IMAGENES DE "EL HOMBRE DELINCUENTE" DE LOMBROSO

Algunas imágenes del libro "L'uomo delinquente" de Cesare Lombroso.
Corresponden a la edición del año 1879. El acceso al texto fue gentilmente facilitado por el Dr. Marcelo Zarlenga.

Se incluyen:
* Su portada original (la imagen es del emperador Nerón)
* El ladrón milanés que forma parte del arte de tapa del libro "El enemigo en el derecho penal" del profesor Zaffaroni.
* El brigante de la Basilicata
* Una muestra de "arte carcelario"
* Un grupo (vista parcial) de rostros de delincuentes alemanes
* Un gráfico con detalle sobre tatuajes carcelarios
* Un cuadro comparativo de "cráneos" de delincuentes

Lectura recomendada: para profundizar el impacto del positivismo en Argentina, se recomienda el reciente libro de GIUDITTA CREAZZO (traducido por Pablo D. Vega y prologado por Eugenio R. Zaffaroni) titulado "EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO ITALIANO EN LA ARGENTINA" (Ediar, Bs.As., 2007, 258 págs.).

BOLILLA X. AUS. ANTIJ. JURISP. SCJBA. TEMA ABORTO Y DENUNCIA

SCJBA. Causa “E.,A.T. s.Aborto”. Posición contraria a CSJN "Zambrana Daza". Autoincriminación forzada.
En la ciudad de La Plata, a 7 de junio de 2006, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Soria, Genoud, de Lázzari, Pettigiani, Negri, Roncoroni, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 86.052, "E. , A. T. . Aborto".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Lomas de Zamora revocó la sentencia absolutoria y condenó a A. T. E. a la pena de un año de prisión en suspenso y costas por considerarla autora responsable del delito de aborto.
La señora Defensora Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
1. El 10 de junio de 2002, la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Lomas de Zamora revocó la sentencia absolutoria y condenó a A. T. E. a la pena de prisión en suspenso y costas por considerarla autora responsable del delito de aborto (arts. 26, 27 bis inc. 1º, 40, 41 y 88 del C.P.;; 69, 117, 129, 238 inc. 7º y 263 regla 5º del C.P.P., según ley 3589 y modificatorias; fs. 220/225)).-
2. Contra esa decisión la defensa interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 230/233) en el que denunció la violación de los arts. 227, 263 inc. 4º a), 269 y 431 del Código de Procedimiento Penal; 18 de la Constitución nacional y la errónea aplicación del art. 84 del Código Penal (por evidente error material invocó esa norma cuando debió decir "88").-
3. El señor Subprocurador General aconsejó el rechazo de la queja (fs. 244/vta.).-
4. La presente causa tuvo inicio, conforme se desprende de fs. 3, con la recepción de un certificado precario médico del Hospital "Lucio Melendez" de Adrogué en la oficina de guardia de la seccional policial, que daba cuenta del ingreso a ese nosocomio de una mujer que "refiere maniobras abortivas". De ese modo, el oficial a cargo comisionó a un subalterno a interiorizarse de lo acontecido. Como consecuencia de ello se dio inicio a las presentes actuaciones. A fs. 11 consta el informe médico, se agregaron copias de la historia clínica a fs. 33/39 y 44/51, obra también un dictamen médico pericial a fs. 65/66, constancias que dieron lugar a la citación de A. T. E. a prestar declaración en los términos del art. 126, 2° párrafo del Código de Procedimiento Penal (fs. 18). Cumplidas las etapas pertinentes, fue dictada la sentencia de primera instancia en la que se absolvió a la acusada. El juez interviniente consideró que los indicadores probatorios no tenían entidad suficiente para incriminarla, pues "no se puede inferir que las maniobras que pusieron fin a la vida del feto, se las halla provocado ella misma" (cf. fs. 200). El pronunciamiento, como ya se señaló fue revocado por la alzada.-
5. En el presente caso se advierten defectos esenciales en la tramitación del proceso que impiden que éste sea convalidado. El sumario criminal seguido a A. T. E. por el delito de aborto presuntamente autoprovocado ha tenido como único cause de investigación la prueba involuntariamente producida al exhibir su propio cuerpo y referir maniobras abortivas al profesional de la salud en procura de auxilio médico.-
6. La cuestión que involucra el presente caso ha sido ya abordada por la jurisprudencia y diversos sectores de la doctrina.-
Si bien, no () desconozco que la temática ha sido encarada colocando en el centro del análisis el deber del médico ‑funcionario de un hospital público‑ que ha tomado conocimiento de la realización de maniobras abortivas a través del examen del cuerpo de la mujer que se presenta a requerir su auxilio, ésta no es la perspectiva desde la que abordaré la cuestión pues el punto crucial en esta causa consiste en establecer si los órganos estatales encargados de la persecución penal podían válidamente iniciar un proceso criminal contra la señora E. , como consecuencia del conocimiento de su conducta del modo en que éste fue obtenido y dado que fue ese el único cauce investigativo.-
Es decir que en el caso, importa definir si la autoridad de prevención ‑tal como ha adquirido por vía única el conocimiento del hecho‑ se encontraba habilitada a iniciar la persecución penal contra la acusada o tal proceder ha sido llevado a cabo con infracción a la garantía que protege contra la autoincriminación forzada.-
La respuesta, a mi juicio, se inclina por la segunda opción.-
En tal sentido "no es la denuncia del profesional la reprobable, sino cualquier avance procesal que el juez o el fiscal anoticiado pudiere implementar sobre la base de ella contra la persona obligada por las circunstancias a autoinculparse" (Niño, Luis, "El derecho a la asistencia médica y la garantía procesal que veda la autoincriminación forzada: un dilema soluble" en Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2006, pág. 6).-
7. El art. 18 de la Constitución nacional señala que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo". La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce entre las garantías de toda persona inculpada de un delito la de "no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable" (art. 8.2.g.). En igual sentido, la contempla el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14.3.g. La misma protección establece el art. 29 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.-
8. Como señala Julio Maier "para que las manifestaciones del imputado representen la realización práctica del derecho a ser oído, (como parte integrante del derecho de defensa) la Constitución nacional ha prohibido toda forma de coerción que elimine la voluntad del imputado o restrinja la libertad de decidir acerca de lo que le conviene o quiere expresar. Esta es la verdadera ubicación sistemática de la regla que prevé que 'nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo' y suprime para siempre 'toda especie de tormento' (CN, 18): constituye al imputado como órgano eventual de información o transmisión de conocimiento, en sujeto incoercible del procedimiento, cuya libertad de decisión en este sentido debe ser respetada" (Cf. autor cit. Derecho Procesal Penal, T. I, Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, 2ª edición, pág. 563 y ss.).-
Las ideas liberales y republicanas que informan desde el origen a la Constitución nacional han determinado limitaciones al poder penal del Estado haciendo prevalecer una serie de valores básicos de la personalidad humana frente a los objetivos propios de la persecución penal.-
Se ha señalado así que "la averiguación de la verdad, como base para la administración de la justicia penal, constituye una meta general del procedimiento, pero ella cede, hasta tolerar la eventual ineficacia del procedimiento para alcanzarla, frente a ciertos resguardos para la seguridad individual que impiden arribar a la verdad por algunos caminos posibles, reñidos con el concepto del Estado de Derecho" (autor y obra, cit. pág. 664).-
9. En palabras de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica "Para mantener un adecuado balance entre el Estado y los individuos, para requerir que el gobierno soporte todo el peso (...), para respetar la inviolabilidad de la persona humana, nuestro sistema acusatorio de justicia criminal requiere que el gobierno que intenta castigar a un individuo produzca la prueba contra él mediante su trabajo independiente, más que por el expediente cruel y simple de obtenerlo de su propia boca" (Cf. "M. vs. Arizona" 348 U.S. 436, 1966).-
10. La circunstancia de que la mujer aquí imputada hubiera presuntamente cometido un delito no implica en modo alguno que quede desprovista de la protección que otorga la Constitución. Al contrario, la garantía contra la autoincriminación presupone que aquel que asumió voluntariamente la posibilidad de ser penado (quien cometió un delito), a pesar de ello no esté obligado a denunciarse. En otras palabras, el haber presumiblemente cometido un delito es, precisamente, lo que da sentido a la garantía.-
Así, la concurrencia de la mujer al hospital para requerir auxilio médico a causa de maniobras abortivas no puede ser equiparada a prestar libre consentimiento para hacer públicos los signos de su acción delictiva que necesariamente se evidenciaban y de los que ‑en ese contexto‑ dio cuenta, primero al profesional y luego al agente policial comisionado cuando éste la interrogó en infracción al art. 434 inc. 5º del Código de Procedimiento Penal, según ley 3589 y modificatorias (cf. art. 18, C.N.; P. 74.045, sent. del 22‑II‑2006, e./o.). El dilema en el que se encontraba no permite calificar su comportamiento como voluntario.-
En tales condiciones, las manifestaciones de la imputada y la evidencia de los rastros corporales del delito constituyeron una consecuencia directa de su necesidad de asistencia médica, que no puede ser utilizada como medio oponible de transmisión del conocimiento a la autoridad policial, es decir, como elemento que posibilite el despliegue de la actividad estatal persecutoria. Ello pues, ese conocimiento fue adquirido sin que la persona involucrada (destinataria por una parte de la protección de la garantía en examen, y a su vez del derecho a la salud; arts. 33, C.N.; 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; 11, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) pudiera optar libremente entre publicitar su acción delictiva o no hacerlo. Esa determinación se hallaba compelida por su necesidad vital.-
