INSEGURIDAD Y REFORMAS PROYECTADAS. Columna de opinión. Riquert

Sobre el tema de la sensación de inseguridad incluimos seguidamente una nota de opiniòn del prof. Riquert y, a continuación, un reportaje periodístico a Gabriel Kessler

La inseguridad y el síndrome de Balatón (a esta película ya la vi…)

por Marcelo A. Riquert*

Hace más de una década, Jaime Malamud Goti denunciaba. refiriéndose a la política de “guerra contra las drogas” en Bolivia de aquel momento, que la insistencia en una serie de medidas probadamente ineficaces importaba la puesta en vigencia del principio “más de lo mismo” o el “síndrome de Balatón”[1]. Explicaba que en los años 50 los políticos húngaros tomaron la decisión de sembrar cítricos a las orillas del lago Balatón y que la posibilidad de rectificar el rumbo fue aniquilada cuando, asignándole la fuerza de desafío bélico, los gestores del proyecto decidieron ignorar la predicción de un experto para quien las plantaciones no tolerarían el frío de la región. Cuando el desastre se produjo, los funcionarios acusaron al experto de traicionar el proyecto, su interés en el traspié de la empresa explicaba el desastroso resultado y se hizo evidente al anunciarlo. Así, el fracaso es sencillamente observado más que como la ocasión de rectificar el rumbo, como la confirmación del acierto cuyo éxito no se verificó sólo porque los recursos fueron insuficientes o faltó entusiasmo. Concluía entonces Malamud que, lamentablemente, “el síndrome Balatón no es patrimonio exclusivo de los húngaros”.
Los anuncios públicos recientes de las autoridades de la provincia de Buenos Aires sobre las medidas que se propician para solucionar el problema de la inseguridad, planteadas en el marco de lo que se presenta políticamente como una lucha personal sin cuartel contra el crimen, dejan a las claras que los húngaros, al menos, compartirían el síndrome con los bolivianos (según el autor citado) y los bonaerenses, en nuestra modesta opinión que, sin dudas, nos expone a ocupar el sitio del experto que advirtió que la zona no era apta para el cultivo de limones, naranjas o pomelos.
Nada cambiará sustancialmente en términos de seguridad con la baja de la imputabilidad de los menores (que cometen el 4 % del total de delitos registrados en el año conforme las estadísticas de la Procuración General ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires), sólo se los judicializará penalmente antes a través del sistema de responsabilidad penal juvenil recientemente implementado con notorias carencias estructurales y personales, suplidas las más de las veces por los enormes esfuerzos individuales de operadores comprometidos con su función de servicio social. La implementación de un código contravencional con previsiones que someten a todos los habitantes permanentes o en tránsito a ser víctimas del tratamiento ideado para “feos, sucios y malos” está más cercano de hacernos sentir inseguros sobre nuestra propia condición de ciudadanos que cualquier otra cosa y, finalmente, que una nueva modificación del régimen de excarcelación nos expone a incumplir el estándar mínimo que le fuera fijado a los tres poderes locales por la Corte Suprema de Justicia en el famoso caso “Verbitsky” en 2005, atendiendo las reglas constitucionales o internacionales de igual jerarquía con las que se encuentra comprometido nuestro país.
La media porcentual de detenidos por habitante en la provincia, lejos de la idea instalada públicamente de que “entran por una puerta y salen por otra”, es la tercera más alta de toda América, sólo superada por Estados Unidos (que es el “campeón mundial”, superando los 600 detenidos por cada 100.000 habitantes) y Cuba, en puesto que compartimos con Chile. Con más de 220 detenidos por cada 100.000 es, además, el lugar que tiene la tasa más alta del país (la media nacional es de aproximadamente 150).
A comienzos de la década, había en Buenos Aires alrededor de 15000 personas presas. Una modificación al código procesal, la Ley 12405 pergeñada por el gobernador Ruckauf, cambió las reglas de la excarcelación y llevó a que en cinco años la población carcelaria sobrepasara las 32.000 personas (más de 6000 de ellas en instalaciones policiales), en las peores condiciones que comenzaron a revertirse a partir del reclamo judicial del CELS antes mencionado. No puede olvidarse, además, cuando se predica que hay incrementar la cantidad de detenidos, que las restricciones presupuestarias existentes se expresan, en materia carcelaria, en que la provincia gasta por interno más de 4000 pesos por mes mientras que la Nación destina al mismo fin más de 6000 pesos (y tiene en su servicio penitenciario un tercio de la población que aloja el local).
Lo muy sintéticamente recordado demuestra que los bonaerenses esta película ya la vimos y, por lo tanto, el final lo conocemos. Nadie puede decir que en el lustro en que más que duplicamos nuestros presos (de los que sólo poco más del 20 % tiene condena), la situación de seguridad mejoró. La “sensación” registrada en los medios fue la contraria. Sigue siendo la contraria. Conforme el síndrome de Balatón, este fracaso solo sería demostrativo del acierto del camino de tener más gente presa sin condena, lo que pasa es que la actual aún no es suficiente. Simplemente, se trataría de la falta de entusiasmo de los jueces en dejar imputados en prisión preventiva sin que importe que luego, muchos, serán declarados inocentes y absueltos tras la realización del juicio.
Aún prescindiendo de las consideraciones relativas a los derechos humanos que, en el mundo globalizado, parecen no importar demasiado, desde una pura visión economicista, teniendo en cuenta lo que cuesta mantener una persona presa en malas condiciones y las limitaciones presupuestarias que vivimos, no sería mala idea sentarse a pensar algún modo más inteligente de enfrentar los serios problemas estructurales multiplicadores de violencia social y no seguir gastando en ampliar la hotelería carcelaria. Es muy probable que nos demos cuenta de que podría ser más barato generar trabajo que encierro, dar educación que sacar niños del tráfico social, ayudar a sus familias para que puedan contenerlos que institucionalizarlos. En definitiva, que es muy difícil “resocializar” a quien nunca fue “socializado”.

* Profesor Titular Regular de Derecho Penal, Universidad Nacional de Mar del Plata.
[1] En su trabajo “El poder desarticulante y los discursos de emergencia: el caso de la guerra contra las drogas”, pub. en la “Pena y Estado. Revista Latinoamericana de Política Criminal”, N° 3 “Policía y sociedad democrática”, INECIP/Editores del Puerto, Bs.As., 1998, págs. 131/132.

A continuación reproducimos un interesante reportaje realizado a Gabriel Kessler sobre el tema "sensación de inseguridad y delito", publicado en el diario Página 12 del día 12 de setiembre de 2010.

