso y se retira.
1er. paso: comprender el caso
Luego de leer con mucha atención el caso se pueden señalar como relevantes para analizarlo los primeros siguientes datos:
a) En el mismo sólo intervienen dos personas: el sujeto activo, Andrés y el sujeto pasivo, Diego;
b) Andrés tiene un plan concreto para matar a Diego, del que surgen dos circunstancias importantes. Ellas son: a) ir hasta la casa de Diego e ingresar durante la madrugada silenciosamente por una de las ventanas de la habitación en la que éste duerme y b) una vez adentro, arrojarle el cuchillo que porta consigo a la víctima aparentemente dormida. El hecho es ejecutado conforme a este plan.
2do. paso: estudio del caso conforme la teoría del delito
(En lo que sigue, es necesario que el alumno recurra al Manual indicado como instrumento doctrinario)
A.- Lo primero que corresponde establecer es si hubo acción o conducta por parte de Andrés en todos y cada uno de los hechos que en el caso se le atribuyen como realizados por él: ir a la casa de Diego, entrar por la ventana, arrojar el cuchillo, acercarse a la cama en la que yacía Diego, guardar el cuchillo en el bolso y retirarse del lugar.
Por acción o conducta entendemos a todo hecho humano voluntario; o, más precisamente, a una voluntad humana exteriorizada en el mundo (Zaffaroni, etc., ob.cit., p 307/309, & 93). Su efectiva verificación requiere, asimismo, que establezcamos si se presentan en el caso algunas de las causales que excluyen la acción: incapacidad psíquica de voluntad (incluidos los actos reflejos) o fuerza física irresistible (idem, p 319/323, & 99 y & 100).
La respuesta a esta cuestión es que en el caso hubo conducta por parte de Andrés en todos los hechos precedentemente indicados, ya que no se describen situaciones que permitan sostener la presencia de alguna de las causales que excluyen la acción o conducta.
B.- Superada la primera etapa, toca ahora analizar si esas conductas o acciones de Andrés son típicas de algún delito. Si confrontamos las mismas con la parte especial del Código Penal Argentino desde la óptica de los bienes jurídicos implicados en el caso, advertimos que podrían estar comprometidos por un lado la privacidad del domicilio de Diego como una manifestación concreta de su esfera de libertad individual (arts.18 de la Constitución Nacional y 150 del CPA) y, por el otro, la vida de Diego (arts.79 y siguientes CPA). Lo primero consistiría en el ingreso de Andrés a la casa de Diego, por la ventana y en horas de la madrugada. Tales circunstancias, sumadas al plan de Andrés podrían indicar que ese ingreso se habría hecho sin el consentimiento de Diego, lo que, a primera vista, se adecua a la descripción contenida en el citado art.150 del CPA.
Lo segundo, teniendo en cuenta el plan concebido y ejecutado por Andrés: encontrar a Diego dormido y aprovechándose de ello arrojarle el cuchillo para matarlo, determina que el hecho pueda ser analizado en su tipicidad desde la modalidad del homicidio agravado por alevosía (matar sobre seguro, aprovechándose del estado de indefensión de la víctima), previsto en el art.80 inciso 2do. CPA
Ahora bien, como el delito de violación de domicilio es formalmente subsidiario, es decir que sólo se aplica si no media otro delito más severamente penado (art.150 CPA), conviene primero analizar la tipicidad de las conductas desplegadas por Andrés desde el otro ilícito penal, que tiene penas más severas (prisión de seis meses a dos años el primero, reclusión o prisión perpetua el segundo).
C.- El delito de homicidio en su tipo sistemático objetivo requiere de 1) una acción del sujeto activo orientada a matar a otro; 2) el resultado muerte del otro y 3) el nexo de causalidad e imputación entre esa acción y ese resultado. Además, en el caso concreto, como hemos establecido que se trata de una modalidad agravada de homicidio, es necesario verificar 4) si la víctima se encontraba en un estado de indefensión.
Los datos del caso permiten afirmar que las circunstancias 1) y 2) están presentes en el mismo: Andrés arrojó el cuchillo en dirección a la cabeza de Diego para matarlo y Diego está muerto.
Ahora bien, para responder a la pregunta de si la acción de Andrés fue causa del resultado muerte de Diego (el nexo, circunstancia 3) corresponde acudir a la teoría de la equivalencia de las condiciones y efectuar mentalmente la siguiente consideración: si elimino la acción de Andrés de arrojar el cuchillo ¿suprimo el resultado muerte de Diego? Evidentemente ello no es así porque en el caso se dice que Diego había fallecido durante la noche de un síncope cardíaco. Obsérvese que esta conclusión no varía aún cuando el caso dijera que el cuchillo había impactado en la cabeza de la víctima.