Ella fue la única fuente de transmisión de conocimiento de la actividad ilícita, que ha aportado la información relevante del caso involuntariamente al exhibir su corporalidad y explicar la presunta causa, sin otra opción que el riesgo cierto de la afectación grave de su salud o incluso, su vida, a un médico que, no obstante su calidad de funcionario público, tenía como misión fundamental prestarle su auxilio.-
11. En resumen, aparece a mi juicio con claridad que la mujer que actuó en la emergencia requiriendo atención médica urgente frente a la realización anterior de maniobras abortivas, incluso cuando hubiera concurrido informada de las consecuencias que podría tener su comportamiento y de los derechos que le asistían emergentes de la cláusula constitucional de abstenerse de proporcionar cualquier tipo de información en su contra, no se hallaba libre para consentir la autoincriminación que formuló.-
12. En concordancia con esta línea, cabe destacar lo manifestado por el Juez Rodríguez Villar en los casos P. 38.305, sent. del 3‑IV‑1990 y P. 39.085, sent. del 7‑VII‑1992 en los que expresó con precisión que: "... Es indudable que la procesada, para ser atendida de sus afecciones, se ha encontrado en la necesidad de anoticiar a la facultativa de (...) las maniobras abortivas que serían la causa de las dolencias (...) Razones humanitarias y de respeto a la libertad individual impiden en estos casos valerse de una autoinculpación que se presta ineludiblemente sólo para preservar la salud seriamente comprometida por las maniobras abortivas (art. 18, Constitución Nacional) (...) De otra manera se colocaría a la mujer, en situaciones de necesidad semejante, ante la disyuntiva de solicitar la atención médica bajo la afrenta de un proceso, o de no acudir poniendo en serio riesgo su propia existencia...".-
El doctor Negri, que acompañó aquel voto, agregó que no era posible requerir a la mujer que como consecuencia de maniobras abortivas "... ve gravemente perjudicada su salud, que arriesgue su propia vida por falta de atención médica a cambio del silencio del hecho. De otro modo se le exigiría elegir entre su propia vida o un proceso ‑antesala de la prisión‑, elección heroica que el legislador no habría pedido al hombre común sin violentar el art. 18 de la Constitución Nacional".-
13. Viene al caso recordar ‑tanto por su riqueza como por la vigencia actual del pronunciamiento‑ las razones que constituyeron la argumentación central del doctor Frías Caballero en el célebre plenario de la Cámara Criminal de la Capital Federal "Natividad Frías", sent. del 26 de agosto de 1966 ("La Ley", 123‑842; "Jurisprudencia Argentina", 1966‑V, p. 69). Con sencillez expuso que "La mera presencia ante el médico de la mujer autora o coautora de su propio aborto implica una autoacusación forzada por la necesidad impuesta por el instinto natural de la propia conservación puesto que acude a él en demanda angustiosa de auxilio para su salud y su vida. No es, pues, posible, admitir que una autoacusación de índole semejante sea jurídicamente admisible para pronunciarse a favor de la prevalencia del interés social (...) de reprimir el delito, con desmedro del superior derecho humano a la subsistencia y con menoscabo del principio que informa la norma constitucional citada (ref. art. 18 CN). Si nadie está obligado a declarar contra sí mismo (...) menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de una autoacusación impuesta por necesidad insuperable" (Cf. en la misma línea argumental, las opiniones vertidas por los jueces Sal Llargués y Piombo en las causas 6353, sent. del 26‑XI‑2002 y 6962, sent. del 31‑VIII‑2004).-
14. A esta altura es pertinente aclarar que en el caso no se encuentra en juego ni se ha juzgado en modo alguno la decisión legislativa de sancionar penalmente las conductas que fueron materia de la presente investigación. La única cuestión a dilucidar en estas actuaciones era ‑como creo que quedó expuesto‑ si el proceso de naturaleza penal podía válidamente realizarse en las condiciones en que fue tramitado.-
15. Por todo lo expuesto, considero que corresponde anular de oficio el procedimiento en razón de sus insalvables vicios de origen, por haberse configurado una transgresión del principio que preserva el derecho a no declarar contra uno mismo (arts. 18 de la Const. nac.; 29 de la Const. pcial.; 8.2.g., CADH; 14.3.g., PIDCyP; 309 del C.P.P. según ley 3589; cf. P. 85.046, sent. del 15‑III‑2006) y dado que tal como se inició el sumario, sin la existencia de otros cauces de investigación que hubieran permitido llevar adelante la pesquisa sin violentar el principio aludido ni acreditar la ocurrencia del suceso por carriles autónomos, en ejercicio de competencia positiva, corresponde absolver a la acusada A. E. por el delito de aborto por el que venía condenada (cfr. art. 365, C.P.P. cit.; cf. P. 66.982, sent. del 14‑IX‑2005; P. 82.068, sent. del 19‑IV‑2006; entre otros).
Así lo voto.-
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Comparto la solución propiciada por la doctora Kogan y, en lo pertinente, sus fundamentos.-
1. Según reseña en su voto, la causa tuvo inicio con la recepción vía fax de un precario médico del Hospital "Lucio Melendez" de Adrogué en la oficina de guardia de la Comisaría de Almirante Brown 1ª de esa misma localidad, que daba cuenta del ingreso a ese nosocomio de una mujer que "refiere maniobras abortivas".
a. Con motivo de ese dato, el oficial a cargo comisionó a un subalterno a interiorizarse de lo acontecido. El Sargento Primero A. F. concurrió al referido nosocomio para establecer lo sucedido. En el lugar, verificó que había ingresado una mujer, A. T. E. , con diagnóstico de aborto en curso y dejó constancia que al entrevistarse con ella le había manifestado: "... en forma espontánea que días anteriores se había realizado en el interior de su domicilio maniobras abortivas, colocándose el llamado 'Perejil' y consumiendo diversos tipos de yuyos, a los fines de producirse el aborto" (fs. 3 cit.).
Incoadas las presentes actuaciones, la infortunada mujer fue citada a prestar declaración en los términos del art. 126, 2° párrafo del Código de Procedimiento Penal, según ley 3589 y sus modificatorias (fs. 18).
b. Los extremos puestos de relieve en la constatación antes mencionada fueron corroborados al incorporarse a la causa copia autenticada de la historia clínica (fs. 33/39 y 44/51).
De ella surge que a fs. 34 el médico que intervino en la emergencia asentó que la paciente ingresó por consulta el día 5‑IX‑1997, siendo las 23:35 hs. presentando "metrorragia" y "dolor pelviano" y que "refiere maniobras abortivas (perejil y yuyos)", concluyéndose en un diagnóstico presuntivo de "aborto en curso", que culminó con un alumbramiento espontáneo siendo la 1:15 hs. del día siguiente (v. fs. 36) y con un "raspado uterino evacuador con diagnóstico de aborto incompleto", practicado por los profesionales médicos ese mismo día 6 de septiembre, siendo las 12:10 hs. (fs. 37).-
2. Como lo hace la jueza preopinante considero que en el sub lite no es menester saldar el conflicto entre el deber de los médicos de guardar discreción sobre lo que conocieran en virtud de su oficio (violación del secreto profesional tipificada en el art. 156 del Código represivo) y el que, también les atañe, de denunciar los delitos de acción pública en los que hayan prestado los servicios de su profesión (art. 82 del Código Jofré; actual art. 287, ap. 2º del C.P.P. ‑t.o. según ley 11.922 y sus modificatorias‑); al que se suma ahora una disposición de carácter sustantivo que sanciona al que "no denunciare la perpetración de un delito cuando estuviere obligado a promover la persecución penal" (art. 277 inc. 1º, ap. "b", C.P. ‑cf. ley 25.246).-
Responder esa cuestión no contribuiría a definir lo que aquí cobra relevancia, a saber: si las manifestaciones de A. T. E. , en el contexto en que tuvieron lugar, permiten validar la instrucción del sumario criminal como la sentencia de condena.-
3. a. En supuestos como el de autos, en que la mujer urgida por la necesidad de atender su dolencia recurre a un hospital a raíz de las consecuencias de presuntas maniobras abortivas y, en ese marco es interrogada, lo dirimente es precisar si tomado conocimiento de la interrupción del embarazo presumiblemente autoprovocado, a través de tales manifestaciones de la paciente hospitalizada, es jurídicamente regular el proceso seguido contra quien hubo de autoinculparse.-
Dicho de otro modo: si esos dichos pueden entenderse como una colaboración consciente y voluntaria para el inicio de la investigación penal de su conducta, o si, por el contrario, trasuntaron un inesquivable derrotero existencial, marcado por la necesidad de obtener auxilio médico, extremo del que, ciertamente, no podría derivarse gravamen para quien así se expresara (arg. arts. 18, CN; 14.3.g, PIDCyP; 8.2.g, DADH; 29, Const. prov.). Pienso que sostener la primera alternativa desconoce el sentido de la citada garantía constitucional y, además, desacierta el enfoque del caso, al no ponderar la encrucijada en la que se halló la persona enjuiciada.-
b. Tal como lo sostiene la colega preopinante, en la especie la actuación autoinculpatoria de la procesada no ha tenido lugar en un marco de libertad.-
Se halla probado en el expediente que A. T. E. fue interrogada por los médicos que debían conjurar su riesgo sanitario, volcando esas manifestaciones en el referido precario médico. Así se obtuvieron las primeras declaraciones autoincriminantes que llevaron a comunicar el hecho a la respectiva seccional policial. Poco tiempo después la paciente formuló similares manifestaciones ante el Sargento Primero F. , cuando procedió informalmente a interrogarla en violación de la prohibición emergente del art. 434 inc. 5º del Código de Procedimiento Penal, según ley 3589 y sus modificatorias (art. 18, C.N. cit.; cfr. doctr. P. 62.395, sent. de 16‑X‑2002; P. 74.045, sent. de 22‑II‑2006, entre muchas).-