“La relación entre percepción de inseguridad y delito efectivo es el doble”
Gabriel Kessler lleva años estudiando la llamada “inseguridad”. Que es mucho más que delito, asegura. Y se atreve a decir que la inseguridad no es sinónimo de ruptura de la ley. Aquí, analiza cómo se relaciona la sociedad con ese fenómeno, cómo cambia esa relación en el tiempo y qué papel juegan los medios.
Por Natalia Aruguete y Walter Isaía
–¿Cómo define el concepto de inseguridad?
–Tal cual está tematizado en la Argentina, tanto en el campo político, mediático como en la población, la inseguridad no es sinónimo de delito, ni siquiera de todos los delitos violentos. La inseguridad es la sensación de una amenaza aleatoria que puede abatirse sobre cualquiera en cualquier lugar. La idea central es la de aleatoriedad, le puede pasar a cualquiera. Muchas veces causa sensación de inseguridad, por ejemplo, el que haya jóvenes reunidos en la calle que no están violentando ninguna ley. Por eso digo que la inseguridad no es sinónimo de ruptura de la ley.
–Hay un debate de larga data en la Argentina sobre si la inseguridad es objetiva o subjetiva, ¿usted qué opina?
–Que las dos dimensiones son inseparables, porque la inseguridad tiene siempre una dimensión de demanda insatisfecha dirigida al Estado sobre lo que se considera un umbral de riesgos aceptables, y eso necesariamente es subjetivo aunque no lo hace menos real.
–¿Por qué en los últimos años la inseguridad se ubicó como la principal preocupación en Argentina?
–Hoy la preocupación por el delito está instalada como primer problema en toda América latina, en los países que tienen las tasas más altas de delito y también en aquellos que, en términos relativos y absolutos, tienen menores tasas de delito, como Uruguay, Costa Rica o Chile, como se vio en las últimas elecciones presidenciales de estos países.
–¿Por qué?
–Hay muchos factores a tener en cuenta. En Argentina, por ejemplo, los delitos contra la propiedad aumentaron más de un 200 por ciento en 20 años. La relación de la sociedad con el delito urbano cambió desde la reinstalación democrática, con fuerte énfasis en los ’90 y con un pico luego de la crisis del 2001, para luego tener un amesetamiento después del 2003, aunque desde el 2007 no tenemos datos de las encuestas de victimización. A pesar de esta estabilización en las tasas, cuando la situación económica se fue estabilizando, el delito fue ocupando el primer lugar de preocupación. Si tuviera que elegir entre las tantas variables que explican la centralidad del delito, diría que las tasas de victimización (el porcentaje de personas que son víctimas de algún delito), de casi todas las urbes de América latina y también de la Argentina –donde hay estudios–, es de un 30 o 40 por ciento. Es bastante. Las tasas de homicidio son bajas en comparación con otros países de la región, entre 6 o 7 sobre 100.000. Esa articulación entre tasas de victimización altas –en su mayoría delitos menores– y tasas de homicidio comparativamente bajas pero con mucha presencia mediática, y a menudo en ocasión de esos delitos menores, hace que la experiencia personal de victimización se viva, no según el cálculo de probabilidades de su baja posibilidad de desenlace fatal, sino en términos de incertidumbre.
–En esta relativa independencia del sentimiento de inseguridad respecto de la tasa de victimización, ¿qué influencia generan los medios de comunicación?
–Una primera cuestión es que para que los medios tengan impacto en la preocupación debe haber una consonancia intersubjetiva entre lo que los medios transmiten y lo que las personas perciben o creen que pasa alrededor de ellas. Un segundo rasgo es que hay una omnipresencia del tema. Desde mediados de los ’90, asistimos a la instalación de la inseguridad como una rúbrica mediática, un tema que pasa de los diarios populares a los de tirada nacional, de la sección “Policial” a las secciones “Información general” o “Política”. Hay, a la vez, una presencia central en los noticieros nacionales, que muestran el “saldo de la inseguridad de la jornada”. Hay constantemente un telón de fondo con la idea de que es un problema de alcance nacional.
–En su libro El sentimiento de inseguridad investigó este aspecto en una pequeña ciudad, ¿cuáles fueron los hallazgos de ese trabajo?
–Investigamos una ciudad muy pequeña, donde no pasa absolutamente nada y la gente dice que no pasa absolutamente nada, pero la transmisión de noticieros nacionales y ver que en ciudades cercanas –intermedias o grandes– ha pasado algo, instala la idea de que “esto nos puede pasar a nosotros en el futuro”. El efecto es avizorar un futuro de mucha inquietud. Hay un telón de fondo que se compone de noticias de casos episódicos (hurtos, robos) con una actualización constante, con la cámara presente en el lugar del hecho y la centralidad de las víctimas en los delitos. Es decir, cambió la presentación mediática de los delitos, no sólo en Argentina sino en América latina y en todo el mundo. Esto hace que el delito pase de haber sido algo excepcional a ser una experiencia, algo que uno escucha, oye y palpa durante todo el día.
–Según su análisis, en América latina, la relación entre la percepción de inseguridad y el delito efectivo es aproximadamente el doble, ¿qué ocurre en Argentina?
–En Argentina también es más o menos el doble. En general, lo que uno ve es que la percepción de probabilidades en el futuro de ser víctima de un delito guarda una relación del doble o más que la tasa de victimización del lugar en que se vive. En las grandes ciudades europeas hay alrededor de un 15 por ciento de tasa de victimización y un 25 por ciento de personas que consideran que pueden ser víctimas de un delito. En las ciudades latinoamericanas es de un 30/35 por ciento a un 60/70 por ciento, respectivamente, eso se llama presión ecológica: cada punto de delito en un territorio tiene un efecto de multiplicación en cuanto a la inquietud que genera en sus habitantes. Lo que suele suceder –Argentina sigue un poco esa lógica– es que la preocupación por el tema aumenta un poco después que aumenta el delito. Y aun cuando el delito baja, esta preocupación se mantiene estable; esto se está viendo en Europa, aunque en América latina vemos situaciones distintas.
–¿Como cuáles?
–Santiago de Chile tiene todavía tasas de homicidio enormemente más bajas que Bogotá, pero en Bogotá se tiene la percepción de que la situación mejoró y el temor descendió. En Santiago de Chile, al igual que en Buenos Aires y Montevideo, hay una idea mítica de que en el pasado no había delito y eso explica en parte que con tasas más bajas que otras ciudades, la preocupación sea muy alta.
–¿Pero por qué se da esa diferencia?
–Hay dos conceptos que entran en juego: la comparabilidad y la aceptabilidad. El temor, en gran medida, es una comparación con lo que se supone que fue el pasado, y uno tiende a construir imágenes bastante idealizadas del pasado. Se ve muchas veces un discurso dicotómico: “acá no pasaba nada”. “Todo estaba bien hasta el momento en que empezó todo”. Sin embargo, cuando se ven las tasas de victimización y la evolución de la preocupación, se observa que ambas aumentaron paulatinamente.
–¿Hay diferencias entre esta dicotomía y la experiencia subjetiva de las personas?
–Cuando las personas dejan de dar un juicio general y hablan de su propia experiencia, sobre todo de los cambios en sus formas de experimentar la ciudad, se ven cambios de prácticas –dejan de hacer ciertas cosas o las modifican– que también fueron cambios paulatinos. En la preocupación por el delito hay varias temporalidades superpuestas.
–Usted mencionó la “aceptabilidad” como un factor que incide en la percepción pública del delito.
–La indignación del delito suele estar mediada por las diferencias de aceptabilidad. ¿Cuánto delito se considera aceptable en una sociedad? Eso es dinámico: cambia en función del tiempo, de los grupos sociales y de la talla de la ciudad en la que uno viva. Lo que en un pueblo es un escándalo, en una ciudad grande es considerado parte normal de la vida. En las encuestas, desde comienzos de los ’90 hasta hoy, la idea es que esto va a empeorar. Creo que una de las cuestiones que genera mayor efervescencia política con respecto al delito en la Argentina es que, a pesar del aumento de los hechos, el nivel de aceptabilidad no cambió y esto causa –y a la vez retroalimenta– una suerte de pesimismo sobre el futuro conjugado con la sensación de que nadie sabe qué hacer.
–¿Cuáles son las consecuencias de esta retroalimentación?
–Son preocupantes. Por casos de otros países, sabemos que cuando parte de una población espera algún tipo de solución y no ve respuestas, puede estar más predispuesta a aceptar respuestas más punitivas. A la gente que entrevistamos en el libro, que en sus comienzos apoyaba a Blumberg, le preguntábamos: “¿Usted sabe lo que está proponiendo?”. Y la respuesta era: “La verdad que no, pero él sabe qué hacer”. La demagogia punitiva, falsas soluciones rápidas, crecen cuando se siente que no podemos dar una respuesta desde un polo realmente democrático. Por eso creo que es interesante ver –y que los medios vean– que no todo va para peor. Porque hay muchas experiencias interesantes de prevención en muchos lugares del país, con participación de entidades intermedias y de la comunidad, con propuestas no punitivas y sin saturación policial, con políticas urbanas y sociales, que han tenido éxito en revertir situaciones de delito.
–¿Cuál es el rol de los sondeos de opinión en tanto generadores de opinión, y qué aspectos serían criticables de la forma de medir la inseguridad?
–Muchas veces las encuestas de opinión y las preguntas sobre temor trabajan en un circuito de retroalimentación del temor porque devuelven la imagen de una sociedad atemorizada. No todas, depende también de cómo sea preguntado, pero en general contribuyen a la imagen de una sociedad atemorizada. Me parece muy importante la pregunta metodológica porque hay una gran discusión sobre cómo preguntar sobre el temor.
–¿En qué consiste esa discusión?
–Está demostrado que si uno pregunta por miedo a determinadas cosas, encuentra miedo. En las encuestas sobre victimización británicas, por ejemplo, ya no se pregunta más por el temor. Presuponer que la única emoción que genera el delito es temor es un error, porque también genera otras emociones. Hay una diferencia importante entre, por un lado, la preocupación política por el tema (que es lo que preguntan las encuestas) y, por otro lado, la percepción de probabilidad de ser víctima de un delito, que es lo que se está empezando a usar en el mundo y, por último, la emoción, que puede ser el temor. Cuando se preguntaba por el temor, la pregunta original era “¿Usted tiene miedo de volver a su casa de noche?” Casa, de noche y solo. Por supuesto, cualquier persona tiene temor. También eso se está cuestionando, se empieza a preguntar por cuestiones más situadas espacio-temporalmente y sobre delitos determinados: “¿Usted tiene miedo de que le pase tal delito en determinado momento?”. En estos casos se ve que las tasas de temor disminuyen.
–¿Por qué en las mediciones se da una tendencia al cálculo cuantitativo del riesgo?
–Lo cuantitativo tiene muchas ventajas, pero la forma en cómo es usado legitima ciertos juicios previos que, sobre todo con respecto al sentimiento de inseguridad, se alejan de una realidad que es más compleja y tiene más matices de los que a veces aparecen en los números, como una suerte de sociedad temerosa a tiempo completo, cuando lo real es que, como todo sentimiento, la inseguridad tiene oscilaciones e intensidades diversas.
–¿A qué llama pánico moral?
–Es un concepto de Stanley Cohen. Se refiere a la representación mediática y el efecto que causa en la población, desmesurado en relación con lo que podría ser la objetividad de ese hecho y respecto de otros problemas mayores que aparecen en la sociedad. Este autor analiza qué noticias generan pánico moral y cuáles no. Cohen dice que el pánico se genera cuando la víctima es presentada como alguien de nosotros, que no se trata sólo de ese hecho, sino que es la punta del iceberg o parte de “una ola”, algo que va a seguir sucediendo, y este dispositivo legitima una demanda hacia el Estado y la voz de los expertos. Lo que yo digo es que el delito o la sensación de seguridad están jalonados por momentos de pánico moral, pero también por la cotidianidad y la repetición. Estos no son “casos” con nombre propio, se olvidan, no tienen nombre, pero van sedimentando en una representación de una sociedad más insegura. A veces, el pánico moral tiene como efecto generar reacciones rápidas, cuya eficacia y contenido son poco estudiados. Si las políticas de un Estado con respecto al delito van a estar fundamentalmente basadas en situaciones de pánico moral, hay un problema.
–¿Hay algún cambio en relación con el pánico moral, a partir de la crisis de 2001/2002?
–Uno ve que en los años ’80, hasta la hiperinflación, la palabra inseguridad no existía. Los delitos eran casos excepcionales, estaban sobre todo en los diarios populares o había alguna tematización fuerte de la droga, del “libertinaje” ligado a la reinstauración democrática, etc. El eje de las preocupaciones estaba sobre todo en la llamada “mano de obra desocupada” ligada a la dictadura militar. En la hiperinflación de 1989 se da un primer cambio, hay imágenes de vecinos contra vecinos. En los años ’90 se da el momento de instalación de la inseguridad, la noción se acuña, aparece la idea de crisis social, aumenta el desempleo y se va cristalizando la idea de que el centro del problema del delito concierne a parte de los jóvenes de sectores más desfavorecidos. Ya en trabajos de hace 15 años aparecen varios colegas denunciando esta asociación entre delito y jóvenes pobres. El 2001 marca un interregno, con el aumento de la crisis se da una disminución de la preocupación por el delito. Hay un pico de delito en 2001/2002, pero el punto clave es en 2003, cuando por primera vez la preocupación por el delito supera a la preocupación por el desempleo.
–¿Con qué se relaciona que desde ese momento el delito aparezca como el problema más importante?
–Cuando en una encuesta se pedía: “elija las tres preocupaciones más importantes”, se elegía el delito porque el resto de los temas estaban más tranquilos. Pero en algunos medios apareció como “Ahora el delito está en primer lugar”. Eso aumenta luego, con un pico durante el caso Blumberg.
–¿Cuál fue el efecto del caso Blumberg?
–Me parece que fue un caso de pánico moral muy fuerte. No es que no haya sido importante, fue un caso terrible. Pero generó algo que no había pasado hasta ese momento: una movilización colectiva frente a un tema, un primer polo de oposición hacia el gobierno de Kirchner que hasta ese momento gozaba de un consenso muy alto. Apareció disputándole al oficialismo la presencia en el espacio público. Además, se promulgaron leyes que estaban en el registro legislativo, pero a las que casi nadie quiso oponerse para no pagar el costo político. En relación con el delito común, fue sin duda un hecho único desde la post-dictadura, aunque historiadores como Lila Caimari muestran casos comparables en otros momentos del siglo XX en el país.
–¿Qué consecuencias tiene el pánico moral al momento de legislar, crear políticas públicas, tomar decisiones jurídicas?
–Hay un ítem que está tematizado en casi todo el mundo occidental, que es la centralidad de las víctimas. Algunos teóricos ingleses lo muestran como un aspecto muy negativo, porque frente a la centralidad de las víctimas el debate adquiere una visceralidad por la cual es imposible discutir a partir de algún tipo de racionalidad, de manera que quien quiera oponerse a determinadas leyes o se preocupe por los derechos de los victimarios estaría ofendiendo su memoria y defendiendo a los delincuentes. Eso contribuyó a que se vuelva casi ilegítimo discutir temas como los derechos humanos de las personas que están privadas de libertad, por ejemplo. En el caso argentino es más complejo, porque la centralidad de la víctima no tiene sólo un costado regresivo. Nosotros tenemos la centralidad de las víctimas ligadas al terrorismo de Estado, y en este caso la voz de las víctimas no tuvo el efecto que marcan los teóricos ingleses. Hay diferentes formas de presencia de las víctimas en el espacio público, pero tal como se dio esa presencia en algunos casos, sin negar lo terrible de ese dolor, sin duda no facilitó un debate más desapasionado sobre el tema.
–¿No cree que haya un escenario predispuesto para que se dé este mecanismo?
–Está demostrada la ineficacia de las leyes más duras, su verdadero fin es mostrarle a la sociedad que se estaba haciendo algo. Uno puede decir que hay una respuesta a la cuestión social, pero también se puede ver que hay algunas experiencias interesantes en Canadá o en algunos países escandinavos que se alejan de esa cuestión punitiva y que son eficaces. Desde América latina podríamos tomar parte de estas experiencias. Hay una orfandad de pensamiento, de una reflexión de política de seguridad que sea acorde a un problema grave pero que también sea respetuosa de los derechos humanos y de la función de reintegración que tiene el Estado. Este déficit de políticas innovadoras es un problema en casi toda América latina.
–¿Cómo analiza el reclamo que ha hecho la sociedad de políticas de tipo punitivas?
–El sentimiento de inseguridad se procesa de acuerdo a las medidas políticas previas, pero no las deja indemnes. Veo como un campo dividido en tres. Un polo punitivo, reaccionario, que difícilmente cambie y con el que uno tiene que pugnar el espacio público. Un polo democrático, comprometido con las políticas progresistas, que ve que no hay una solución actual al problema pero que está comprometido con algunas respuestas progresistas. Pero creo que hay un tercer grupo que está en esa posición intermedia, que no apoyaría políticas punitivas máximas pero que, frente a la falta de respuestas, podrían ser tentados con algún tipo de propuestas, lo que llamo un “deslizamiento punitivo”. Ahí sí el rol del Estado es importante, en mostrar que hay prioridades y que algunas cuestiones se están trabajando.
–En su libro usted plantea una relación entre un reclamo de Estado mínimo y la explosión del mercado privado de la seguridad.
–Dentro de la mirada más punitiva hay dos tendencias. Hay partidarios de un Estado mínimo, que sólo se ocupe de cuestiones punitivas, y un mercado privado como solución más eficaz. Pero también hay una idea de un Estado grande, que pueda atender la cuestión penal-judicial, más otras.
–¿Cuál es la relación entre el proceso de deslocalización y desidentificación en la percepción de inseguridad con los estereotipos que se crean respecto de la figura del delito?
–La imagen de la deslocalización es que ya no hay una frontera tajante entre zonas seguras e inseguras en la propia ciudad. En el caso argentino, esa imagen de un delito anónimo, producto de la implosión del tejido social, que no está ligado a grupos que tienen un control sobre el territorio, como aparece en otros países de América latina. Eso refuerza algunos estereotipos. En una encuesta en la ciudad de Buenos Aires, de la que participé, el segundo delito más temido era ser atacado en la calle sin motivo aparente. Lo cual es muy impresionante, porque no es un delito que prevalezca en la ciudad de Buenos Aires. No hay en general crímenes de odio, los ataques son por robo. Con respecto a lo que yo llamo desindentificación relativa, al ver los medios de comunicación o hablar con algunas personas pareciera que el temor está centrado en los sospechosos de siempre: pobres, sectores populares, jóvenes pobres. En parte es así, pero se fue pluralizando el sujeto de temor, el temor a la policía, al poder a alguien “que se parece a uno”. Hay una imagen de otro amenazante que está ahí. ¿Esto genera una “democratización del temor”? No.
–¿Por qué no?
–Porque retroalimenta la idea de que “nadie es confiable”. Hay una construcción del estigma más fuerte –los jóvenes pobres son menos confiables que otros–, pero no es que aparezcan sólo como el único grupo desconfiable. Esa desidentificación relativa lleva a la presunción generalizada de peligrosidad, la idea de que ante cualquier intercambio con un extraño, hay que tener algún dispositivo para decodificar si es peligroso o no.