En síntesis, si la acción de Andrés no fue causa de la muerte de Diego puede sostenerse que no se dio en el caso el tipo objetivo sistemático del delito de homicidio consumado por faltar el nexo de causalidad entre la acción y el resultado. Entonces aquí quedaría concluido el análisis, sin que sea necesario establecer si además la víctima estaba efectivamente en un estado de indefensión y si, subjetivamente, hubo dolo por parte de Andrés y si, asimismo, el nombrado se aprovechó de ese estado de indefensión de la víctima, previo a verificar que éste está configurado.
La conclusión anterior –no hay homicidio consumado- no impide que se imponga analizar otra variante: ¿hubo tentativa de homicidio agravado por alevosía?
El art.42 CPA prescribe que habrá tentativa cuando alguien comience a ejecutar un delito determinado y no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Lo primero que se impone decidir es si la acción de Andrés -arrojar el cuchillo a la cabeza de la víctima, suponiendo que ésta dormía y aprovechándose de ello- significó un comienzo de ejecución del delito de homicidio agravado por alevosía o, por el contrario, fue un acto preparatorio impune. Para ello echamos mano de la teoría objetiva individual, según la cual habrá comienzo de ejecución si los actos realizados por el autor conforme su plan concreto son inmediatamente anteriores (no existen actos intermedios) al principio de ejecución de la acción típica y objetivamente importan un peligro para el bien jurídico (Zaffaroni, ob.cit. p 651).
En el caso, el acto de arrojar el cuchillo a la cabeza de la víctima, creyendo que la misma estaba dormida y aprovechándose de esa circunstancia, satisface las apuntadas exigencias y, por tanto, puede ser valorado, en principio, como acto de ejecución del delito de homicidio agravado por alevosía. Ello así, porque el mismo es inmediatamente anterior a la acción de matar propiamente dicha, ya que no hay en el medio otra actividad que se interponga entre una y otra. Sin embargo resta resolver si, acorde con lo que dice el caso, la acción de Andrés puso en peligro la vida de Diego. La respuesta a esto es negativa, sencillamente porque Diego ya estaba muerto.
No termina aquí este análisis, toda vez que nuestro código penal también contempla la punición del llamado delito imposible. La pregunta a responder es ¿el intento de matar a un muerto es un delito imposible en los términos del art.44 último párrafo CPA?
Enseña Zaffaroni que considerar típicas acciones que de ningún modo no ponen en peligro el bien jurídico implicado significa transgredir las mandas de los arts.18 y 19 CN (principios de legalidad y lesividad; ob.cit. p 651/652). En consecuencia, se debe optar por una interpretación del citado art.44 párrafo tercero CPA compatible con los mencionados límites constitucionales.
Para esto cabe distinguir en el campo de las tentativas distintos grados de inidoneidad, ya que toda tentativa supone inidoneidad para consumar el delito. Cuando la inidoneidad de la tentativa se debe a que desde el principio faltan elementos del tipo objetivo que sólo están presentes en la imaginación del autor, estamos frente a lo que se denomina “tentativa aparente” y, por tanto, impune. Por el contrario, si una acción observada “ex ante” por un tercero es idónea y peligrosa, pero “ex post” se verifica una imposibilidad total y absoluta de consumación del delito, estaremos en condiciones de encuadrar el caso en el párrafo tercero del art.44 CPA (el ejemplo de quien dispara un arma de fuego contra la víctima que está a una distancia de 200mts. y el alcance de aquélla sólo es de 100mts.).
El delito de homicidio -en cualquiera de sus modalidades- supone que la víctima esté con vida. En el caso, Diego ya estaba muerto cuando Andrés, creyéndolo dormido, le arrojó el cuchillo para matarlo; solo en la imaginación de Andrés Diego estaba vivo y dormido. En consecuencia, se trató de una tentativa aparente impune por atipicidad porque desde el principio faltó un elemento requerido por el tipo objetivo sistemático.
(Aclaración: el alumno debe saber que existen en doctrina otras posiciones y, por lo mismo, otras soluciones distintas del caso. Así, Sancinetti, ob.cit., p. 111/113 y la Addenda, p. 120 y ss.).
D.- Sentado todo lo anterior queda por resolver si, en subsidio, corresponde encuadrar el hecho del caso en el delito de violación de domicilio, previsto y penado en el art.150 CPA. Aquí el tramo de conducta de Andrés que resulta relevante para el análisis es el consistente en haber entrado a la casa de Diego durante la madrugada por la ventana de la habitación donde éste yacía, con la intención de matarlo.