c. Según lo pusiera de resalto hace cuatro décadas atrás Frías Caballero en situaciones como las que aquí nos ocupa, el precepto constitucional que garantiza que "nadie está obligado a declarar contra sí mismo" (art. 18, CN) se encuentra seriamente comprometido. En tales circunstancias, la imputada afronta "una grave situación dilemática: o solicita el auxilio médico para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso y a la condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de perder la vida", o, al menos, ver seriamente menoscabada su salud. En tales condiciones, no es posible afirmar que su actuación reúna las características de voluntariedad y libertad jurídicamente exigibles para habilitar un proceso regular (v. su voto en el plenario "N. F. " de la Cámara Criminal de la Capital Federal, dictado el 26‑VIII‑1966 ‑"Jurisprudencia Argentina", 1966‑V, ps. 69 y ss.‑).-
d. En el caso, la investigación sumarial ‑y con ello, en particular, el dictamen médico de fs. 65/66, considerado esencial para la prueba de la materialidad ilícita‑, el despliegue del proceso y, desde luego, la consecuente condena penal, son tributarios de un factor determinante y esencial, cuyo origen es incontrovertible: las declaraciones autoincriminatorias de A. T. E. , pronunciadas, se insiste, en la situación de grave coacción ya descripta.-
Ello los invalida como actos legítimos del enjuiciamiento penal (art. 309, C.P.P. cit.), en tanto han carecido de suficiente autonomía al haber sido sólo determinados por un obrar insanablemente irregular.-
Como señala la doctora Kogan en el apartado 10º de su voto, la conclusión a la que se arriba no decae porque el contexto de coacción en el que se hallaba la imputada en oportunidad de formular las manifestaciones incriminantes se hubiera generado en virtud de su propio comportamiento aparentemente delictivo. Es básico tener presente que quien puede ser penado por haber cometido un delito no por ello está compelido a denunciarse, ni a declarar en su contra; tal, el presupuesto y el sentido a la garantía en juego (cfr. Maier, Julio B.J., "Derecho Procesal Penal", T. I., Bs. As., 2002, p. 664).-
e. En conclusión, la persecución penal llevada a cabo contra la aquí recurrente es inválida y no pudo fundarse en ella una sentencia condenatoria (en tanto tuvo como único cauce de investigación la actuación forzada de la imputada al autoinculparse ante los médicos que la atendieron y originar, de ese modo, la actuación policial y, luego, con motivo del interrogatorio ilegítimo practicado por el Sargento F. , dar lugar a una imputación penal en su contra (fs. 18), contaminando, por ende, el resto de los elementos de cargo ‑inescindibles en su caso‑ que fueron su consecuencia).-
4. Por las consideraciones que anteceden, corresponde anular las presentes actuaciones en razón de sus insanables vicios de origen, así como todo lo actuado en su consecuencia (art. 18 de la Constitución nacional; doctr. arts. 434 inc. 5º, 309, 366 y conc. del C.P.P., ley 3589 y sus modificatorias; P. 85.046, sent. de 15‑III‑2006) y, por ende absolver a A. T. E. respecto del delito de aborto por el que venía condenada en los términos del art. 88 del Código Penal (doctr. art. 365, C.P.P., cit.).
Así lo voto.-
El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votó la cuestión planteada en el mismo sentido.-
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Discrepo con el criterio sustentado en los votos de mis distinguidos colegas que me precedieron en el orden de la votación.-
1. El 10 de junio de 2002, la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Lomas de Zamora revocó la sentencia absolutoria y condenó a A. T. E. a la pena de un año de prisión en suspenso y costas por considerarla autora responsable del delito de aborto (arts. 26, 27 bis inc. 1, 40, 41 y 88 del C.P.; 69, 117, 129, 238 inc. 7 y 263 regla 5° del C.P.P. ‑según ley 3589 y sus modif.‑).-
2. Contra la decisión de fs. 220/225 la señora Defensora Oficial de la imputada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 230/233) en el que denunció la violación de los arts. 227, 263 inc. 4° letra a), 269 y 431 del Código de Procedimiento Penal ‑según ley 3589 y sus modif.‑; 18 de la Constitución nacional; y, consecuentemente la errónea aplicación del art. 84 del Código Penal.-
3. La impugnante fundó su reclamo argumentando que la Cámara tuvo por acreditada la autoría responsable de la encartada "únicamente" ‑v. fs. 231‑ con la declaración que prestara ante el juez de la causa.
Sostuvo la defensa que no pudo valorarse en contra de su asistida "los supuestos dichos prestados por la encartada al médico que la examinara ... y tampoco la manifestación brindada por la encartada en oportunidad de prestar declaración indagatoria, siendo que se trata de pruebas obtenidas mediante la flagrante violación de garantías individuales..." (fs. 231 y vta.). Tal procedimiento ‑argumentó‑ vulneró el derecho de defensa y en especial la prohibición de autoincriminación consagrada en el art. 18 de la Constitución nacional. Así, la declaración indagatoria sólo puede ser considerada un acto de defensa del encartado, estando absolutamente proscripto entenderla como un "medio de prueba"; ya que, por el contrario, sólo cabe asignársele a la confesión o a cualquier manifestación del imputado la de servir de "medio de defensa" a sus intereses (v. fs. 232). Y más aún en el caso de autos en que la participación de E. en calidad de autora no se encuentra corroborada por otros medios de prueba distintos a la cuestionada "declaración confesoria".-
4. El señor Subprocurador General propició el rechazo del recurso (fs. 244/vta.).-
5. El planteo no puede prosperar.
Sin perjuicio de otras consideraciones que al respecto podrían formularse, la Cámara tuvo por acreditada la autoría responsable de A. T. E. por el delito de aborto previsto en el art. 88 del Código Penal (por evidente error material la recurrente cita el art. 84 del Código sustantivo) mediante plena prueba confesional (art. 238, C.P.P. ‑según ley 3589 y sus modif.‑).-
Y lo cierto es que ‑más allá de que la impugnante no cita la norma ritual actuada por la alzada, y de la posibilidad de esta Corte de revisar las cuestiones referidas a los hechos y su prueba‑ del art. 238 del Código de Procedimiento Penal citado resulta que la confesión no necesita de específicos complementos probatorios, como lo pretende la defensa.-
Tal como expresamente aborda el tema el sentenciante "en nuestro cód. de proc. penal se establece como medio de prueba la confesión y si la misma se presta ‑como en el caso‑ respetando todas las formalidades de las que la ley la recubre para que tenga validez como tal, es un medio que produce plena prueba, perfectamente oponible al acusado (art. 238 del cód. de proc. penal)..." (v. fs. 222 vta./223).-
6. Por otra parte, el recurrente tampoco ha criticado idóneamente lo afirmado por el a quo a fs. 222 ab initio, en el sentido de que las críticas que esbozara la defensa al contestar el traslado de la acusación (vid. fs. 146 vta./147) "... no son aplicables al caso desde que no se toman como prueba dichas afirmaciones sino sólo, como única prueba válida, la que prestó ante el juez de la causa, en su presencia...".-
Las articulaciones sobre supuestas conculcaciones de principios constitucionales fundadas en el art. 18 de la Constitución nacional deben ser rechazadas pues a su respecto ningún otro desarrollo ha incorporado la agraviada además de los ya examinados y desestimados; cuando tales desarrollos no han importado una concreta pretensión de declaración de inconstitucionalidad de la norma adjetiva reglamentaria de la garantía en juego.-
En virtud de lo expuesto ha quedado desplazado el tratamiento de los reclamos que "a todo evento" formulara la recurrente.-
7. Debo resaltar, por último, que no observo en la emergencia puntuales supuestos que puedan involucrarse en la doctrina que esta Suprema Corte ha diseñado para utilizar sus poderes invalidatorios ex officio.-
En efecto, tengo para mí que esa potestad se sustenta en el marco excepcionalísimo que conforma la invalidez de oficio, prerrogativa que este Tribunal ha reservado para casos extremos (véase Morello, "La anulación de oficio de las sentencias", en "La casación. Un modelo intermedio eficiente", ed. Platense, 1993, p. 379 y sgtes.).-
Así, "el grave remedio procesal de la anulación de oficio en la instancia extraordinaria sólo corresponde cuando los vicios de las sentencias recurridas hayan obstado sustancialmente a la interposición del recurso de inaplicabilidad de ley o su debido conocimiento por la Corte, como así en excepcionales situaciones incompatibles con el debido proceso" (causas P. 33.920, sent. del 23‑VII‑1985; P. 35.514, sent. del 2‑IX‑1986; Ac. 29.011, sent. del 21‑IV‑1981). "Es un remedio extremo sólo utilizable cuando no hay otra solución idónea, en tanto trae aparejados toda una suerte de infortunios e inconvenientes" (P. 34.568, del 25‑IX‑1990, voto del doctor Rodríguez Villar). En el resumen de Morello, este instituto "sirve únicamente para casos en sí extremos y que no tienen otra salida prudente, menos onerosa o retardataria" (cit., p. 387).-
Máxime, cuando no se trataría de invalidar el acto sentencial impugnado, sino determinados procedimientos muy anteriores a él, los que, de por sí, no han sido valorados ni para justificar la materialidad ilícita (ver punto 5to., fs. 221) ni la autoría y responsabilidad penal (punto 6to., fs. 221 y vta.).
Voto por la negativa.-
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó la cuestión planteada en el mismo sentido.-
Los señores jueces doctores Negri y Roncoroni, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la cuestión planteada en el mismo sentido.-
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se resuelve ‑por mayoría‑ anular el procedimiento en estas actuaciones y, en consecuencia, absolver libremente y sin costas a la acusada A. T. E. por el delito de aborto por el que venía condenada (arts. 18 de la Const. nac.; 29 de la Const. pcial.; 8.2.g., CADH; 14.3.g., PIDCyP;; 70, 309 y 365 del C.P.P. ‑según ley 3589 y sus modific.‑).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo.: Kogan – Soria – Genoud - de Lázzari – Pettigiani – Negri - Roncoroni