LEY 26551 mod. CP DELITOS CONTRA EL HONOR

CODIGO PENAL

Ley 26.551

Modificación Delitos contra el Honor.

Sancionada: Noviembre 18 de 2009

Promulgada: Noviembre 26 de 2009

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º - Sustitúyese el artículo 109 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 109: La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

ARTICULO 2º - Sustitúyese el artículo 110 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 110: El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.

ARTICULO 3º - Sustitúyese el artículo 111 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 111: El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.

ARTICULO 4º - Derógase el artículo 112 del Código Penal de la Nación.

ARTICULO 5º - Sustitúyese el artículo 113 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 113: El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

ARTICULO 6º - Sustitúyese el artículo 117 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 117: El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad.

ARTICULO 7º - Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DIECIOCHO DIAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE.REGISTRADA BAJO EL Nº 26.551 - JOSE J. B. PAMPURO. - EDUARDO A. FELLNER. - Enrique Hidalgo. - Juan H. Estrada.

Modif. Código Penal. Ley 26524. Delitos contra la Salud Pública

MODIFICACIÓN AL CÓDIGO PENAL

Ley 26.524

Sanción: 14/10/2009.

Promulgación: 04/11/2009.

Publicación B.O.: 05/11/2009.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
ARTÍCULO 1º.- Sustitúyese el artículo 200 del Código Penal por el siguiente:

Art. 200.- Será reprimido con reclusión o prisión de TRES (3) a DIEZ (10) años y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas.

ARTÍCULO 2º.- Sustitúyese el artículo 201 del Código Penal por el siguiente:

Art. 201.- Las penas del artículo precedente se aplicarán al que vendiere, pusiere en venta, suministrare, distribuyere o almacenare con fines de comercialización aguas potables, sustancias alimenticias o medicinales o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo.

ARTÍCULO 3º.- Incorpórase como artículo 201 bis del Código Penal el siguiente:

Art. 201 bis.- Si como consecuencia del envenenamiento, adulteración o falsificación de aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, resultare la muerte de alguna persona, la pena será de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) años de reclusión o prisión; si resultaren lesiones gravísimas, la pena será de TRES (3) a QUINCE (15) años de reclusión o prisión; si resultaren lesiones graves, la pena será de TRES (3) a DIEZ (10) años de reclusión o prisión.En todos los casos se aplicará además multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000).

ARTÍCULO 4º.- Sustitúyese el artículo 203 del Código Penal por el siguiente:

Art. 203.- Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000); si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará prisión de SEIS (6) meses a CINCO (5) años.

ARTÍCULO 5º.- Sustitúyese el artículo 204 del Código Penal por el siguiente:

Art. 204.- Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica, o diversa de la declarada o convenida, o excediendo las reglamentaciones para el reemplazo de sustancias medicinales, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que, según las reglamentaciones vigentes, no pueden ser comercializados sin ese requisito.

ARTÍCULO 6º.- Sustitúyese el artículo 204 bis del Código Penal por el siguiente:

Art. 204 bis.- Cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometiere por negligencia, la pena será de multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000).

ARTÍCULO 7º.- Sustitúyese como artículo 204 ter del Código Penal el siguiente:

Art. 204 ter.- Será reprimido con prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que produjere o fabricare sustancias medicinales en establecimientos no autorizados.

ARTÍCULO 8º.- Sustitúyese el artículo 204 quáter del Código Penal por el siguiente:

Art. 204 quáter.- Será reprimido con multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que teniendo a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio, almacenamiento, distribución, producción o fabricación de sustancias medicinales, a sabiendas, incumpliere con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de los hechos previstos en el artículo 204.

ARTÍCULO 9º.- Incorpórase como artículo 204 quinquies del Código Penal el siguiente:

Art. 204 quinquies.- Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años el que sin autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta médica para su comercialización.

ARTÍCULO 10.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.Julio C. C. COBOS. Eduardo A. FELLNER. Enrique HIDALGO. Juan H. ESTRADA

JURISP. CSJN. ARRIOLA. INCONST. TENENCIA ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO PERSONAL

SINTESIS DEL FALLO ARRIOLA, CSJN (pub. en el sitio web http://www.eldial.com.ar/)

* Al final de la página presentación del blog hemos abierto una encuesta para que brinde su opinión favorable o desfavorable a lo resuelto.

Además, a sugerencia del profesor Julio Arriola (de quien no nos consta tenga nada que ver con el Arriola del fallo!!!), a continuación de la síntesis del fallo, hemos incluido un artículo de Sergio Sinay publicado en el diario "La Nación", edición del 2 de setiembre de 2009. Su título es "Una misión para Sócrates". Esto no implica toma de posición alguna por la cátedra con relación al tema, sino que se trata de un material que presenta una aproximación ciertamente sugestiva a muchos de los problemas de interpretación que está generando el fallo.

A. 891. XLIV - "Arriola, Sebastián y otros s/ causa nº 9080" - CSJN - 25/08/2009
TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO PERSONAL. Art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737: INCONSTITUCIONALIDAD, en cuanto incrimina la tenencia para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros. Aplicación del criterio desarrollado en el precedente "Bazterrica". Autonomía de la voluntad. Derecho a la libertad personal y a la intimidad. Principio "pro homine". Derecho a la salud. Exhorto a las Instituciones del Estado para que implementen medidas efectivas para el combate preventivo de la drogadicción