Ya hemos dejado sentado que estos hechos constituyen acción o conducta por parte de Andrés (ver “supra”, apartado A). Veamos ahora si, conforme el caso, están dadas las exigencias para tener por encuadradas esas acciones, objetivamente y subjetivamente, en el tipo contemplado por el art.150 CPA.
Desde el punto de vista del tipo objetivo sistemático este delito se configura si y solamente si el ingreso a una morada o casa de negocio ajeno se hace “...contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo...”. Existe dos datos que impiden tener por cumplido este requerimiento. Primero: el único morador de la casa era Diego; Segundo: Diego estaba muerto. En consecuencia no hay a quien atribuirle esa voluntad expresa o presunta de exclusión. La conclusión es que en este caso no se ha dado el tipo objetivo sistemático del delito de violación de domicilio consumado.
Resta por evaluar si esas conductas de Andrés pueden ser consideradas como tentativa del delito en cuestión (arts.42 y sigtes. CPA).
Coherente con el modo en que se armó la respuesta para el delito de homicidio (ver “supra” apartado C) también para este supuesto concluyo en sólo hay una tentativa aparente porque frente a la inexistencia de un sujeto pasivo a quien atribuirle el derecho de exclusión al ingreso a la morada, el bien jurídico implicado -privacidad del domicilio como una manifestación concreta del ámbito de libertad de una persona- no ha sido afectado en cualquiera de las dos modalidades compatibles con el principio de lesividad (art.19 CN): puesta en peligro concreta o lesión. Por tanto también aquí las conductas endilgadas a Andrés resultan sistemáticamente atípicas y, consecuentemente, impunes. (Otra solución es la sugerida por Sancinetti, p. 117).
Tarea: busque una solución teórica alternativa (por ejemplo, la antes citada), realice su cotejo con la propuesta y elabore un comentario crítico breve al respecto.
2. A continuación se exponen varios casos prácticos referidos a la tentativa y temas afines
Tarea: el alumno deberá analizarlos y elaborar su propia solución siguiendo las pautas generales y particulares ya suministradas.
Caso 1
El “Roña” sabía que sus vecinos se habían ido de vacaciones por todo el mes de enero y había planeado entrar a la casa de aquellos para llevarse el reproductor de DVD que tanto le gustaba. El 10 de enero rompió una ventana e ingresó a la finca, mas cuando estaba por llevarse el reproductor vio por la ventana a la vecinita de enfrente, de quien estaba enamorado. Ante la posibilidad de charlar con ella decidió que, como todavía le quedaban veinte días por delante para hacerse con su botín, lo dejaría para otro día, y salió de la casa sin llevarse nada.
Fuente: Donna, Carlos Alberto “Casos y fallos de Derecho Penal”, Rubinzal-Culzoni Editores, segunda edición, p 432.
Caso 2
El botón rojo: Hernán cree que su ex novia Laura tiene una relación amorosa con Cristian, para quien aquella trabaja como secretaria. Cierto día Hernán concibe un plan para matar a Cristian. Habría de colocar un explosivo debajo del asiento del conductor del auto de Cristian, que sería accionado por Hernán a control remoto.
El día del hecho y tras haber realizado todos los pasos requeridos por el plan, Hernán espera la llegada de la víctima, con el dedo índice sobre el percutor rojo pero sin oprimirlo aún.
Al llegar el vehículo es Laura la que lo conduce y viaja sola en él. En ese mismo momento, Hernán, que no sale de su sorpresa, no puede evitar sucesivos estornudos que producen inevitablemente el accionado del percutor rojo y la detonación. Laura muere.
Fuente: Sancinetti, Marcelo A. “Casos de Derecho Penal”, 2da. Edición, 2da. Reimpresión, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, Bs.As., 1999, p 71/72.
Caso 3
Aníbal y Benito piensan violar a la joven Carmen cuando ésta regrese a su casa, por la noche, aprovechándose de que la calle en que habita está oscura y habitualmente libre de tránsito. El día del hecho convencen a Daniel, un joven de 20 años, débil de carácter, conocido en el pueblo por su dependencia psicológica hacia Aníbal y Benito, para que les indique cuando se acerque la víctima, mientras ellos están convenientemente escondidos para saltar sobre ella cuando se aproxime al lugar. Al aparecer, la joven Carmen reconoce a Daniel y lo saluda llamándolo por su nombre, precisamente en el momento en que éste hace a Aníbal y Benito la señal convenida. Aníbal y Benito, que perciben perfectamente la situación, piensan que al haber sido reconocido Daniel será muy fácil probar que ellos han sido los autores de la violación proyectada, y huyen del lugar. Daniel no pensó en ningún momento tener acceso carnal con Carmen, ni ejercer violencia sobre ella, pero supuso que Aníbal y Benito pensaban apoderarse de su bolso para quitarle el dinero que llevaba en él, y que quizá lo recompensarían con algún dinero por sus servicios.