BOLILLA X. AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD. JURISP. CSJN. ZAMBRANA DAZA. Colisión entre "Secreto Profesional" "Deber de denuncia" "Encubrimiento"

Z 17 XXXI - "Zambrana Daza, Norma Beatriz s/ infracción a la ley 23737" - CSJN - 12/08/1997 (Pub. en la Biblioteca Jurídica Online "elDial.com". Ref: AAAF7).
Buenos Aires, 12 de agosto de 1997.

VISTOS los autos: "Recurso de hecho deducido por Gustavo M. Hornos (fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal)) en la causa "Zambrana Daza, Norma Beatriz, s/infracción a la ley 23.737", para decidir sobre su procedencia.-
CONSIDERANDO:
1°) Que contra la decisión de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que disponía la instrucción del sumario y en consecuencia, absolvió a la procesada del delito de transporte de estupefacientes por el que fuera acusada, interpuso el señor fiscal de cámara recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta presentación directa, sostenida por el señor Procurador General.-
2°) Que de las constancias de autos surge:
a) Que el 4 de abril de 1992 personal policial concurrió a la sala de terapia intensiva del Hospital Piñero, ocasión en que la doctora Rosario Pacheco hizo entrega de cuatro bombitas de látex que habían sido expulsadas por vía bucal por la imputada, las que contenían clorhidrato de cocaína. Posteriormente aquélla fue sometida a un proceso de desintoxicación que le permitió expulsar la totalidad de las 44 cápsulas ingeridas.-b) Que al prestar declaración indagatoria Zambrana Daza manifestó que debido a una afligente situación económica se conectó en Bolivia con un persona que le propuso viajar a la ciudad de Pocitos en la que conocería a Mario Blanco. Al llegar a la citada localidad, Blanco le indicó que debía ingerir cápsulas que -según le habría expresado- contenían oro, debiendo trasladarlas desde Pocitos hasta la Capital Federal. Al llegar a esta ciudad, sintió fuertes dolores de estómago, ocasión en que aquél le manifestó que era conveniente que se dirigiera a un hospital, lo que así hizo.-c) Que en primera instancia la procesada fue condenada a la pena de cuatro años de prisión por el delito de transporte de estupefacientes (art. 5°, inc. "c" de la ley 23.737).-
3°) Que el tribunal anterior en grado -por mayoría- anuló todo lo actuado a partir de la resolución de fs. 45 que disponía la prosecución del sumario y como consecuencia absolvió a la procesada del delito de transporte de estupefacientes por el que fuera acusada. Para llegar a esa conclusión consideró que era ilegítima la investigación llevada a cabo a partir de los dichos de un médico en contra de la paciente debido a que el hecho le había sido comunicado dentro de la relación terapéutica. En ese aspecto expresó que "resulta inadmisible que el Estado se beneficie con un hecho delictivo para facilitar la investigación de los delitos, debiendo excluirse todo medio probatorio obtenido por vías ilegitimas". Refirió que a los efectos de evitar el debate acerca de qué deber debe prevalecer -el de denunciar o el de guardar secreto- "el legislador ha tomado la precaución de prever esas situaciones y de resolverlas por anticipado con excepciones (arts. 166 y 167 del Código de Procedimientos en Materia Penal), de manera tal que sea clara la aplicación del adagio "lex specialis derogat generalis" en virtud del cual desaparece la obligación de denunciar del profesional ligado al deber de mantener el secreto, obligación que, de este modo, desplaza a la de denunciar". Destacó que "el carácter de funcionario del medico no () lo releva de la obligación de conservar el secreto profesional".-Consideró vulnerada la garantía constitucional que prohíbe la autoincriminación criminal puesto que la imputada no habría actuado libremente, sino por el miedo a la muerte. En ese aspecto refirió que "la garantía de no estar obligado a declarar contra si mismo presupone, justamente, que aquel que asumió voluntariamente la posibilidad de ser penado, a pesar de ello, no esté obligado a denunciarse, de modo que el haber cometido un delito no sólo no reduce el valor de la garantía, sino que es, precisamente, lo que le otorga sentido".-
4º) Que el apelante se agravia del alcance otorgado a la garantía que impide que nadie pueda ser obligado a declarar contra si mismo, al ponérsela en pugna con el debido proceso legal del acusador público. Asimismo y con sustento en la doctrina de la arbitrariedad alega que se ha efectuado una errónea interpretación de normas de Derecho común y procesal que rigen el caso (arts. 164, 165 y 167 del Código de Procedimientos en Materia Penal en relación a los arts. 156 y 277, inc. 1°. del Código Penal), lo que habría impedido la aplicación de la ley federal de estupefacientes 23.737.-
5º) Que los agravios del recurrente habilitan la instancia extraordinaria, puesto que conducen a determinar el alcance de las garantías del debido proceso legal y la prohibición de autoincriminación, así como la aplicación de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y la Ley Federal de Estupefacientes, con resultado adverso a las pretensiones del apelante.-
6°) Que en cuanto a la primera de las cuestiones -vinculada con la interpretación de la garantía constitucional que prescribe que nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo- asiste razón al recurrente al alegar que el tribunal anterior en grado ha efectuado una interpretación irrazonable de la prohibición de autoincriminación.-Ello es así porque resultan admisible interpretar la mencionada garantía de modo que conduzca inevitablemente a calificar de ilegitimas las pruebas incriminatorias obtenidas del organismo del imputado en todos los casos en que el individuo que delinque requiera asistencia médica en un hospital público. La debida tutela de la mencionada garantía constitucional, en necesaria relación con el debido proceso legal, requiere un examen exhaustivo de las circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad del imputado. •
7º) Que en el sub examine la autoridad pública no requirió de la imputada una activa cooperación en el aporte de pruebas incriminatorias, sino que le proporcionó la asistencia médica requerida, lo que le permitió expulsar las cápsulas con sustancias estupefacientes que había ingerido, sin que exista la más mínima presunción de que haya existido engaño ni mucho menos coacción que viciara la voluntad de la procesada.-Tampoco ha existido una intromisión del Estado en el ámbito de privacidad de la acusada, dado que ha sido la propia conducta discrecional de aquélla la que permitió dar a conocer a la autoridad pública los hechos que dieron origen a la presente causa.-
8º) Que en relación con lo expuesto en el considerando anterior cabe destacar que el riesgo tomado a cargo por el individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital público en procura de asistencia médica, incluye el de que la autoridad pública tome conocimiento del delito cuando, en casos como el de autos, las evidencias son de índole material.-En ese sentido cabe recordar que desde antiguo esta Corte ha seguido el principio de que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad, pero no incluye los casos en que la evidencia es de índole material y producto de la libre voluntad del procesado (Fallos, 255:18).-
9°) Que, en atención a los valores en juego en el proceso penal resulta inadmisible plantear la cuestión de la prohibición de la autoincriminación desde la opción del a quo -prisión o muerte- puesto que el legítimo derecho de la imputada de obtener asistencia médica en un nosocomio debe relacionarse con los requerimientos fundamentales del debido proceso en la administración imparcial de la justicia penal.-Así, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro.-
10) Que en definitiva, dado que en el sub lite se ha demostrado que la imputada no fue objeto de un despliegue de medios engañosos para obtener los elementos del delito y que el secuestro de las pruebas incriminatorias se debió a la libre decisión de la acusada de concurrir a un hospital público, no resulta razonable ni menos compatible con el orden constitucional vigente entender que, en las circunstancias comprobadas de este proceso, se hubiese visto comprometida la garantía de la prohibición de autoincriminación.-Esas mismas circunstancias evidencian que la incautación de los efectos fue realizada con el máximo respeto de tan eminente garantía individual concertándola con el interés social en la averiguación del delito y el ejercicio adecuado de las potestades estatales respectivas que, al fin y al cabo, es el logro del delicado equilibrio entre tan preciados valores que esta Corte siempre ha procurado resguardar (confr. doctrina de Fallos, 313:1305).-
11) Que en conclusión, el privilegio contra la autoincriminación no puede ser invocado en casos como el de autos en que no existe el más mínimo rastro de que la incautación de los efectos del delito haya sido obtenida por medios compulsivos para lograr la confesión (confr. doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica en el caso "Schmerber vs. California", 384 U.S. 357 -1966- ). La posición contraria llevaría al absurdo de sostener que los funcionarios públicos se hallarían impedidos de investigar las pistas que pudieran surgir del secuestro de efectos obtenidos a raíz de la concurrencia a un hospital público por parte del individuo que ha delinquido.-
12) Que en virtud de la expuesto cabe afirmar que en el presente caso no se dan las particulares circunstancias que hagan aplicables la doctrina desarrollada por este tribunal en Fallos, 303:1938;; 306:1752; 310:2402; 311:2045, toda vez que los efectos que permitieron a la policía comenzar la investigación, fueron recabados sin coacción y como resultado de las obligaciones impuestas por el art. 181, incs 5º y 9º del Código de Procedimientos en Materia Penal (confr. Fallos, 317:241).-
13) Que asimismo resulta conveniente recordar que los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto "la razón de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios" (caso "José Tibold", Fallos, 254:320. considerando 13).-Por lo demás, tampoco es posible olvidar que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado "el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio", ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia (C.S. de los Estados Unidos. "Stone vs. Powell", 428 U.S. 465, 1976. en p. 488 y la cita de D. H. Oaks en nota 30. p. 491, citados en Fallos, 313:1305).-
14) Que la nulidad de todo lo actuado decretado por el a quo resulta más grave aún si se repara en que por ese mal entendido respeto a la garantía de la defensa del imputado -respeto que exige una afectación sustancial que no ha sido alegada por la imputada ni invocada por la defensa y tampoco demostrada por el tribunal a quo-, en el caso se ha venido a tornar prácticamente imposible la persecución penal de graves delitos de acción pública en cuya represión también debe manifestarse la preocupación del Estado como forma de mantener el delicado equilibrio entre los intereses en juego en todo proceso penal, a los que se ha hecho referencia en los considerandos anteriores.-
15) Que la cuestión reviste significativa gravedad por la circunstancia de investigarse en el caso un delito vinculado con el tráfico de estupefacientes, puesto que la nulidad decretada por el tribunal a quo en definitiva ha afectado los compromisos asumidos por la Nación al suscribir diversos tratados internacionales, entre ellos la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscripto en Viena el 19 de diciembre de 1988 y aprobada por la República Argentina mediante la ley 24.072.-Así, entre los aspectos principales del tratado corresponde mencionar la recomendación efectuada a los Estados parte en el art. 3°, inc. 6: "Las partes se esforzarán por asegurarse de que cualesquiera facultades legales discrecionales, conforme a su Derecho interno, relativas al enjuiciamiento de personas por los delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el presente articulo, se ejerzan para dar la máxima eficacia a las medidas de detección y represión respecto de esos delitos, teniendo debidamente en cuenta la necesidad de ejercer un efecto disuasivo en lo referente a la comisión de esos delitos".-