"Esta Corte admitió que ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen, pudieron haberse tornado indefendibles desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias objetivas relacionadas con ellas (Fallos: 328: 566)." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"Han pasado diecinueve años de la sanción de la ley 23.737 y dieciocho de la doctrina "Montalvo" que legitimó su constitucionalidad. (...) La extensión de ese período ha permitido demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba "Montalvo" han fracasado. En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios que no se han cumplido (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333), pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"Así la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) indica en el informe correspondiente al 2007 que Argentina ha cobrado importancia como país de tránsito, y que también hay indicios de producción local de cocaína. Allí se agrega que nuestro país lidera el ranking latinoamericano en "estudiantes secundarios" que consumen pasta base de cocaína conocida como "paco". También el consumo de paco ubica a Argentina, Chile y Bolivia como los países con más injerencia en la región y en el mundo (2007 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito)." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"Esta tendencia que informa las Naciones Unidas también es confirmada por estadísticas nacionales oficiales. Así en la Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, se ha realizado un análisis comparativo 2001- 2005, cuyas conclusiones señalan que el consumo de psicofármacos sin prescripción médica y de solventes e inhalantes se ha incrementado." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"Otra razón no menos importante que justifica un nuevo cambio jurisprudencial en la cuestión aquí traída, es que el debate jurídico plasmado en "Bazterrica" y "Montalvo", se ha llevado a cabo con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. En efecto, "Bazterrica" es un pronunciamiento del año 1986, y "Montalvo" de 1990. Cabe tener presente que una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente de 1994 fue el de incorporar a los tratados internacionales sobre derechos humanos como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma (artículo 75, inc. 22). Así la reforma constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones (considerandos 18 y 19 in re "Mazzeo", Fallos: 330:3248)." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"Este último acontecimiento histórico ha modificado profundamente el panorama constitucional en muchos aspectos, entre ellos, los vinculados a la política criminal del Estado, que le impide sobrepasar determinados límites y además lo obliga a acciones positivas para adecuarse a ese estándar internacional." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)"Así, los tratados internacionales, en sus textos, reconocen varios derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional de 1853, entre ellos -y en lo que aquí interesa- el derecho a la privacidad que impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 5??de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"Con relación a tal derecho y su vinculación con el principio de "autonomía personal", a nivel interamericano se ha señalado que "el desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con autonomía -que es prenda de madurez y condición de libertad- e incluso resistir o rechazar en forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la idea de autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones" (CIDH en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4 de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García Ramírez). Estos principios se encuentran en consonancia con lo establecido en "Bazterrica"." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"No hay dudas que en muchos casos los consumidores de drogas, en especial cuando se transforman en adictos, son las víctimas más visibles, junto a sus familias, del flagelo de las bandas criminales del narcotráfico. No parece irrazonable sostener que una respuesta punitiva del Estado al consumidor se traduzca en una revictimización." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"Aquellas consideraciones que fundan la criminalización del consumidor en base a la posibilidad de que estos se transformen en autores o partícipes de una gama innominada de delitos, parecen contradecir el estándar internacional que impide justificar el poder punitivo del Estado sólo en base a la peligrosidad." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"No hay que olvidar que los tratados internacionales sobre derechos humanos establecen una protección mínima por debajo de la cual se genera responsabilidad internacional, y que nuestra Constitución Nacional, en relación a los parámetros antes transcriptos, es más amplia (Colautti, Carlos, "Los tratados internacionales y la Constitución Nacional", Ed. La Ley 1999, Bs. As., pág. 76)." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"Sobre la interpretación de los bienes colectivos la Corte Interamericana en su Opinión Consultiva 5/86 señaló que debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el 'orden público' o el 'bien común' como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las 'justas exigencias' de 'una sociedad democrática' que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención" (parágrafos 66 y 67)." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"A nivel internacional también se ha consagrado el principio "pro homine". De acuerdo con el artículo 5??del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el 29 de la Convención Americana, siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"Sin perjuicio de todo lo expuesto hasta aquí, no se puede pasar por alto la creciente preocupación mundial sobre el flagelo de las drogas y específicamente sobre el tráfico de estupefacientes. Esta preocupación, que tampoco es nueva, se ha plasmado en varias convenciones internacionales. No obstante ello, ninguna de las mencionadas convenciones suscriptas por la Argentina la compromete a criminalizar la tenencia para consumo personal." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"En efecto, las convenciones no descartan tal opción, pero expresamente al referirse a los deberes de los Estados, se señala que tal cuestión queda "a reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"Si bien el legislador al sancionar la ley 23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó dar una respuesta más amplia, permitiendo al juez penal optar por someter al inculpado a tratamiento o aplicarle una pena, la mencionada ley no ha logrado superar el estándar constitucional ni internacional. El primero, por cuanto sigue incriminando conductas que quedan reservadas por la protección del artículo 19 de la Carta Magna; y el segundo, porque los medios implementados para el tratamiento de los adictos, han sido insuficientes hasta el día de la fecha." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"La decisión que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica "legalizar la droga". No está demás aclarar ello expresamente, pues este pronunciamiento, tendrá seguramente repercusión social, por ello debe informar a través de un lenguaje democrático, que pueda ser entendido por todos los habitantes y en el caso por los jóvenes, que son en muchos casos protagonistas de los problemas vinculados con las drogas." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"Frente a la decisión que hoy toma este Tribunal se debe subrayar el compromiso ineludible que deben asumir todas las instituciones para combatir al narcotráfico. A nivel penal, los compromisos internacionales obligan a la Argentina a limitar exclusivamente la producción, fabricación, exportación, importación, distribución, y comercio de los estupefacientes, a fines médicos y científicos. Asimismo a asegurar, en el plano nacional, una coordinación de la acción preventiva y represiva contra el tráfico ilícito, adoptando las medidas necesarias, para que el cultivo, la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta de venta, distribución, despacho, expedición de tránsito, transporte, importación y exportación de estupefacientes, sean consideradas como delitos que se cometen intencionalmente, y que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión y otras penas privativas de la libertad (artículo 36 de la Convención).." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"La circunstancia de que los precursores químicos necesarios para la fabricación de drogas son productos en los que, de alguna manera, nuestro país participa en su cadena de producción, hace necesario que ello sea tenido en cuenta en la implementación de políticas criminales para la lucha contra este flagelo internacional." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"Sin perjuicio de todas las evaluaciones que debe hacer el Estado para mejorar las técnicas complejas de investigación para este tipo de delitos, tendientes a desbaratar las bandas criminales narcotraficantes que azotan a todos los países; respecto de la tenencia para consumo personal, nuestro país, en base a la interpretación que aquí hace de su derecho constitucional, hace uso de la reserva convencional internacional respecto de tal cuestión, descartando la criminalización del consumidor." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"Después de la reforma constitucional han ingresado principios internacionales, que han impactado fuertemente en nuestro derecho constitucional. Ello se ha visto reflejado en diversos pronunciamientos de la Corte, que han generado una constelación o cosmovisión jurídica en la que el precedente "Bazterrica" encaja cómodamente. Por ello, las razones allí expuestas y los resultados deletéreos que hasta el día de la fecha demostró la aplicación del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, conducen a este Tribunal a declarar su incompatibilidad con el diseño constitucional, siempre con el alcance que se le asignara en el mencionado precedente "Bazterrica" -voto del juez Petracchi-." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"Si bien como principio lo referente al mejor ?modo de perseguir el delito y cuáles son los bienes jurídicos que requieren mayor protección, constituyen cuestiones de política criminal propias de las otras esferas del Estado, lo cierto es que aquí se trata de la impugnación de un sistema normativo que criminaliza conductas que -realizadas bajo determinadas circunstancias- no afectan a un tercero y, por lo tanto, están a resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional. Consecuentemente, cabe afirmar que el Congreso ha sobrepasado las facultades que le otorga la Carta Magna." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"En efecto, el Estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideración y respeto, y la preferencia general de la gente por una política no puede reemplazar preferencias personales de un individuo (Dworkin Ronald, Los Derechos en Serio, págs. 392 y ss, Ed. Ariel, 1999, Barcelona España). Y éste es el sentido que cabe otorgarle al original artículo 19, que ha sido el producto elaborado de la pluma de los hombres de espíritu liberal que construyeron el sistema de libertades fundamentales en nuestra Constitución Nacional, recordándonos que se garantiza un ámbito de libertad personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida propio." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN)

"No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño para terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o la moralidad pública no superan el test de constitucionalidad." (Dr. Lorenzetti, según su voto)

"Esta libertad que se reserva cada individuo fue definida (artículos 4º y 5º de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, Francia, 26 de agosto de 1789) como el poder de hacer todo lo que no dañe a terceros. Su ejercicio no tiene otros límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos, de modo que la ley no puede prohibir más que las acciones perjudiciales a la sociedad." (Dr. Lorenzetti, según su voto)

"Las principales consecuencias de este principio pueden sintetizarse en que: (a) el Estado no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un ámbito de libertad moral y (c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. Como consecuencia de lo anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio de la autonomía ética que el Estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de ésta." (Dr. Lorenzetti, según su voto)

"Por ello es posible señalar que: a) no es posible que el legislador presuma que se da un cierto daño o peligro para terceros como ocurre en los delitos llamados "de peligro abstracto"; b) no es posible imputar un daño a una acción cuando ella es consecuencia directa de otra acción voluntaria más cercana en la cadena causal, y por ello no es necesario penar el consumo en casos donde la punición deviene como consecuencia de un delito cometido en función de la drogadicción; c) no es posible imputar un mismo daño dos veces a los efectos de la punibilidad -esto excluye la punición por el consumo que conduce a delitos que son independientemente penados-; d) no es posible computar daños que son demasiado nimios e indirectos, en comparación con la centralidad que puede tener la actividad que los provoca para un plan de vida libremente elegido -lo que excluye como daños los provocados por el tratamiento médico- de los adictos (cfr. Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1992, p. 307)." (Dr. Lorenzetti, según su voto)

"Las razones de conveniencia en que se sustentó la doctrina del precedente "Montalvo" (Fallos: 313: 1333), tampoco constituyen un fundamento constitucionalmente admisible. En primer lugar porque parten de la base de sacrificar derechos para satisfacer finalidades que pueden ser obtenidas por otros medios sin necesidad de semejante lesión. En los países de la región se combate el flagelo de la drogadicción respetando el consumo personal que no daña a terceros y concentrándose en la distribución y el consumo cuando tiene aptitud concreta de peligro o daño. De manera que está demostrado que la lesión de la libertad personal no es necesaria a los fines de obtener el objetivo perseguido. En segundo lugar, está claro que, aun cuando se admita el sacrificio, no se logra el resultado. En efecto, en el precedente mencionado se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333). Ello no se ha producido, pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales." (Dr. Lorenzetti, según su voto)

"Una persona que posee estupefacientes para consumo personal es hoy en día criminalizada con pena de prisión que sólo puede ser reemplazada a criterio del juez -y por una única vez- por una medida de seguridad. Por lo demás, si el tratamiento fracasa la respuesta exigida vuelve a ser el castigo carcelario. Se impone por lo tanto el examen de validez de la norma cuestionada a la luz de la experiencia recogida durante los casi veinte años de su vigencia, pues aunque el acierto o conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder Judicial, las leyes son susceptibles de reproche con base constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran (Fallos: 328:566 y sus citas)."" (Dr. Fayt, según su voto)

"En efecto, si bien la limitación del derecho individual no lucía irrazonable en su génesis y primer desarrollo, de los nuevos datos y otros no tan evidentes en los años '80 y '90, resulta la necesidad de reconsiderar, como se dijo, la doctrina sentada en el precedente. Cabe recordar que en la disidencia mencionada se afirmó como holding que la presunción de peligro en la que se asentaba la figura descripta por la norma no aparecía como irrazonable respecto de los bienes que pretendía proteger (considerando 13). Mas hoy, la respuesta criminalizadora se advierte a todas luces ineficaz e inhumana." (Dr. Fayt, según su voto)

"(...) Lo reseñado hasta aquí revela la contundencia con la que se ha demostrado la ineficacia de la estrategia que se vino desarrollando en la materia; en especial el hecho de considerar que perseguir penalmente la tenencia para consumo combatiría exitosamente el narcotráfico. De tal modo, ha quedado demostrada cuán perimida resulta la antigua concepción de interpretar que toda legislación penal debe dirigirse indefectiblemente al binomio traficante-consumidor." (Dr. Fayt, según su voto)

"Más allá de la opinión que merezca el plan de vida de cada individuo, no puede afirmarse sin más que una norma como la que aquí se impugna que compele al sujeto involucrado a transitar el estigmatizante camino del proceso penal, no aumentaría el daño que seguramente ya padece así como la afectación a su dignidad. Ello por cuanto -como en cualquier otra causa en la que se investiga un delito- el acusado debe atravesar un iter necesariamente restrictivo de sus derechos que implica, entre otras cosas: ser detenido, verse enfrentado a jueces y fiscales, ser llamado a declaración indagatoria y, sobre todo, convivir durante el tiempo que dure el proceso con la incertidumbre propia que genera el encontrarse sometido a la justicia criminal, amén de la mácula que, en su caso, lo signará a futuro." (Dr. Fayt, según su voto)

"Por lo demás, se violentan sus sentimientos, en tanto a quien se encuentra ante esta problemática (medida curativa), o bien, como en el caso, el tribunal de mérito califica como simple principiante o experimentador (medida educativa), se lo somete a la invasión de su persona y su intimidad." (Dr. Fayt, según su voto)"Desde esta perspectiva se asume claramente que la "adicción es un problema de salud y no debe encarcelarse a los afectados" (cfr. UNODC, Informe del año 2009 ya citado; énfasis agregado). Antes bien, es primariamente en el ámbito sanitario -y mediante nuevos modelos de abordaje integral- que el consumo personal de drogas debería encontrar la respuesta que se persigue. Se conjuga así la adecuada protección de la dignidad humana sin desatender el verdadero y más amplio enfoque que requiere esta problemática, sobre todo en el aspecto relacionado con la dependencia a estas sustancias." (Dr. Fayt, según su voto)