1. ¿Hay comienzo de ejecución con la realización de la señal?
2. ¿Hay desestimiento de Aníbal y Benito?
3. ¿Qué diferencias tiene en las diversas teorías?
4. ¿Qué significación tiene el dolo de Daniel que cree colaborar en un robo?
Fuente: “Casos de derecho penal. Manual práctico”, Gladys Romero, Ed. Depalma, Bs.As. 1992, págs. 86/87, caso 143.
Caso 4
Analice las siguientes conductas realizadas por reconocido punguista “Rapidísimo” ® y, en cada caso, determine si lo descripto es punible y, en caso afirmativo, si se trata de un delito tentado o consumado:
a) ® sube al tren con intención de hurtar la billetera de una señora mayor que había individualizado en el andén. En momentos en que está mirándola y esperando un momento propicio para meter la mano en su cartera, es divisado por un policía que lo reconoce, quien lo aprehende de inmediato.
b) En idéntico supuesto de hecho, ® llega a meter la mano en la cartera, siendo advertido por la señora mayor, quien intenta impedirlo y es empujada por ®, que se da a la fuga llevándose la billetera con documentación y $ 67. La señora sale gritando detrás de él, la policía la escucha y alcanza a detenerlo cuando ya había descendido y se dirigía a la carrera por el andén en dirección a la salida de la estación. Se recupera la billetera con su contenido.
c) En idéntico supuesto de hecho, ® llega a meter la mano en la cartera y no encuentra nada, porque estaba vacía. El inspector del tren lo ve, se enoja muchísimo, lo atrapa y lleva a la policía.
Fuente: “Cuaderno docente de casos prácticos, jurisprudencia relevante y textos sugeridos”, Daniel Erbetta-Gustavo Franceschetti, UNR Editora, 2003, pág. 127 (reformulación de los casos Nros. 334 a 336).
Caso 5
Ernesto coloca veneno en la bebida de su enemigo Daniel, quien bebe el vaso hasta la última gota. Luego, Ernesto cambia de idea y lleva a Daniel hasta el hospital para que le hagan un lavaje de estómago. Daniel se salva.
Variante: aunque Ernesto odia a Daniel, colocó en el café el arsénico en lugar de azúcar porque estaba en un recipiente semejante a la azucarera.
Fuente: “Derecho Penal I. Guías y casos”, Ana Cortés de Arabia, Intellectus, Córdoba, 2000, pág. 48, reformulación de los aps. 9 y 15.
Analice las siguientes conductas realizadas por reconocido punguista “Rapidísimo” ® y, en cada caso, determine si lo descripto es punible y, en caso afirmativo, si se trata de un delito tentado o consumado:
a) ® sube al tren con intención de hurtar la billetera de una señora mayor que había individualizado en el andén. En momentos en que está mirándola y esperando un momento propicio para meter la mano en su cartera, es divisado por un policía que lo reconoce, quien lo aprehende de inmediato.
b) En idéntico supuesto de hecho, ® llega a meter la mano en la cartera, siendo advertido por la señora mayor, quien intenta impedirlo y es empujada por ®, que se da a la fuga llevándose la billetera con documentación y $ 67. La señora sale gritando detrás de él, la policía la escucha y alcanza a detenerlo cuando ya había descendido y se dirigía a la carrera por el andén en dirección a la salida de la estación. Se recupera la billetera con su contenido.
c) En idéntico supuesto de hecho, ® llega a meter la mano en la cartera y no encuentra nada, porque estaba vacía. El inspector del tren lo ve, se enoja muchísimo, lo atrapa y lleva a la policía.
Fuente: “Cuaderno docente de casos prácticos, jurisprudencia relevante y textos sugeridos”, Daniel Erbetta-Gustavo Franceschetti, UNR Editora, 2003, pág. 127 (reformulación de los casos Nros. 334 a 336).
Caso 5
Ernesto coloca veneno en la bebida de su enemigo Daniel, quien bebe el vaso hasta la última gota. Luego, Ernesto cambia de idea y lleva a Daniel hasta el hospital para que le hagan un lavaje de estómago. Daniel se salva.
Variante: aunque Ernesto odia a Daniel, colocó en el café el arsénico en lugar de azúcar porque estaba en un recipiente semejante a la azucarera.
Fuente: “Derecho Penal I. Guías y casos”, Ana Cortés de Arabia, Intellectus, Córdoba, 2000, pág. 48, reformulación de los aps. 9 y 15.
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