16) Que el remedio federal asimismo resulta procedente con base en la doctrina de la arbitrariedad debido a la errónea e irrazonable interpretación de las normas de Derecho común y procesal que rige el caso. Ello es así porque la comunicación del delito que originó la persecución penal fue realizada por la funcionaría de un hospital público, es decir una de las personas obligada por la ley a notificar a la autoridad competente los delitos de acción pública que llegaren a su conocimiento, tal como lo establece el art. 164 del Código de Procedimientos en Materia Penal: "Toda autoridad o empleado público que en ejercicio de sus funciones adquiera el conocimiento de un delito que dé nacimiento a la acción pública, estará obligado a denunciarlo a los funcionarios del Ministerio Fiscal, al juez competente, o a los funcionarios empleados superiores de la policía en la Capital y territorios federales. En caso de no hacerlo, incurrirán en las responsabilidades establecidas en el Código Penal".-
17) Que la aseveración del tribunal anterior en grado referente a que la función publica desempeñada por la médica de un hospital público no la relevaba de la obligación de conservar el secreto profesional constituye, a juicio de esta Corte, un tratamiento irrazonable de la controversia de acuerdo con las disposiciones legales aplicables, puesto que al tratarse de delitos de acción pública debe instruirse sumario en todos los casos, no hallándose prevista excepción alguna al deber de denunciar del funcionario, dado que la excepción a la mencionada obligación -prevista en el art. 167- no es extensiva a la autoridad o empleados públicos. A ello corresponde agregar que el legislador ha tipificado como delito de acción pública la conducta del que "omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo" (confr. art. 277. inc. 1º, del Código Penal).-
18) Que, por último, la sanción de nulidad decretada por el a quo sobre la base de lo dispuesto en una norma del Código Procesal -art. 167 del Código de Procedimientos en Materia Penal- omitiendo aplicar las disposiciones de los tratados pertinentes y la ley federal de estupefacientes, constituye flagrante violación a las reglas de supremacía de las normas previsto por el art. 31 de la Constitución nacional (doctrina de Fallos, 238:546).-
19) Que en tales condiciones, la sanción de nulidad absoluta que el a quo ha aplicado a la totalidad de las actuaciones guarda relación directa e inmediata con la lesión a las garantías invocadas por el recurrente y justifica la descalificación de la sentencia como acto jurisdiccional.-
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Acumúlese al principal y vuelva al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a Derecho. Modifíquese y remítase.-
Fdo.: Guillermo López, Julio S. Nazareno, Eduardo Molino 0'Connor, Adolfo Roberto Vázquez. En disidencia: Augusto C. Belluscio, Gustavo A. Bossert, Carlos S. Fayt, Enrique S. Petracchi. Sin voto: Antonio Boggiano.-
Voto del señor ministro doctor ANTONIO BOGGIANO
CONSIDERANDO:
1°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal Correccional Federal, por mayoría, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que disponía la instrucción del sumario y, en consecuencia, absolvió a la procesada del delito de transporte de estupefacientes por el que fuera acusada. Contra dicho pronunciamiento el señor fiscal de cámara interpuso el recurso extraordinario cuya denegación originó la presente queja, mantenida en la instancia por el señor procurador General.-
2º) Que de las constancias del proceso surge:
a) Que el 2 de abril de 1992 un oficial de la Policía Federal se constituyó en el Hospital Piñero, donde se entrevistó con la doctora Rosario Pacheco que le hizo entrega de cuatro bombitas de látex que contenían clorhidrato de cocaína que habían sido expulsadas por vía bucal por la paciente Norma Beatriz Zambrana Daza. Ésta fue sometida a un proceso de desintoxicación que le permitió evacuaren forma sucesiva cuarenta y cuatro cápsulas que fueron decomisadas por personal policial en presencia de testigos.-b) Que al prestar declaración indagatoria la encartada manifestó que debido a su afligente situación económica aceptó la propuesta que le formuló Mario Blanco para ingerir cápsulas de oro en polvo y trasladarlas desde la localidad de Pocitos a la Capital Federal. Al llegar a esta ciudad experimentó malestar físico y supo que en realidad había ingerido droga. Por tal motivo se dirigió al hospital público con pleno conocimiento que en la guardia había personal policial.-c) Que en primera instancia la procesada fue condenada a la pena de cuatro años de prisión por el delito de transporte de estupefacientes (arts. 5°, inc. c, de la ley 23.737).-
3°) Que para decidir como lo hizo la alzada afirmó que existió un vicio en el procedimiento por cuanto la instrucción del sumario tuvo como base la violación del secreto profesional por parte de la médico interviniente. Consideró que el deber de guardar silencio impuesto por el art. 167 del Código de rito desplazaba el deber de denuncia que pesa sobre el funcionario público. Entendió que la desprotección del secreto impondría a quien sufre un padecimiento la disyuntiva de recurrir al hospital y soportar el riesgo de ser encarcelado, o bien abandonarse a su suerte y sufrir el peligro de morir. Sostuvo, con cita de jurisprudencia y de la doctrina de Fallos, 303:1938 y 308:733, que no era admisible que el Estado se beneficie con un hecho delictivo para facilitar la investigación y que, por lo tanto, debían excluirse los medios probatorios obtenidos por vías ilegitimas. Consideró que se había vulnerado la garantía constitucional que proscribe la autoincriminación, pues la procesada actuó bajo la presión de un temor atávico como es el miedo a la muerte.-Añadió que la cláusula en cuestión presupone que aquel que asumió voluntariamente la posibilidad de ser penado, pese a ello, no está obligado a denunciarse, de modo tal que la comisión de un delito no sólo no reduce el valor de la garantía, sino que es, precisamente, lo que le otorga sentido.-Aseveró que el mencionado criterio no favorecía el manejo por parte de los delincuentes del sistema de nulidades, pues en nada se empobrece el Estado al renunciar al sufrimiento como medio para obtener la confesión, toda vez que no es admisible la tortura como medio de averiguación de la verdad.-
4°) Que el recurrente sostiene que el fallo asignó un alcance indebido a la garantía que impide declarar contra si mismo. Postula que la Cámara efectuó una arbitraria exégesis de normas procesales y de Derecho común que impidió la aplicación de la Ley Federal de Estupefacientes 23.737. Aduce que el pronunciamiento asimila en forma equívoca las manifestaciones de la paciente a una confesión obtenida bajo tortura. Sostiene que la conducta de la imputada al ingerir el estupefaciente y decidir entregarse a las autoridades importó una renuncia voluntaria a la garantía constitucional que el fallo estima vulnerada.-
5°) Que el remedio federal es formalmente admisible, pues los agravios del apelante -si bien conducen al examen de cuestiones de hecho y Derecho Procesal, extrañas como principio a esta vía extraordinaria- remiten al alcance que cabe atribuir a las garantías constitucionales del debido proceso legal y la prohibición de autoincriminación, y lo resuelto guarda relación directa e inmediata con aquéllas (arts. 15 de la ley 48).-
6°) Que la cláusula constitucional que establece que nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo veda el uso de cualquier forma de coacción o artificio tendiente a obtener declaraciones acerca de hechos que la persona no tiene el deber de exteriorizar. Mas no abarca los supuestos en que la evidencia es de índole material y producto de la libre voluntad del procesado (Fallos, 255:18).-En la especie, no existe el más mínimo indicio de que se haya hecho despliegue de medios engañosos o ejercido coerción sobre la procesada para obtener las pruebas incriminatorias. La expulsión de las cápsulas con sustancias estupefacientes del organismo de la encartada se produjo como consecuencia de un tratamiento médico que en modo alguno resultó lesivo de la intimidad, pues tuvo el propósito de conjurar el peligro que se cernía sobre su salud.-En tales condiciones, cabe concluir que la incautación de los efectos fue realizada con el máximo respeto de la garantía constitucional en examen, concertándola con el interés social en la averiguación del delito y el ejercicio adecuado de las potestades estatales respectivas que, al fin y al cabo, es el logro del delicado equilibrio entre tan preciados valores que esta Corte siempre ha procurado resguardar (Fallos, 313:1305).-
7°) Que no cabe equiparar en forma mecánica, como lo hace el fallo impugnado, los supuestos de autoincrimación forzada con la situación de quien delinque y concurre a un hospital exponiéndose a un proceso. Este último realiza un acto voluntario con el propósito de remediar las consecuencias no queridas de un hecho ilícito deliberado. No es posible, en tal hipótesis, afirmar que existe estado de necesidad, pues el mal que se quiere evitar no ha sido ajeno al sujeto, sino que, por el contrario, es el resultado de su propia conducta intencional (arg. art. 34, inc. 3°, del Código Penal). En ese orden de ideas, no puede soslayarse que la enjuiciada, según surge de su confesión, "decidió poner fin a esta situación en la que se vio involucrada y por tal motivo no dudó en dirigirse al hospital, sabiendo que (en) toda guardia se encontraba personal policial y quedaría detenida" (confr. fs. 179 vta.).-
8°) Que, de lo expuesto, se sigue que no cabe construir -sobre la base del derecho a la asistencia médica- una regla abstracta que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el proceso cuando el imputado recibe tratamiento de un hospital público, pues ello impediría la persecución de graves delitos de acción pública. En efecto, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurándose así conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos, 272:188; 280:297). En consecuencia, de conformidad con la doctrina de Fallos, 313:612 y sus citas, es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la libre voluntad de quien recibe asistencia, hipótesis ésta que no se verifica en el subjudice.-
9°) Que vedar automáticamente la investigación de las pistas que pudieran surgir del secuestro de efectos obtenidos a raíz de la concurrencia de quien delinque a un nosocomio público significaría erigir un obstáculo legal a la persecución del delito y alentar la difusión del medio de comisión empleado en la especie. Todo ello con grave menoscabo de los bienes jurídicos de relevante jerarquía que ampara el tipo penal en juego en el sub examine: la salud pública, la protección de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y, en última instancia, la subsistencia misma de la Nación y hasta de la humanidad toda (Fallos, 313:1333, considerando 13 y su cita).-
10) Que, asimismo, es necesario recordar que los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto, "la razón de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios" (caso "José Tibold" Fallos, 254:320, considerando 13). Tampoco es posible olvidar que en el procedimiento penal tiene especial relevancia y debe ser siempre tutelado "el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio", ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia (C.S. de los Estados Unidos "Stone vs. Powell", 428 U.S. 465, 1976, en p. 488 y la cita de D. H. Oaks en nota 30, p. 491, citados en Faltos, 313:1305).-