"En consecuencia, si lo que siempre ha prevalecido -y debe prevalecer- es el respeto por la dignidad humana, no puede menos que interpretarse ello en consonancia con el cambio acaecido a partir de la aludida reforma constitucional, que explícitamente incorpora a la salud como una garantía a cumplir por parte del Estado y que, en lo que a las prestaciones médico-asistenciales obligatorias se refiere, incluyen a la drogadicción y los riesgos derivados de ella, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación." (Dr. Fayt, según su voto)

"De manera que no puede sino interpretarse a la criminalización como un modo inadecuado -cuando no incoherente y contradictorio- de abordar la problemática de aquéllos a quienes los afecta. Antes bien, la respuesta penal deja de lado las directivas constitucionales que rigen la materia y se desentiende del verdadero conflicto, entorpeciendo, cuanto menos, la cabal puesta en marcha de la red de tutela diferencial propiciada." (Dr. Fayt, según su voto)

"El hecho de que la respuesta estatal no pueda darse en clave punitiva no implica reconocimiento alguno de la legitimidad del uso de estupefacientes, sino que al igual que otras sustancias, cuyo consumo no se incrimina penalmente, debe procurarse desde el Estado una atención preventiva y asistencial no interferida por el sistema penal. Declarar la inconstitucionalidad del castigo penal a un consumidor de drogas sólo importa admitir que la estigmatización e incertidumbre que supone verse inmerso en un proceso criminal constituye, también en este aspecto, una ilegítima intromisión a su señorío.""Frente a la decisión que hoy toma este Tribunal debe subrayarse el compromiso ineludible que deben asumir todas las instituciones para combatir el narcotráfico, redireccionando los recursos que durante más de dos décadas estuvieron prácticamente destinados a perseguir al consumidor de escasas cantidades." (Dr. Fayt, según su voto)

"El procesamiento de usuarios -por otra parte- se convierte en un obstáculo para la recuperación de los pocos que son dependientes, pues no hace más que estigmatizarlos y reforzar su identificación mediante el uso del tóxico, con claro perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicación y modificación de conducta que, precisamente, se propone el objetivo inverso, esto es, la remoción de esa identificación en procura de su autoestima sobre la base de otros valores." (Dr. Zaffaroni, según su voto)

"Asimismo, el procesamiento de usuarios obstaculiza la persecución penal del tráfico o, al menos, del expendio minorista, pues el usuario imputado goza de los beneficios que la naturaleza de acto de defensa otorga a la declaración indagatoria y, en consecuencia, puede legalmente negarse a declarar revelando la fuente de provisión del tóxico, cosa que no podría hacer en el supuesto en que se le interrogara en condición de testigo, so pena de incurrir en la sanción del testigo remiso o falso." (Dr. Zaffaroni, según su voto)

"Todas estas consideraciones político criminales refuerzan la esencia de la decisión de esta Corte, en el sentido de reafirmar como valor central de nuestra Constitución la norma del artículo 19 que, por cierto, trasciende con mucho el alcance de la cuestión sometida a la decisión del Tribunal en el presente caso. El desconocimiento o debilitamiento de su vigencia hace tambalear las propias bases del sistema constitucional." (Dr. Zaffaroni, según su voto)
Citar: elDial - AA55E8

Una misión para Sócrates
Por Sergio Sinay Especial para lanacion.com
Miércoles 2 de setiembre de 2009 01:55 (actualizado a las 01:55)

Aunque poco se sabe de su vida personal (objeto de conjeturas, sátiras, envidias o admiración), en la espléndida Atenas del siglo V antes de Cristo, Sócrates se convirtió en uno de los pilares de la filosofía de Occidente. Lo hizo sin haber escrito nada y, en buena medida, a través de los extraordinarios textos de su discípulo Platón. Sócrates se rebeló contra el relativismo de los sofistas, capaces de hacer parecer verdadera a cualquier declaración, y se propuso encontrar conceptos universales que definieran y dieran existencia práctica, real, vivencial a temas como la virtud y la moral. El único modo de conocer el bien es practicándolo, sostenía.
Hijo de un escultor y una comadrona, recorría los mercados y las calles de Atenas, poniendo en práctica su sistema de enseñanza, que él comparaba con la tarea de su madre. Ella ayudaba a parir niños y él se proponía hacerlo con la verdad. Ese método, la mayeútica, consistía en esparcir preguntas que cuestionaran las creencias y afirmaciones del interlocutor.
Sócrates insistía una y otra vez en el interrogante. Antes que refutar, prefería instalar una nueva pregunta que debatiera la respuesta anterior y, por ese camino, llevaba a sus oyentes a definir conceptos hasta entonces ausentes u ocultos. Así desnudaba las diferencias entre opinión y conocimiento, entre habladuría y verdad.
Hacer preguntas es siempre un apasionante modo de ampliar los horizontes de la razón y de la conciencia. Impide adormecerse en la fácil aceptación de una declaración que puede parecer convincente, pero tiene fundamentos endebles, que se emite con aparente autoridad, pero que ofrece numerosos y legítimos flancos a la duda.
La pregunta como herramienta de reflexión y de conocimiento, puede ser incómoda, irritante, inquietante, pero es siempre apasionante, movilizadora, reveladora. Nos obliga a permanecer despiertos, se niega a la pereza del pensamiento, abre horizontes en donde la aceptación ciega, la indolencia, el miedo, la ignorancia y la obsecuencia los cierran. La pregunta, decía Sócrates, convierte al filósofo en un tábano. Y esa es su función, tanto como la del intelectual.
El fallo emitido el 25 de agosto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación invita, e incita, a la formulación de numerosas preguntas. ¿Qué quiere decir "estupefacientes", por ejemplo? Para algunos lo es la marihuana, para otros el alcohol, para algunos el opio, o la heroína, o el sexo, o el juego, o los psicofármacos, o acaso hierbas como la melisa, el tilo o la valenciana. Hay sustancias que actúan como estupefacientes en todos los organismos y hay otras que lo hacen en algunos sí y en otros no. ¿Por qué habría que adivinar lo que la ley no dice, o sea que los jueces quisieron decir "marihuana"? ¿Si los jueces hablan por sus fallos, no es lógico esperar que hablen con claridad? ¿Por qué dejar que sólo los telépatas tengan acceso a lo que de veras dice la ley?
¿Qué significa no afectar a terceros? ¿Cuál es el umbral de la privacidad, cruzado el cual los actos ya no son privados? ¿Padres que bajo el efecto de "estupefacientes" abandonan sus funciones, arriesgan sus trabajos y el pasar de sus familias, afectan o no a estos terceros? Los miembros de una familia afligida emocional, afectiva, psíquica o económicamente por la adicción de uno sus miembros, ¿son terceros afectados? ¿Una persona asesinada por alguien que consumió estupefacientes en un espacio privado y luego salió a robar con un arma, es un tercero afectado o aquel acto privado deja al asesino a salvo?
¿Cuál es la cantidad mínima no punible para consumo personal? ¿Se podría, de la misma manera, decidir cuál es la cantidad de alimento que sacia el hambre o el apetito de cada persona, o la cantidad de agua que cada quien requiere para su sed? ¿Cuál será el novedoso implemento que le permitirá a un policía primero y a un fiscal o a un juez después decir que una determinada cantidad excede o no el "consumo personal"? ¿No tiene un sesgo autoritario el decidir sobre el organismo ajeno? ¿Y si hay quien, voraz, acostumbra a consumir "personalmente" un kilo de "estupefacientes" y otro, austero, se satisface con dos gramos? ¿Basta de veras con que la tenencia "no sea ostensible" para que no resulte punible? ¿Y qué ocurre si no es ostensible la tenencia o el consumo pero sí sus consecuencias? ¿Si alguien, por ejemplo, no exhibió los "estupefacientes" que consumió en privado, pero bajo su efecto conduce un auto y provoca un accidente fatal, se tratará de un simple evento de tránsito en que la droga nada tuvo que ver?
Imaginemos que Sócrates camina por las calles de Buenos Aires y continúa haciendo preguntas. ¿Si es legal poseer una pequeña cantidad para consumo personal, por qué no sería legal también la compra y la venta de esa pequeña cantidad? ¿Un dealer que personaliza sus ventas, es decir que atiende de a un cliente por vez y sólo le vende la cantidad que éste consumirá en privado, está entonces dentro de la ley? ¿Por qué, si el consumo personal privado y la posesión no ostensible de "estupefacientes" es legal, al comercio de los mismos se le sigue llamando narcotráfico y no, simplemente, venta? ¿Con este criterio no habría que despenalizar a quienes portan y usan armas sin autorización, pero, en cambio penalizar a quienes las fabrican o venden? ¿Y si esto suena entre absurdo y contradictorio, no será porque lo es?
Entremos en un capítulo de preguntas espinosas. ¿Se llega a la drogadicción por desgracia, por una fatalidad, por accidente, o participan en ese proceso la elección, el libre albedrío? ¿El adicto no está ante el efecto de sus acciones? ¿No consiste la responsabilidad en asumir las consecuencias de los propios actos? ¿Cuándo se despenaliza, en este contexto, no se desresponsabiliza? ¿No vivimos ya en una sociedad que sufre de maneras diferentes, dramáticas y trágicas por la notoria falencia de responsabilidad?
Una sociedad en la que se vende alcohol a la vera de las rutas y en donde se transita por esas carreteras entre anuncios de bebidas (que casi irónicamente incluyen una pequeña línea donde se lee "beber con moderación"), una sociedad cuyos funcionarios dicen preocuparse por los trágicos efectos que el alcohol produce entre los jóvenes pero que no se atreven a afectar los intereses de quienes proveen ese alcohol a los chicos, una sociedad que tiene altos gastos de salud pública en el rubro destinado a atender afecciones pulmonares producidas por el tabaco, cuya industria siempre encuentra prestos y eficaces lobistas en el Congreso, ¿necesitaba de veras este fallo pasible de habilitar un nuevo capítulo en esta saga fatal?
Por último, cuando se le reclama al Estado combatir al narcotráfico, ¿de veras se espera que lo haga, al calor de este fallo, con empeño, decisión política y eficacia cuando no fue esa su actitud en el tiempo anterior? ¿Y cuando se lo convoca a implementar políticas de contención y salud para los adictos, de veras se cree que lo hará un Estado que es apenas la herramienta de los intereses de un Gobierno más dispuesto a dilapidar 600 millones de pesos en el fútbol para ganar una batalla personal, que a resonar empáticamente con las verdaderas necesidades e inquietudes de la sociedad? ¡Cuántas preguntas podría seguir haciendo el gran Sócrates aquí y ahora!

BOLILLA XV: PARTICIPACIÓN CRIMINAL. JURISP. CSJN FISCAL CON FERNÁNDEZ

BOLILLA XV: PARTICIPACIÓN CRIMINAL
JURISPRUDENCIA. CSJN, CASO FISCAL C/FERNÁNDEZ.
AGENTE ENCUBIERTO Y AGENTE PROVOCADOR.

"Fiscal c/ Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771" – CSJN – 11/12/1990
Suprema Corte:
La Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, revocó a fs. 962/ 978 el fallo de primera instancia por el cual se condenó a Eduardo Ricardo Rivas Graña por considerarlo autor criminalmente responsable de los delitos contemplados en el art. 2". inc. e)), de la ley 20.771 en concurso ideal con el del inc. c) en grado de tentativa: en concurso real con el del mismo articulo, inc. c). ambos con el agravante del art. 8. inc. c). siempre de aquella ley.//-
-I-
El decisorio de tribunal de alzada tuvo en cuenta, para absolver a Rivas Graña, que la diligencia policial merced a la cual se logró secuestrar nueve kilogramos de cocaína en la ciudad de Mendoza, estaría viciada de nulidad por carecer el funcionario actuante de orden de allanamiento y ocultar su calidad de tal al ingresar al domicilio de Rivas Graña acompañado del detenido incomunicado, Víctor Hugo Fernández. De allí, concluyó el a quo, se habría conculcado la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional, motivo por el cual anuló la consecuencia inmediata de esa supuesta violación domiciliaria, cual es el secuestro de la cocaína antes indicada.-
Por otra parte, el fallo atacado consideró que los restantes elementos de juicio reunidos en relación con la conducta reprochada a Rivas Graña, eran insuficientes para sustentar la condena impuesta en primera instancia.-
El Fiscal de Cámara interpuso a fs. 981/997 recurso extraordinario -que el a quo otorgó a fs. 1018/1027- contra el tallo de mención, atendiendo en primer lugar a lo que señala como una inadecuada interpretación de la garantía de inviolabilidad del domicilio prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional.-
En segundo término, adujo que la sentencia en cuestión es arbitraria, sosteniendo que sus razonamientos están preñados de subjetividad y basados en suposiciones y prejuicios, por lo que sostuvo que se ha apartado de la sana crítica, desconociendo además, los hechos de la causa.-
Cada uno de los agravios será sometido a continuación, a tratamiento y estudio individual, adelantando la coincidencia con el correcto tratamiento del tema examinado en el sub lite por el Dr. Romano.-
-II-
El examen de los elementos de convicción reunidos respecto del primero de los puntos en análisis, obliga a reflexionar sobre el carácter del procedimiento policial que conduce al secuestro de la caja que contenía nueve kilogramos de cocaína, desplegado, en su inicio, en el interior de la vivienda del por entonces Cónsul de la República de Bolivia en la ciudad de Mendoza.-
Cabe advertir, respecto a dicho procedimiento, que la presencia del miembro de la Policía Federal Comisario Armentano. acompañado del detenido Fernández, en la casa de Rivas Graña, no se adecúa a las formas establecidas por el art. 188 CPMPN. ni encuentra acogimiento en las excepciones previstas en el art. 189 del mismo código.-
Es por ello, que tal actividad policial no () puede ser considerada evidentemente el allanamiento de domicilio previsto por la normativa ritual.-
Así establecido y no pudiendo ampararse por lo tanto la conducta examinada dentro de los supuestos legales referidos, cabe preguntarse si la misma contiene ingredientes que lesionen o que hubieren al estado el precepto de la inviolabilidad del domicilio tutelado en el art. 18 de la Constitución Nacional.-
Para encontrar adecuada respuesta al interrogante planteado, debe destacarse, en primer lugar, que el policía Armentano ingreso al domicilio ajeno ocultando, tanto su condición de policía, como la circunstancia del apresamiento que sufría Fernández, quien era conducido en carácter de detenido e incomunicado.-
Esta simulación originaria, anterior a serles permitida la entrada por Rivas Graña a ambos, adquiere singular valor en el estudio de la cuestión, puesto que en definitiva, tal circunstancia será una de las que permitirá dilucidar si el legítimo derecho a la reserva domiciliaria de Rivas Graña ha resultado lesionado o no.-
El correcto entendimiento de la previsión constitucional señalada y de la legislación consecuente, permite determinar que la tutela a la reserva domiciliaria, puede ceder ante el interés social de la represión delictiva, sólo en la forma y medios establecidos legalmente. Fuero de estos casos, únicamente es la voluntad del titular del derecho la que puede franquear el ingreso de terceros a su domicilio.-
Si esta voluntad se ve impedida de pronunciarse libremente, por encontrarse doblegada por cualquier medio, es indudable que el derecho amparado constitucionalmente, se verá afectado.-
En el caso, Rivas Grana permitió la entrada a su residencia a su amigo Fernández y a quien lo acompañaba, pero desconociendo que aquel estaba sometido a detención, y que éste era un policía que además de ocultar su condición, lo llevaba aprehendido.-
Conforme a este orden de ideas, y por el modo en que Armentano logró entrar al domicilio de Rivas Graña, podría llegar a suponerse que ocurrió un concreto desprecio de la voluntad del ex-cónsul. único que podía o no autorizar el ingreso, habida cuenta que tanto se puede contrariar la determinación de quien expresamente prohíbe la entrada a su vivienda, como la de quien no puede manifestarse libremente, por ser víctima de una situación engañosa.-
Al respecto señala Carrara ("Programa...". T. IV, pág. 455. Depalma. 1945): "... Cuando la introducción sea clandestina o insidiosa, la misma pone en claro que el invasor, al usar de artificios o malicia para introducirse subrepticiamente en la casa ajena, debió tener la conciencia de que contradecía la voluntad del habitante de la casa, y vanamente alegaría luego, que no había recibido la prohibición. Para esto valdría la regla de sentido común por la cual el impedimento para hacer la prohibición equivale a la prohibición;; y bien podría decirse que ha impedido la prohibición el que ha buscado introducirse en la casa ajena de modo que el inquilino no adquiriese conocimiento de ello".-
De allí es que se puede afirmar, que la violación de domicilio es "invito domino", y quien incurre en ella. debe conocer la voluntad contraria del titular del domicilio o bien presumirla, por la circunstancia que en el caso domina, emplea o aprovecha. (Daniel P. Carrera, nota en J.A.. 1988 II, abril-junio, pág. 21).-
Se podría concluir por lo tanto, que si Armentano pudo impedir la libre exteriorización de la voluntad de Rivas Graña cuando ingresó a su domicilio, por hacerlo ardidosamente, disfrazando su condición de policía en acto de servicio y ocultando además que Fernández estaba detenido, habría violado la intimidad de la morada en la que se introdujo, puesto que la admisión que logró, habría resultado fruto de una voluntad viciada por el error al que él mismo indujo con su conducta.-
Pero a partir de esta conclusión primitiva, valida según lo contemplado en este primer estadio del itinerario racional que se sigue paro el estudio de esta cuestión, cabe continuar analizando el resto de los ingredientes que componen el hecho en su conjunto.-
Tres de ellos contienen un alto valor convictivo, que harán que en definitiva, vista la conducta en análisis en su integridad, conformen un cuadro al que le confieren juridicidad.-
1) Armentano, si bien ocultó su profesión de policía -o al menos no la exteriorizó- no fingió ser otra persona distinta, que por tal condición, tuviera expedito el acceso al domicilio de Rivas Grana:
2) Este, por su parte, no se interesó en modo alguno en averiguar sobre quién era el desconocido a quien invitó a entrar, conformándose en que lo hiciera en compañía de su conocido Fernández, a quien acompañaba, sin preguntar, siquiera, su nombre, ni mucho menos, su profesión: dejándose constancia de que como lo reconoce Rivas en su indagatoria, Fernández le preanunció su visita ("que iba a retirar la caja que le dejara") lo que aceptó sin problema alguno (fs. 108 vta.), lo que también recepta el fallo impugnado (fs. 968).-
3) El comportamiento de Armentano fue totalmente pasivo, tanto dentro como fuero del ámbito privado, sin realizar ningún acto que pueda señalarse como de activa turbación de la reserva domiciliaria a que Rivas Grana tiene derecho, ya que se limitó a presenciar la entrega de la caja con estupefacientes de uno a otro cómplice, durante el breve lapso en que accedió -solamente- hasta la sala de recibo, en la entrevista previamente concertada telefónicamente por Rivas y Fernández.-
Por ello, Rivas Grana tuvo absoluta libertad de movimiento dentro de su morada, alejándose inclusive hacia sus dependencias internas, sin ningún control de Armentano, lugar desde el cual regresó con los estupefacientes.-
Es decir, si bien podría reprochársele al comisionado policial, su originario silencio sobre su profesión y sobre el estado de su acompañante, como ingrediente que pueda haber conducido a error a Rivas Graña, no aparece el mismo como determinante de la decisión permisiva de éste, quien despreció, posiblemente por haberse convencido de una supuesta seguridad e impunidad que le brindaba su cargo consular, inquirir sobre la personalidad y motivos que traían hasta su domicilio a sus dos visitantes nocturnos.-
Tampoco empece a este razonamiento que conduce a legitimar el resultado del obrar policial, la circunstancia de la privación de libertad e incomunicación de Fernández, puesto que al meriturar tal condición, no debe perderse de vista que el objeto del instituto de la incomunicación de un detenido, encuentra su razón de ser en impedir que sea obstaculizada la acción de la justicia, entorpeciéndose la tarea de la investigación de un hecho ilícito, por el contacto que el aprehendido pueda efectuar con sus cómplices. En el caso. y por el contrario, la actividad de Fernández (que de todas formas nunca puede ser considerada como agraviante de los derechos de Rivas Graña, por haberla desarrollado durante su incomunicación) permitió la continuidad exitosa de la pesquisa. Se resalta aquí, que Fernández en ningún momento procesal dice haber actuado presionado, sino que su actividad fue fruto de una personal decisión, no motivada por terceros, siendo totalmente aventurado presumir tal cosa. o sea. repítese, que Fernández, en una conducta procesal irreprochable, actúa en plena voluntad, contribuyendo a la obtención de elementos que. sin perjuicio de involucrar a Rivas. también constituyen probanzas en su contra. Su decisión de colaborar con la investigación no se ve perturbada por elemento conviccional sospechoso alguno.-
Es por todo ello que la voluntaria conducta de Rivas Grana, cuando libremente decidió entregar a su cómplice la mercadería ilícita que almacenaba, según espúreos acuerdos preestablecidos, no fue en forma alguna condicionada por la presencia de un policía a quien él mismo invitó a ingresar a su morada, sin interesarle en absoluto de quién se trotaba.-
Concluyó, por consiguiente en que la supresión de la prueba de que se trata, en el razonamiento del decisorio recurrido, se ha efectuado merced a un erróneo entendimiento del principio plasmado en el art. 18 de la Constitución Nacional y a una equivocada adecuación a la norma, de los hechos comprobados en la causa. La fundamental importancia de la evidencia así ignorada, en cuanto hace a la atribución de responsabilidad criminal al encartado Rivas Graña, se destaca con su inclusión hipotética en el cuadro probatorio, circunstancia que se menciona en el mismo fallo en crisis.-