11) Que en las condiciones señaladas, corresponde concluir que en el presente caso no se dan las particulares circunstancias que hagan aplicable la doctrina de Fallos, 303:1938; 306:1752: 308:733 y 310:2402, toda vez que los elementos que permitieron a la policía comenzar la investigación fueron recabados sin coacción y como resultado de las averiguaciones que le eran impuestas por el art. 184 del Código de Procedimientos en Materia Penal (confr. Fallos, 317:241 y su cita).-
12) Que el fallo impugnado es también descalificable a la luz de la doctrina de la arbitrariedad, por cuanto la cámara ha efectuado una irrazonable interpretación que desnaturaliza y torna ineficaces las normas de Derecho común y procesal que rigen el caso. La profesional que asistió a la imputada tenía obligación legal de formular la denuncia. En efecto, el art. 164 del Código de Procedimientos en Materia Penal establece: "Toda autoridad o todo empleado público que en ejercicio de sus funciones adquiera el conocimiento de un delito que dé nacimiento a la acción pública, estará obligado a denunciarlo a los funcionarios del Ministerio Fiscal, al juez competente, o a los funcionarios o empleados superiores de la policía en la Capital y territorios federales. En caso de no hacerlo, incurrirán en las responsabilidades establecidas en el Código Penal". La norma consagra así una excepción al carácter facultativo de la denuncia, en atención al interés público en sancionar determinados delitos.-
13) Que el citado precepto armoniza con los arts. 277, inc. 1º, y 156 del Código Penal. El primero reprime al que "omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo". El segundo, incrimina a quien "teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pudiera causar daño, lo revelare sin justa causa". De tal modo, el deber de denunciar -explícitamente impuesto por la ley- torna lícita la revelación.-
14) Que el art. 167 del Código de Procedimientos en Materia Penal -que contempla el supuesto de secreto profesional- menciona a los médicos, cirujanos y demás personas que ejercen el arte de curar, sin hacer referencia alguna a los funcionarios y empleados públicos. Por otro lado, la norma no contiene una prohibición expresa de formular la denuncia, pues se limita a disponer que aquélla no es obligatoria. En consecuencia, al decidir como lo hizo el a quo desconoció el principio según el cual en materia de procedimiento penal no existen más nulidades que las previstas en la legislación adjetiva, "o las que resultasen de la violación de sus disposiciones expresas" (art. 696 del Código de rito).-
15) Que, aun partiendo de la base de la nulidad del acto inicial del proceso, el fallo impugnado es susceptible de descalificación. Ello es así, porque incluso en tal hipótesis era imprescindible examinar si pese a la ilegitimidad de la denuncia el relato del hecho hacía posible la intervención de la autoridad policial de conformidad con expresas disposiciones legales. Al respecto, cabe recordar que el art. 183 del Código de Procedimientos en Materia Penal establece: "Inmediatamente que los funcionarios de policía tuvieren conocimiento de un delito público, lo participarán a la autoridad judicial que corresponda". A su vez, el art. 184 del citado cuerpo normativo enumera una serie de obligaciones y facultades de los mencionados funcionarios en su carácter de auxiliares del juez. Por otro lado, no puede omitirse la instrucción de sumario en los delitos de acción pública en razón de lo dispuesto por el art. 274 del Código Penal, que tipifica el incumplimiento del funcionario público del deber de promover la represión.-Asimismo, en el orden de ideas antes expuesto, la sentencia condenatoria de primera instancia hallaba claro sustento en la confesión de la enjuiciada, porque tal evidencia es escindible de la denuncia (confr. doctrina de Fallos, 308:733).-
16) Que en las condiciones señaladas, la solución del caso no exige el examen de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscripta en Viena el 19 de diciembre de 1988 y aprobada por la República Argentina mediante la ley 24.072. Máxime cuando dicho pacto internacional no contiene disposición alguna que tenga incidencia sobre las normas que rigen el caso (confr. causa V. 70 -XXXII-. "Villegas, Ángel Ariel y otros s/infracción ley 23.737" -voto del juez Boggiano- pronunciamiento del 5 de marzo de 1997).-
Por ello, se declara procedente la queja y el recurso extraordinario interpuestos y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a Derecho. Acumúlese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase.-
Fdo.: Antonio Boggiano.-
Disidencia de los señores ministros doctores AUGUSTO CESAR BELLUSCIO, GUSTAVO A. BOSSERT, CARLOS S. FAYT, ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
CONSIDERANDO:
1°) Que el inspector Jorge Antonio Moliner se constituyó en el Hospital Piñero y se entrevistó con la médica Rosario Pacheco, quien le comunicó que la paciente Norma Beatriz Zambrana Daza había expulsado cuatro "bombitas" de látex vacías, habiéndole manifestado ésta que había tragado cuarenta y cuatro de esas bombitas que contenían cocaína. Ello motivó la instrucción del sumario que culminó con la condena en primera instancia de la nombrada por transporte de estupefacientes.-Por su parte, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que disponía la instrucción del sumario, y en consecuencia absolvió a la procesada del delito por el que había sido acusada, con fundamento en el art. 167 del Código de Procedimientos en Materia Penal que alude al secreto profesional, e invocó a título de obiter dictum la garantía constitucional a la no autoincriminación. Contra esta decisión el señor fiscal de cámara interpuso recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta presentación directa.-
2°) Que en cuanto a la preeminencia del deber del secreto profesional de los médicos (art. 167 del Código de Procedimientos en Materia Penal) respecto de aquel otro impuesto a los funcionarios públicos por el art. 164 del Código citado, el tema ha concitado el interés y tratamiento, desde hace décadas, por parte de la doctrina especializada y por la jurisprudencia del fuero penal.-La cuestión se reduce a la exégesis de normas de Derecho común y procesal, que por su naturaleza, resulta absolutamente ajena a la instancia prevista en el art. 14 de la ley 48 y no es posible calificar de irrazonable la solución a la que arribó el a quo, aun a la luz de la doctrina jurisprudencial de arbitrariedad de sentencias.-
3°) Que, a los efectos de evaluar la razonabilidad de la doctrina aplicada por el a quo, ha de advertirse, en primer lugar, que ella coincide con lo decidido en el fallo plenario dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y correccional, in re "Natividad Frías", con fecha 26 de agosto de 1966, y con la doctrina dominante en materia penal, tal como se lo advierte en el voto mayoritario (confr. fs. 246 vta. y 248).-En segundo término, los argumentos en los que el a quo se funda, considerados en si, superan con holgura el mínimo razonable que es capaz de convalidar a un acto jurisdiccional como tal. En efecto, la interpretación de la cámara establece un juego armónico de todas las normas que coliden en el examen del caso, esto es, los arts. 164. 165, 167, 275, inc. 5º, del Código de Procedimientos en Materia Penal, y 156 y 277, inc. 1°. última parte, del Código Penal.-El medio que permite ese juego integral está dado por la extensión del secreto profesional respecto del médico que es, a la vez, funcionario público. En tal sentido, afirma el n quo: "Tal situación no se ve alterada por el carácter de funcionario que pueden tener los médicos que integran los servicios de salud estatales, pues la ley no formula distinción alguna en este sentido, es decir, el carácter de funcionarlo del médico, no lo releva de la obligación de conservar el secreto profesional. Admitir lo contrario conduciría, como ya fuera señalado por Soler y Núñez, a la consagración de un privilegio irritante, pues sólo contarían con el secreto de sus médicos aquellos que pudieran pagar sus servicios privados" (fs. 248 vta.).-Fundado de esa forma el carácter ilícito de la denuncia que dio lugar al proceso de autos, la cámara declaró inválidas sus consecuencias de modo análogo a lo resuelto en el ya citado fallo plenario dictado in re "Natividad Frías" (confr. fs. 248).-
4°) Que cabe recordar que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir en tercera instancia sentencias equivocadas o que se estimen tales, sino que sólo encuadra en aquellos casos excepcionales en que media absoluta carencia de fundamentación o un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso, ya que lo contrario importaría extender la jurisdicción de la Corte habilitándola a revisar todos los pronunciamientos, con menoscabo de los limites establecidos por la Constitución y las leyes (Fallos, 306:262, en especial considerandos 6° y 7°).-
5º) Que en cuanto a la invocación de la garantía constitucional al debido proceso y a la no autoincriminación (art. 18 de la Constitución Nacional) corresponde recordar que es doctrina inveterada de esta Corte que, para que sea admisible el recurso extraordinario, es menester no sólo el planteo de una cuestión federal, sino que ésta guarde una relación directa e inmediata con el contenido de la relación impugnada, y que ello no se cumple si, pese a hallarse en juego una cuestión que se reputa de orden federal, el pronunciamiento se apoya en preceptos de Derecho común y en cuestiones de hechos, que resultan suficientes para la solución integral del caso (Fallos, 164:110; 188:205; 241:40; 276:332; 296:53;; 300:711, entre otros). Tal doctrina es aplicable al presente caso, ya que las motivaciones no federales del a quo, referidas al deber del secreto profesional, dan fundamento suficiente al pronunciamiento, de modo que resulta inoficioso que este tribunal dilucide la supuesta cuestión federal ya que esto no modificaría eficazmente la solución del caso (Fallos. 193:43).-
6º) Que no obsta a tal conclusión lo expresado en el art. 3°, inc. 6°, de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes, aprobada por la ley 24.072, que expresa: "Las partes se esforzarán por asegurarse de que cualesquiera facultades legales discrecionales, conforme a su Derecho interno, relativas al enjuiciamiento de personas por los delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el presente articulo, se ejerzan para dar la máxima eficacia a las medidas de detección y represión respecto de esos delitos...".-En efecto, la decisión del a quo de encuadrar normativamente en el art. 167 del Código de Procedimientos en Materia Penal los hechos investigados en la presente causa, es fruto del deber que tienen los jueces de calificar normativamente los hechos sometidos a decisión (Fallos, 310:2733, p. 2736), y no producto de la "facultad discrecional" a la que alude la Convención Internacional.-A su vez, también determina tal conclusión la cláusula contenida en el inc. 11 del art. 3° de la citada Convención. Ella establece que "ninguna de las disposiciones del presente articulo afectará al principio de que la tipificación de los delitos a que se refiere o de las excepciones alegables en relación con éstos queda reservada al Derecho interno de las partes y de que esos delitos han de ser enjuiciados y sancionados con arreglo a lo previsto en ese Derecho". (Enfasis agregado).-Ante tal disposición expresa, el postulado relativo a que la aplicación de una regla procesal válida razonablemente interpretada -cualquiera que sea su consecuencia- puede afectar los compromisos asumidos por la Nación al suscribir el Convenio del que se trata, revela su propia falsía.-
7°) Que en tales condiciones, en atención a que el pronunciamiento impugnado se sustenta en norma de Derecho común y procesales, razonablemente interpretadas, no puede la Corte entrar a juzgarlas, sin alterar su cometido fundamental de tribunal de garantías constitucionales, para convertirse en una tercera o ulterior instancia ordinaria (Fallos, 314:1687, considerando 4°).-
Por ello se desestima la queja. Modifíquese y archívese, previa devolución de los autos principales.-
Fdo.: Carlos S. Fayt. Augusto César Belluscio, Enrique S. Petracchi y Gustavo A. Bossert.//-

BOLILLA XVI. JURISP. CSJN MATTEI. PRESCRIPCIÓN. PLAZO RAZONABLE

"MATTEI, ANGEL S/ CONTRABANDO DE IMPORTACION EN ABASTO" - CSJN - 29/11/1968
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL
El a quo al conocer por vía de la apelación formulada por el Ministerio Público contra la sentencia absolutoria de fs. 507/510 del principal, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de clausura del sumario, a raíz de considerar que en éste se habían omitido formas esenciales del procedimiento.//-Vale decir, pues, que la decisión impugnada anula los actos constitutivos de la relación procesal por estimar que no () se hallan reunidos los requisitos formales necesarios para que aquélla fuera válidamente trabada.-En tales condiciones, lo resuelto por el a quo no guarda, en mi criterio, relación directa con el principio "non bis in idem".-Por tal razón entiendo que el caso no importa excepción a la jurisprudencia con arreglo a la cual los pronunciamientos que decretan la nulidad de actuaciones no constituyen, en principio, sentencias definitivas en los términos del art. 14 de la ley 48, máxime si no existía decisión firme de 1ª instancia cuando la nulidad fue pronunciada (v. Fallos: 250:22;; t. 252, ps. 22 y 373; t. 253:357; p. 254:12 y t. 263:299, entre otros)).-Opino, por tanto, que no corresponde hacer lugar a la presente queja, deducida a consecuencia de la denegación del remedio federal interpuesto a fs. 561 de los autos principales.-
4 de Julio de 1968.-
FDO.: EDUARDO H. MARQUARDT
Buenos Aires, 29 de noviembre de 1968
VISTOS los autos: "Recurso de Hecho deducido por el abogado defensor en la causa MATTEI, ANGEL S/ CONTRABANDO DE IMPORTACION EN ABASTO", para decidir sobre su procedencia.-
Considerando:
1°) Que, en principio, el recurso extraordinario es improcedente contra resoluciones que decretan nulidades de carácter procesal, dado que por su índole ellas no constituyen sentencia definitiva (Fallos: 250:22; t. 252:373; t. 263:299, entre otros).-
2°) Que, sin embargo, la jurisprudencia de esta Corte ha admitido, por vía de excepción, que son equiparables a sentencia definitiva, a los fines del recurso del art. 14 de la ley 48, los pronunciamientos -anteriores a aquélla- que por su índole y consecuencias pueden llegar a frustrar el derecho federal invocado acarreando perjuicios de imposible o tardía reparación ulterior (Fallos: 182:293; t. 185:188; t. 188:286). En el mismo sentido, ver especialmente los precedentes de Fallos: 256:491 y t. 257:132, porque en ellos se ha admitido la procedencia excepcional del recurso extraordinario en tales condiciones y en causas como la que aquí se trata, es decir, de naturaleza criminal.-
3°) Que el recurrente sostiene que se ha violado la garantía de la defensa por cuanto, encontrándose el proceso en situación de ser fallado por el tribunal que conoce de él por vía de apelación, en lugar de dictar la sentencia definitiva declaró la nulidad de todas las actuaciones a partir del cierre del sumario inclusive.-
4°) Que, en consecuencia, atento la gravedad de la cuestión planteada, el recurso de queja deducido a raíz de la denegatoria del extraordinario interpuesto a fs. 561 del principal, es procedente.-Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se declara mal denegado a fs. 569 de los autos principales el recurso extraordinario deducido a fs. 561/565.-Y considerando en cuanto al fondo del asunto, por ser innecesaria más sustanciación.-
5°) Que el juez decretó el cierre del sumario, con relación al procesado Angel Mattei, el 25 de abril de 1967, pasando así la causa a la etapa de plenario, la cual se desarrolló sin que el acusador público ni la defensa opusieran objeción formal alguna en contra de lo actuado. Interpuesto el recurso de apelación contra el fallo de 1ª instancia, el tribunal de alzada anuló -de oficio, sin que mediara petición alguna de las partes al respecto- todas las actuaciones a partir del referido cierre del sumario, sobre la base de que el instructor no había agotado la investigación.-6°) Que, de este modo, el juicio ha sido retrogradado a su etapa inicial, o sea la de sumario, cuando se encontraba ya en condiciones de ser definitivamente fallado con relación al apelante; y cuando éste llevaba más de cuatro años en la condición de procesado, puesto que se lo indagó el 18 de febrero de 1964 y se decretó su prisión preventiva el 6 de agosto de ese mismo año.-
7°) Que se plantea así, en esta causa, el problema de saber si, sustanciado un proceso en la forma que indica la ley, el a quo ha podido invalidar todo lo actuado, no por omisión o vicio de formas esenciales del juicio -desde que se instruyó sumario hubo acusación, defensa y oportunidad de producir pruebas de cargo y de descargo- sino con el exclusivo fundamento de que el inferior no realizó durante la instrucción diversas diligencias que se estiman de interés para el esclarecimiento del caso.-
8°) Que el proceso penal se integra con una serie de etapas a través de las cuales y en forma progresiva se tiende a poner al juez en condiciones de pronunciar un veredicto de absolución o de condena; y, por ello, cada una de esas etapas constituye el presupuesto necesario de la que le subsigue, en forma tal que no es posible eliminar una de ellas sin afectar la validez de las que le suceden. En tal sentido ha dicho repetidas veces esta Corte que el respeto a la garantía de la defensa en juicio consiste en la observancia de las formas sustanciales relativas a acusación, defensa, prueba y sentencia (Fallos: 116:23; t. 119:284; t. 125:268; t. 127, ps. 36 y 352; t. 189:34, entre otros).-
9°) Que ello sentado, no es menos cierto que el principio de la progresividad impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, porque también debe considerarse axiomático que los actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas que la ley establece, es decir, salvo supuesto de nulidad.-
10) Que tanto el principio de progresividad como el de preclusión reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero, además, y esto es esencial, atento los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal.-
11) Que por este motivo y porque, en definitiva, la garantía del debido proceso legal ha sido arbitrada fundamentalmente a favor del acusado, no cabe admitir que la posible deficiencia de la prueba de cargo constituya causal de nulidad de lo regularmente actuado dentro del juicio, sobre todo si se tiene presente que el Estado cuenta, a través de órganos específicamente instituidos al afecto -en particular el juez de instrucción y el fiscal- con todos los medios conducentes para aportar los elementos de juicio que estime útiles en abono de la procedencia de su pretensión punitiva.-
12) Que cumplido el período instructorio, en el que no se admiten debates ni defensas, y elevada la causa a plenario, el juez debe observar una actitud de equidistancia ante las partes ya que de otro modo se violarían los principios de bilateralidad e igualdad entre aquéllas que deben regir durante el contradictorio (Fallos: 234:270); y tal sería la situación si se acepta el derecho de los jueces del plenario a invalidar actuaciones precluidas, so color de falta de producción de diligencias probatorias en el período de la instrucción.-
13) Que, en todo caso -al margen de la libre actividad de las partes-, las posibles deficiencias de la prueba son susceptibles de reparación mediante el uso prudente de las medidas para mejor proveer que la ley autoriza adoptar a los jueces antes de dictar la sentencia (art. 493, Cód. de Proced. Criminal).-
14) Que, en suma, debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal.-
15) Que tal derecho a un juicio razonablemente rápido se frustraría si se aceptara que, cumplidas las etapas esenciales del juicio y cuando no falta más que el veredicto definitivo, es posible anular lo actuado en razón de no haberse reunido pruebas de cargo, cuya omisión sólo cabría imputar a los encargados de producirlas, pero no por cierto al encausado. Todo ello con perjuicio para éste en cuanto, sin falta de su parte, lo obliga a volver a soportar todas las penosas contingencias propias de un juicio criminal, inclusive la prolongación de la prisión preventiva; y con desmedro, a la vez, del fundamento garantizador -como tal de raigambre constitucional- que ha inspirado la consagración legislativa de ciertos pilares básicos del ordenamiento penal vinculados con el problema en debate, cuales son el del "non bis in ídem", el del "in dubio pro reo" y el que prohibe la "simple absolución de la instancia" (art. 7°, 13 y 497, Cód. Proced. Criminal).-
16) Que, por último, es preciso puntualizar que la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro. Insuficiencias de la índole que ha señalado el a quo en la resolución apelada no son, por su naturaleza, causales de nulidad;; sin que ello obste, por cierto, a que los jueces de alzada, en ejercicio de los poderes de superintendencia directa que les están atribuidos, adopten las medidas que estimen corresponder en caso de incumplimiento de los deberes propios de los distintos órganos del proceso.-
Por ello se revoca el auto apelado en cuanto declara la nulidad de lo actuado a partir de fs. 409 inclusive, sin perjuicio de la adopción de las medidas de superintendencia directa que estime corresponder el tribunal a quo.//-
FDO.: EDUARDO A. ORTIZ BASUALDO - ROBERTO E. CHUTE - MARCO AURELIO RISOLIA - LUIS CARLOS CABRAL - JOSÉ F. BIDAU

Ley 26394. Mod. Código Penal. Régimen de Justicia Militar

Aclaración: sólo se ha transcripto el texto de la ley y del primer Anexo en la parte que modifica el Código Penal. Para ver las modificaciones al Código Procesal Penal y demás Anexos, se indica directamente el ejemplar del B.O. en que ha sido publicada.

JUSTICIA MILITAR – Ley 26.394
Sancionada: Agosto 6 de 2008.
Promulgada: Agosto 26 de 2008.
Publicacion BO: 29/08/2008.

Derogase el Código de Justicia Militar y todas las normas, resoluciones y disposiciones de carácter interno que lo reglamentan. Modifícase el Código Penal y el Código Procesal Penal de la Nación.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º -Deróganse el Código de Justicia Militar (Ley 14.029 y sus modificatorias) y todas las normas, resoluciones y disposiciones de carácter interno que lo reglamentan.
ARTICULO 2º -Apruébanse las modificaciones al Código Penal y al Código Procesal Penal de la Nación que, como anexo I, integran la presente ley.
ARTICULO 3º -Apruébase el Procedimiento Penal Militar para Tiempo de Guerra y Otros Conflictos Armados que, como anexo II, integra la presente ley.
ARTICULO 4º -Apruébanse las Instrucciones para la Población Civil en Tiempo de Guerra y Otros Conflictos Armados que, como anexo III, integran la presente ley.
ARTICULO 5º -Apruébase el Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas que, como anexo IV, integra la presente ley.
ARTICULO 6º -Apruébase la organización del Servicio de Justicia Conjunto de las Fuerzas Armadas que, como anexo V, integra la presente ley.
ARTICULO 7º -La presente ley comenzará a regir a los SEIS (6) meses de su promulgación. Durante dicho período se llevará a cabo en las áreas pertinentes un programa de divulgación y capacitación sobre su contenido y aplicación.
ARTICULO 8º -Establécese que durante el período de SEIS (6) meses, se formará una comisión en el ámbito del Ministerio de Defensa, a fin de elaborar el pertinente proyecto de reglamentación de conformidad con las especificidades de cada fuerza.
ARTICULO 9º -Deróganse los artículos 95 y 96 de la Ley 19.101.
ARTICULO 10. -Disposiciones transitorias.
Primera: Las disposiciones de la presente ley se aplicarán a Gendarmería Nacional hasta tanto se dicte un nuevo ordenamiento legal para dicha fuerza de seguridad.
Segunda: Las disposiciones de la presente ley resultarán aplicables a todos los procesos en trámite ante el Fuero Penal Federal.
ARTICULO 11. -Comuníquese al Poder Ejecutivo.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS SEIS DIAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL OCHO. -REGISTRADA BAJO EL Nº26.394 JULIO C. C. COBOS. -EDUARDO FELLNER. -Enrique Hidalgo. -Juan J. Canals.