Debo señalar que para arribar a tal conclusión, no he dejado de sopesar cuidadosamente, que el instituto que se pretendió violado, ha visto la luz normativa en los días precursores de la organización de la Nación, adquiriendo progresivamente su tutela, una de las más significativas exteriorizaciones de la sana y limitada exaltación de los derechos individuales, razón esta por la cual comparto totalmente y sin reserva alguna la tesitura que invalida la adquisición de cualquier medio de conocimiento al que se hubiere arribado merced al desconocimiento de éste u otros derechos fundamentales. Pero, también estimo que en el caso, esa concreta violación no ha ocurrido, puesto que en definitiva quien pudo ejercerlo, no lo consideró necesario, exhibiendo voluntariamente su delincuencia a la visión pasiva de aquél a quien había invitado a ingresar a su ámbito tutelado.-
La consecuencia inmediata de la entrega dolosa de Rivas Graña a Fernández, fue la obtención por parte de la comisión policial, de manos de éste y ya en la vía pública, del paquete que encerraba la cocaína.-
De esta tradición, constatada al arribar los empleados a su sede por el secretario del Tribunal interviniente, no existe una evidencia que se refleje en un acta de secuestro labrada en el mismo lugar en que ocurrió, lo que aparece como natural según la secuencia de los hechos: No podían detenerse los policías, frente mismo a la vivienda del cómplice de Fernández, en la calle y en horas de la noche, a redactar y cumplir las formalidades para conformar el acta respectiva la que se podía llenar una vez a buen recaudo y alejada la posibilidad de alertar a quienes aún no habían sido aprehendidos. Tampoco se les puede exigir -como lo hace la resolución recurrida-, que soliciten la presencia y rúbrica en el acta del ex-cónsul, porque éste estaba en el interior de su domicilio, y el secuestro se efectuó cuando Fernández y Armentano. ya se encontraban en el exterior de la vivienda.-
Dentro del razonamiento seguido y sin descuidarla visión del plexo probatorio en su conjunto -defecto que si se pude señalar en la sentencia en crisis- cabe observar que el itinerario seguido por la prevención, estaba originariamente dirigido al desbaratamiento del plan delictuoso que llevaban a cabo Fernández y Chaar, guiado por sus insospechadas confesiones y afianzado por la incontestable obtención de los elementos propios del delito. Se observaron respecto a los confesos, las garantías estatuidas en tutela de sus derechos como judiciables y cuando, posteriormente ingresa en el ámbito de sospecha el ex-cónsul, aquellos actos originarios cumplidos antes de su sindicación, deben también, sin cortapisa alguna, integrar el cuadro probatorio apto para juzgar su conducta. No encuentro que ello obre en desmedro de su defensa en juicio.-
La adquisición de esta prueba resulta, por lo tanto, legítima, quedando sujeta a valoración dentro del conjunto probatorio colectado, ya que la falta de acta de secuestro del objeto del delito, no constituye un vicio en el procedimiento cuando fue imposible su redacción en el .lugar donde aquel se produjo.-
En síntesis: al margen de la inexistencia del requisito formal del acta inmediata. se demuestra por vía testimonial indubitable, la realidad del procedimiento que ingresa a autos, la caja que contenía cocaína. Lo acepta Rivas, lo testimonia personal policial y lo ratifica el codelincuente Fernández. Se trata nada más, ni nada menos, que de nueve kilos de droga, es indubitable que un supuesto celo policial por involucrar a Rivas, seria algo exagerado y en modo alguno surge de autos animosidad procesal hacia el encartado.-
Por lo expuesto, y las sólidas razones esgrimidas por el Sr. Fiscal de Cámara en su escrito de interposición sostengo así el recurso.-
-III-
Además de la firme apoyatura que logra el sentenciante de primera instancia, cuando estudia acabadamente el probatorio reunido en la causa. -considerandos VI a VIII (fs. 837/851)-, y la medulosa valoración del mismo efectuada por el Dr. Romano, se puede agregar lo siguiente:
1. Ha quedado categóricamente demostrada la vinculación delictiva que unió a los condenados Fernández y Pérez, y ello lo ha sido en virtud de sentencia firme. No se puede olvidar la condena de Fernández y Chaar, fallo donde los excusados de intervenir. Dres. Endeiza y Mostré, adelantan opinión sobre la coparticipación en el delito investigado por parle de Rivas. El único medio por el que Pérez y Fernández pudieron entablar su relación delictiva, fue a través de la presentación mutua que efectuara Rivas Graña, cuando viajó, en compañía de Fernández hasta la ciudad de San Juan, donde se domicilia Pérez. El hecho de la nula actividad comercial de Fernández, y los pésimos antecedentes de Pérez en ese mercado, desvanecen la excusa en que intenta situarse Rivas Graña en el sentido de que la presentación obedeció a tales razones.-
2. También está judicialmente aceptado, por esta sentencia firme anterior, que tanto Fernández como el también condenado Chaar, efectuaron en conjunto actividades reprimidas por la Ley 20.771. En este caso. como en el anterior, incuestionablemente su conocimiento recíproco provino de la gestión de Rivas Graña, conforme lo reconocen ambos: en el caso de Chaar, con sindicación delictuosa directa del ex-cónsul. ya que afirma que fue buscado expresamente para participar en la venta de estupefacientes.-
3. Rivas Graña pertrecha a su cómplice Fernández, extranjero y transitoriamente en la Argentina, de un arma de fuego con una caja completa de proyectiles, que éste, que obviamente carece de cualquier permiso o autorización de guarda o portación de armas, esconde entre sus ropas en el hotel donde se aloja.-
Tal entrega encuentra lógica razón en las actividades vinculadas al narcotráfico que ambos realizaban, y por el contrario, no se justifica dentro del cuadro de normalidad comercial en que se escuda el ex-cónsul.-
4. Rivas Graña acepta, según refiere al ejercer su defensa material, el depósito de una caja. pensando primero, que contiene valiosas artesanías, para luego sospechar que puede contener oro. Para dejársela. Fernández le habría hablado de la inseguridad de su hospedaje y del alto valor de la mercadería (cada pieza podía costar quinientos dólares estadounidenses, y la caja contendría muchas). A fs. 108 menciona que ab-initio tuvo sospechas respecto al contenido de esa caja que tan generosamente recepta en depósito de un connacional virtualmente desconocido. Cabe aquí reflexionar sobre la realidad de la existencia de esa caja con nueve kilogramos de cocaína. No proporciona el fallo elemento descalificatorio alguno que pueda hacer presumir con licitud que el contenido se introdujo con posterioridad a su entrega voluntaria y probada por Rivas. Esto unido a la valoración correcta del llamado en codelincuencia de Chaar y Fernández, (que en nada se benefician trayendo a proceso a Rivas) conduce necesariamente a la realidad de una prueba suficiente para condenar como pretende el Sr. Fiscal. No es en modo alguno cierto lo sostenido por el defensor de que en el sub-judice hay una carencia total de prueba.-
5. La Cámara ha asignado singular valor al dicho del abogado Cornejo Stewart, cuando depone en otro proceso -seguido en su contra-. como sospechoso de haber quebrantado la incomunicación a que se hallaba sujeto su cliente Fernández. En efecto, a fs. 33 del expediente Nº 74.581 A, realiza una serie de consideraciones relativas a la persona de su ex-defendido, que pueden ser atribuidas a la necesidad de ejercer su defensa material respecto de la acusación de que era objeto, pero que constituyen revelación de secretos adquiridos en el ejercicio de su profesión de abogado. Lo que resulta incomprensible -y que es precisamente a lo que la sentencia del recurso adjudica relevancia- es que, so pretexto de proteger derechos afectados, el nombrado profesional afirme que su ex-cliente mentía cuando sindicaba a Rivas Grana como partícipe en los hechos de la causa, puesto que esta afirmación, no tan sólo resulta indiferente para el objeto de su declaración, sino que obra en directo perjuicio de la persona que había depositado su confianza en la obligación de silencio de su ahogado defensor, y finalmente, obra en sospechoso beneficio de Rivas Graña.-
Aun cuando la conducta del letrado pudiese encontrar resguardo y justificación en el campo jurídico, sólo lo seria respecto a su autodefensa, y aún así resulta reprochable en el más amplio continente que rige la ética del abogado, pero la valoración de sus dichos, fuera de su necesidad de dar respuesta a una acusación, repugna totalmente a las garantías de la defensa en juicio.-
Encuentro, por todo lo expuesto, rozones suficientes para sostener el recurso en lodos sus aspectos, ya que la presente no puede tenerse como una mera cuestión de apreciación de pruebas, materia reservada a los jueces de la causa, y por ello no susceptible de revisión en este estadio procesal, sino que no existe obstáculo para que V.E. pueda conocerla, toda vez que sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad se procura asegurar la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas, sin incurrir en omisión de valorar prueba fundamental, y constituyan derivación razonada del derecho vigente según las circunstancias comprobadas.-
Advierto, como ya se expresó, que la sentencia apelada presenta este vicio, pues sus fundamentos son aparentes, al haberse valorado sólo parcialmente elementos de juicio, con supresión de aquellos que revisten importancia fundamental para la conclusión condenatoria a que se habría arribado de tenerlos correctamente en consideración, prescindiendo, además, de la necesaria visión de conjunto y de la correlación de los testimonios e indagatorias entre sí. y fundamentalmente, con elementos indiciarlos que tienen aquí. carácter necesario.-
A mérito de lo expuesto, opino que debe revocarse el fallo apelado.-Buenos Aires, 3 de abril de 1990.-
Fdo.: Oscar Eduardo Roger.-
Buenos Aires, 11 de diciembre de 1990.-
Vistos los autos: "Fiscal c/ Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771"
Considerando:
1º) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Mendoza -Sala B- que, al revocar la dictada en primera instancia, absolvió al acusado Ricardo Eduardo Rivas Graña de los delitos de introducción, almacenamiento y trafico de estupefacientes -agravados por el concurso de más de tres personas- por los que había sido condenado a siete años de prisión, multa de ciento veinte australes, accesorias legales y costas, interpuso el señor Fiscal de Cámara recurso extraordinario, que fue concedido (fs. 862/78,981/97 y 1018/27).-
2º) Que de las constancias del proceso surge:
a) que personal de la Policía Federal, anoticiado por información confidencial, llevó a cabo un procedimiento en el bar del hotel "Huentala" en cuyo transcurso detuvo al ciudadano de origen boliviano Víctor Hugo Fernández y secuestró 380 gramos de cocaína que tenía dispuesta para la venta y procedía de su país natal;
b) que, por manifestaciones del detenido, pudo saberse que en las inmediaciones del lugar se hallaba estacionado el automóvil de su amigo Fuhad Carmelo Chaad, a cuya detención también se procedió al habérsele encontrado otros dos paquetes conteniendo 300 gramos de cocaína y una balanza para pesar esa sustancia;
c) que ante los dichos de Fernández, en el sentido de que en una casa de la zona de Godoy Cruz se guardaba el resto de la droga traída de Bolivia -otros nueve paquetes de un kilogramo- uno de los policías se trasladó, en compañía del nombrado, hasta la mencionada vivienda, en cuya fachada lucía un cartel y escudo que la identificaba como la sede del Consulado de la República de Bolivia. Ya en el lugar, Fernández llamó a la puerta y fue atendido por su conocido, el cónsul Ricardo Eduardo Rivas Grafía, quien lo hizo pasar junto con el policía, que no se presentó como tal y, a requerimiento del primero, el funcionario extranjero le entregó una caja con el contenido ya especificado, la que fue trasladada al asiento policial donde se confeccionó el acta de estilo;
d) que el sospechoso Rivas Grana fue llamado a concurrir a un lugar público, so pretexto de asistir al connacional Chaad, y en esas circunstancias detenido.-