ANEXO I
MODIFICACIONES AL CODIGO PENAL Y AL CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION

ARTICULO 1º.-Incorpórase como párrafo cuarto del artículo 77 del Código Penal el siguiente texto:
Por el término militar se designa a toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme la ley orgánica para el personal militar. Los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran asimilados al personal militar con relación a los delitos que cometan en su carácter de tales, cuando produzcan actos o impartan órdenes o instrucciones como integrantes de la cadena de mando si las mismas implican comisión de delito o participación en el mismo.
ARTICULO 2º.-Incorpórase como inciso 10 del artículo 80 del Código Penal el siguiente texto:
A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas.
ARTICULO 3º.-Sustitúyese el inciso 5 del artículo 142 bis del Código Penal por el siguiente texto:
Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado.
ARTICULO 4º.-Incorpórase como artículo 209 bis del Código Penal el siguiente:
En igual pena incurrirá quien en tiempo de conflicto armado incite públicamente a la sustracción al servicio militar legalmente impuesto o asumido. Si el autor fuese un militar, el máximo de la pena se elevará a diez (10) años.
ARTICULO 5º.-Incorpórase como inciso 3º del artículo 215 del Código Penal el siguiente:
3. Si perteneciere a las fuerzas armadas.
ARTICULO 6º.-Incorpórase como último párrafo del artículo 219 del Código Penal el siguiente texto:
Cuando los actos precedentes fuesen cometidos por un militar, los mínimos de las penas previstas en este artículo se elevarán a tres (3) y diez (10) años respectivamente. Asimismo, los máximos de las penas previstas en este artículo se elevarán respectivamente a diez (10) y veinte (20) años.
ARTICULO 7º.-Sustitúyese el artículo 220 del Código Penal por el siguiente texto:
Se impondrá prisión de seis (6) meses a dos (2) años, al que violare los tratados concluidos con naciones extranjeras, las treguas y armisticios acordados entre la República y una potencia enemiga o entre sus fuerzas beligerantes o los salvoconductos debidamente expedidos. Si el hecho fuese cometido por un militar el mínimo de la pena se elevará a un (1) año y el máximo de la pena se elevará a cinco (5) años.
ARTICULO 8º.-Modifícase el primer párrafo del artículo 222 del Código Penal por el siguiente texto:
Será reprimido con reclusión o prisión de uno (1) a seis (6) años, el que revelare secretos políticos, industriales, tecnológicos o militares concernientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación.
ARTICULO 9º.-Incorpórase como párrafo tercero del artículo 222 del Código Penal el siguiente texto:
Si la revelación u obtención fuese cometida por un militar, en el ejercicio de sus funciones el mínimo de la pena se elevará a tres (3) años y el máximo de la pena se elevará a diez (10) años.
ARTICULO 10.-Incorpórase como artículo 238 bis del Código Penal el siguiente:
El militar que pusiere manos en el superior, sin lesionarlo o causándole lesiones leves, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años. Si el hecho tuviere lugar frente al enemigo o a tropa formada con armas, o si se cometiere en número de seis (6) o más, el máximo de la pena será de seis (6) años.
ARTICULO 11.-Incorpórase como artículo 238 ter del Código Penal el siguiente:
El militar que resistiere o desobedeciere una orden de servicio legalmente impartida por el superior, frente al enemigo o en situación de peligro inminente de naufragio, incendio u otro estrago, será penado con prisión de uno (1) a cinco (5) años. La misma pena se impondrá si resistiere a una patrulla que proceda en cumplimiento de una consigna en zona de conflicto armado u operaciones o de catástrofe. Si en razón de la resistencia o de la desobediencia se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación de vidas en supuesto de catástrofe el mínimo de la pena se elevará a cuatro (4) años y el máximo de la pena se elevará a doce (12) años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente penado.
ARTICULO 12.-Incorpórase como artículo 240 bis del Código Penal el siguiente:
El que violare las normas instrucciones a la población emitidas por la autoridad militar competente en tiempo de conflicto armado para las zonas de combate, será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años si no resultare un delito más severamente penado.
ARTICULO 13.-Incorpórase como artículo 241 bis del Código Penal el siguiente:
Se impondrá prisión de tres (3) a diez (10) años a los militares que:
1. Tumultuosamente peticionaren o se atribuyeren la representación de una fuerza armada.
2. Tomaren armas o hicieren uso de éstas, de naves o aeronaves o extrajeren fuerzas armadas de sus asientos naturales, contra las órdenes de sus superiores.
3. Hicieren uso del personal de la fuerza, de la nave o de la aeronave bajo su mando contra sus superiores u omitieren resistir o contener a éstas, estando en condiciones de hacerlo.
4. Será penado con prisión de uno (1) a cinco (5) años la conspiración para cometer los delitos de este artículo. No será penado por conspiración quien la denunciare en tiempo para evitar la comisión del hecho.
5. Si en razón de los hechos previstos en este artículo resultare la muerte de una o más personas, se sufrieren pérdidas militares o se impidiere o dificultare la salvación de vidas en supuesto de catástrofe, el máximo de la pena se elevará a veinticinco (25) años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente penado.
ARTICULO 14.-Incorpórase como último párrafo del artículo 246 del Código Penal el siguiente texto:
El militar que ejerciere o retuviere un mando sin autorización será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y, en tiempo de conflicto armado de dos (2) a seis (6) años, siempre que no resultare un delito más severamente penado.
ARTICULO 15.-Incorpórase como artículo 249 bis del Código Penal el siguiente:
El militar que en sus funciones y prevalido de su autoridad, arbitrariamente perjudicare o maltratare de cualquier forma a un inferior, será penado con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, si no resultare un delito más severamente penado.
ARTICULO 16.-Incorpórase como artículo 250 bis del Código Penal el siguiente:
Será penado con prisión de cuatro (4) a diez (10) años, siempre que no resultare otro delito más severamente penado, el militar que en tiempo de conflicto armado:
1. Abandonare sus funciones de control, vigilancia, comunicaciones o la atención de los instrumentos que tuviese a su cargo para esos fines, las descuidase o se incapacitase para su cumplimiento.
2. Observare cualquier dato significativo para la defensa y no lo informase o tomase las medidas del caso.
ARTICULO 17.-Incorpórase como segundo párrafo del artículo 252 del Código Penal el siguiente:
El militar que abandonare su servicio, su destino o que desertare en tiempo de conflicto armado o zona de catástrofe, será penado con prisión de uno (1) a seis (6) años. Si como consecuencia de su conducta resultare la muerte de una o más personas, se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación de vidas en supuesto de catástrofe, el máximo de la pena se elevará a doce (12) años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito con pena más grave.
ARTICULO 18.-Incorpórase como artículo 253 bis del Código Penal el siguiente:
El militar que sin orden ni necesidad emprendiere una operación militar, o en sus funciones usare armas sin las formalidades y requerimientos del caso, sometiere a la población civil a restricciones arbitrarias u ordenare o ejerciere cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona, será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años si no resultare un delito más severamente penado.
ARTICULO 19.-Incorpórase como artículo 253 ter del Código Penal el siguiente:
Será penado con prisión de dos (2) a ocho (8) años el militar que por imprudencia o negligencia, impericia en el arte militar o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, en el curso de conflicto armado o de asistencia o salvación en situación de catástrofe, causare o no impidiere, la muerte de una o más personas o pérdidas militares, si no resultare un delito más severamente penado.

Bolilla XVI. Individualización de la pena. Prácticos. De Marco.

Individualización de la pena

Guía de Estudio. Tarea Integrativa.

Elaborado por Daniel De Marco (Comisión 03)

A) Consulte la bibliografía básica y material de apoyo sugerido y responda los siguientes interrogantes:
1. Establezca las pautas aplicables a las penas divisibles.
2. Analice tres casos de tipos penales que prevean: a) una sola especie de pena, b) penas alternativas y c) penas conjuntas.- Intente fundamentar –como si fuese un legislador- la adopción de dicha individualización de la pena.-
3. Refiérase a la magnitud del injusto como objeto del reproche.
4. Refiérase a la magnitud de la culpabilidad como objeto de reproche.
5. Penas. Reclusión. Prisión. Diferencias.
6. Cómputo de la pena privativa de libertad.
7. Inhabilitación absoluta y especial. Diferencias y fundamentos de la distinción.
8. Cómo se individualiza la pena de multa.
9. Refiérase a las críticas que recibe el concepto de resocialización.
10. Refiérase a la práctica de la resocialización.
11. Determine la función del juicio de peligrosidad.
12. Medidas de seguridad. Concepto. Fundamentos. Especies.
13. Examine la regulación legal de la reincidencia. Elabore a partir de ello un concepto.

14. Identifique los requisitos para su declaración y efectos.
15. Refiérase a las objeciones sobre su constitucionalidad.
16. Considere si la calidad de reincidente puede perderse por el transcurso del tiempo.
17. Examine la regulación legal de la condena de ejecución condicional. Revocación por la comisión de un nuevo delito. Requisitos y consecuencias¿Puede ser acordada por segunda vez?.-

B) Casos. Resuélvalos.
1. Aníbal se encuentra detenido en la UPXV de Batán por la comisión del delito de robo a la espera del juicio oral. En una pelea en el patio, mata a un compañero de prisión. ¿Puede declarárselo reincidente?

2. Aníbal ha permanecido detenido en prisión preventiva durante ocho meses, día en que recuperó la libertad tras haber aceptado mediante juicio abreviado una pena de tres años de prisión. Con posterioridad comete un nuevo delito. ¿Es reincidente?.

3. Aníbal, que se encuentra gozando del beneficio de la condenación condicional comete un nuevo delito. ¿Es reincidente?.

4. Aníbal, que se encuentra gozando del beneficio de la libertad condicional comete un nuevo delito. ¿Es reincidente?.


C) PENA DE MUERTE.

a. Investigue: Identifique tres discursos que legitimen la aplicación de la pena de muerte.
b. Sintetice los motivos por los cuales no puede ni debe aplicarse la pena de muerte.

c. Recuerde su contestación en la encuesta inicial del curso. ¿Mantiene aún su respuesta? ¿por qué?

D) SUSPENSION DE JUICIO A PRUEBA

1. Pena a tener en cuenta según el primer párrafo del art. 76 bis. Tesis restringida. Tesis amplia. Plenario Kosuta. Actualidad de la CSJN. (ver Blog.)

2. Alcance e interpretación de la oferta de reparación del daño. 76 bis tercer párrafo.

3. Posibilidad de aplicar la probation en supuestos que la pena excede de tres años. Alcance del consentimiento fiscal.

4. ¿Puede suspenderse el juicio a prueba cuando el delito prevé pena de inhabilitación?.

5. ¿Procede la suspensión de juicio a prueba para los funcionarios públicos?.