3º) Que el Tribunal a quo entendió, con base presunta en la jurisprudencia de esta Corte (Fallos: 46: 36: 303: 1938: 306: 1752: 308: 733: y causas R. 524. XX. "Ruiz, Roque A. s/ hurtos reiterados" [Fallo en extenso: elDial - AA960]: F. 103. XIX. y F. 477. XIX. "Francomano, Alberto José y otros s/ inf. ley 20.840".del 17 de septiembre y del 19 de noviembre de 1987), que la incautación de nueve kilogramos de cocaína, extraídos de la morada de Rivas Grafía -a la vez casa habitación de él y su familia y sede de la oficina consular de Bolivia en Mendoza- debía ser excluida del proceso como prueba por habérsela obtenido en infracción a la garantía de la inviolabilidad del domicilio (art. 18 de la Constitución Nacional). Estimaron los jueces que ello era así porque el coprocesado Fernández y el oficial de policía ingresaron en el domicilio del acusado sin orden de allanamiento y en circunstancias tales que no hacían excepción a la necesidad de obtenerla; y en cuanto al consentimiento prestado por Rivas Graña, lo consideraron viciado, "... al hacérsele creer que el acompañante de su conocido Fernández era un amigo de este y ocultársele que en verdad Fernández estaba privado de su libertad y que quien lo acompañaba era un policía que fingía...". Por esta razón y porque, además, la Cámara destacó la falta de cumplimiento de normas procesales vinculadas con la forma en la que debe documentarse un secuestro con fines probatorios, declaró nulo el practicado en la vivienda del cónsul e ineficaz su resultado.-
Por otra parte, los magistrados de la instancia anterior concluyeron en que, apartada la prueba obtenida -a su juicio- de manera ilegal, la remanente no alcanzaba, sin hesitación para responsabilizar al procesado. Paro sostener tal conclusión señalaron que la prevención policial ha incurrido en "... inexactitudes o desprolijidades que, a la postre, han quedado en descubierto y restan veracidad a los asertos de los funcionarios policiales...". Así aludieron los jueces al origen anónimo de la denuncia que determino la actuación policial, el que encubriría la actividad de confidentes; la huida del "comprador" de la cocaína que portaba Fernández sin explicación valedera, lo que permitiría barruntar que aquél fue nada más que un señuelo; la no común colaboración supuestamente espontánea de Fernández para lograr el decomiso del estupefaciente almacenado en la casa de Rivas Graña; la forma incompleta y poco veraz en la que fue documentada esa diligencia durante el sumario de prevención; la manera en la que se logró la detención del imputado, quien salió de su casa hasta el lugar donde lo esperaba la policía creyendo que iba a prestar asistencia a un connacional. Además, pese a reconocer que contra la negativa de Rivas Graña se alzan las imputaciones de los coprocesados Fernández y Chaad, los jueces dieron razones, mayormente apoyadas en conjeturas, para restarle mérito. Respecto de Fernández -porque aparece como colaborador de la policía en la incautación de la droga que tenían tanto Chaad como Rivas Graña-; y de Chaad -porque intervino para facilitar la detención del cónsul-, dijeron los magistrados que "aparecen pues estos dos personajes delinquiendo, colaborando y disimulando su decisión de involucrar al prójimo. No son, por lo expuesto, dos coprocesados cuya versión por lo espontánea, coincidente y desinteresada pueda merecer especial confianza, sino que se cuenta con expresiones de quienes han delinquido en infracciones gravemente penadas y ayudan a la policía, traicionando a sus sospechados cómplices. Si a ello agregamos las dudas que surgen de lo actuado por algunos policías que auxiliaron a la justicia en la prevención, no es descartable que hayan declarado ante ella bajo presión o instados por alguna promesa de mejorar su situación si colaboraran..." Finalmente, los jueces desecharon el valor probatorio de la mendacidad con la que se produjo el procesado Rivas Graña, según el magistrado de primera instancia, porque, aún cierta, no deja de ser una indicación equivoca: y declararon que aunque la íntima convicción les pudiera indicar lo contrario, el sistema de la prueba tasada y de la sana crítica racional al que debían sujetarse les imponía adoptar la solución liberatoria, de conformidad con el art. 13 del Código de Procedimientos en Materia Penal.-
4º) Que el recurrente sostiene que la sentencia es arbitraria por contener dos vicios fundamentales: el primero, vinculado con la presunta violación de la garantía de la inviolabilidad del domicilio (art. 18 de la Constitución Nacional); y el segundo, que atañe a la irrazonabilidad en la interpretación de los hechos de la causa.-
En cuanto al tema de la exclusión del secuestro de nueve kilos de cocaína porque se las habría incautado en el curso de un allanamiento ilegal, el apelante señala que al procedimiento realizado en la casa del cónsul boliviano se lo consideró como pesquisa domiciliaria o allanamiento cuando, en realidad, no tuvo ese alcance. De acuerdo con lo probado, el acceso a la vivienda y la entrega de la droga se obtuvo como consecuencia de la amistad preexistente entre el morador y su coprocesado Fernández, sin otra intervención del policía que no fuese meramente pasiva y que, por lo tanto, "no conmocionó, alteró o siquiera rozó la intimidad de la vivienda del cónsul", que es lo que protege la garantía constitucional. Consecuentemente -dice el fiscal- si no hubo pesquisa o visita domiciliaria, no son exigibles los requisitos de los arts. 211, 407, 408 y 409 del Código de Procedimientos en Materia Penal. Y la posibilidad admitida por la Cámara de que entre el momento en el que fue entregada la droga por Rivas Graña, y aquel otro en el que se documentó el hecho en la sede policial se hubiese cambiado el contenido de la caja respectiva, no reviste la más mínima confrontación con la realidad. Ello es así, porque lo revela imposible el millonario valor de la mercadería y el hecho de que no pudo haberla obtenido la policía en otros procedimientos, puesto que una de las circunstancias probadas en el proceso es la de que en la provincia de Mendoza no había mercado suficiente como para ubicar sin dificultades tamaña cantidad de droga.-
En lo atinente a la arbitrariedad en la valoración de la prueba independiente de la obtenida en el domicilio de Rivas Graña, se puntualizan en el recurso los siguientes vicios:
a) la sentencia se sustenta -a criterio del apelante- en "una serie de juicios erráticos que nada tienen que ver con la prueba incorporada a la causa y con el análisis que realiza el señor juez federal de primera instancia". Así -se dice- el tribunal dedica su esfuerzo en resaltar presuntas irregularidades policiales en aspectos "pueriles y hasta microbianos" para teñir con ellas una supuesta falta de seriedad en todo el accionar .de los preventores que compromete al cónsul procesado. Se "supone" que la policía trató de proteger su fuente de información y se "sospecha" de complaciente la huida de uno de los intervinientes en el primer canje de cocaína comprobado, todo lo cual se califica de "inexactitudes o desprolijidades... que restan veracidad a los asertos de los funcionarios policiales", por lo que "pareciera... que aquí se ha juzgado a la policía y no al cónsul que entregó los nueve kilos de cocaína", afirma el Fiscal.-
b) con igual método hipotético -existencia de posibles promesas policiales de ayuda- el fallo resta valor a las imputaciones en codelincuencia de Fernández o Chaad.-
c) omisión de tratamiento de las serias contradicciones en que incurrió el procesado Rivas Graña al declarar, las que constituyen indicios graves de su mendacidad. En tal sentido, señala el recurrente que no ha extrañado a los jueces: 1º) que el imputado abriese las puertas de la oficina consular a hora intempestiva para entregar a un connacional lo que, según él, era una mercadería desconocida; 2°) que haya interrumpido la iniciación de la cena con el a legado propósito de asistir al coprocesado Chaad para otorgarle asilo por razones políticas, función ajena a la propia de su cargo; 3°) que si el acusado sospechaba del contenido de la caja. como lo dice, no se impusiera de su contenido, máxime cuando aquélla estaba abierta; 4º) que si Rivas Grana creía, como también lo afirma, que se trataba de artesanía boliviana que negociaría con Fernández, menos se explica que no revisase lo que contenía el paquete; y 5º) que si con el último de los nombrados sólo lo ligaba una relación comercial, no se explica por qué le prestó un televisor para que no se aburriese en su estadía en el hotel, y una pistola valiosa porque se la había obsequiado el presidente de su país; y
d) descalificación de los dichos imputativos de los coprocesados Chaad y Fernández sobre la base de afirmaciones subjetivas carentes de respaldo legal, tales como eludir el valor objetivo de sus versiones porque provendrían de "delincuentes", o empañar su colaboración en el esclarecimiento judicial del caso con el insólito argumento de la traición a sus cómplices, en abierta oposición con el art. 26 del Código Penal que manda observar "la actitud del condenado posterior al delito", comprensiva de la espontánea confesión de su responsabilidad y la cooperación en la investigación de la verdad.-
5º) Que, a partir del caso registrado en Fallos: 306: 1752 y con cita a los precedentes de Fallos: 46: 317 y 177: 390, esta Corte estableció el criterio según el cual suscitan cuestión federal bastante planteos como los sometidos a su decisión en el recurso que se examina pues aun cuando atañen por lo general a temas de hecho y de derecho procesal, sustancialmente conducen a determinar el alcance de la garantía de la inviolabilidad del domicilio.-
6°) Que ya en el recordado caso de Diego Enrique Fiorentino se dejó establecido que, fuera de los supuestos de necesidad previstos por el art. 189 del Código de Procedimientos en lo Criminal, o de la existencia de consentimiento para el ingreso expresado sin vicio alguno de la voluntad, resulta necesaria la orden de allanamiento expedida por el juez competente para el acceso al domicilio o morada por parte de los funcionarios de la autoridad pública encargados de su visita y ulterior pesquisa. Esta doctrina fue reafirmada en las sentencias dictadas en las causas L. 105. XXI. "López, Eduardo Adolfo s/ encubrimiento de contrabando", del 10 de diciembre de 1987, y F. 305. XXI. "Fato, Juan José y otro s/ infr. ley 20.771", del 24 de mayo de 1988; y precisada aún mas en el fallo recaído en la causa R. I. XXII. "Romero, Héctor Hugo y otros s/ infr. Ley 20.771 "del 1° de diciembre de 1988 -criterio recientemente reiterado al resolver in re: F.65. XXIII. "Ferrer, Florentino Clemente s/ inf. art. 189 bis del Código Penal" del 10 de julio de 1990- donde el Tribunal determino que no cabe construir una regla abstracta, a partir del precedente de Fallos: 306:1752. que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspección o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido.-
7º) Que en el sub examen, al no darse ninguna de las excepciones del citado art. 189 del Código Procesal, ni ser jurídicamente posible la obtención de orden de allanamiento en virtud de la inviolabilidad del local consular, donde también se domiciliaba el imputado (art. 31 de la Convención de Viena de 1963. sobre relaciones consulares, aprobada por la ley 17.081, que admite la visita con el consentimiento del jefe de la oficina consular pero no su requisa), la situación es diferente a la contemplada en los precedentes de esta Corte en los que se apoyó la sentencia recurrida. A lo que cabe añadir que, como se verá en lo que sigue, el procedimiento fue resuello por la autoridad policial sin afectación de la garantía de la inviolabilidad del domicilio, como se vera en lo que sigue.-
8º) Que si bien es verdad que el ingreso del coprocesado Fernández y del oficial que lo acompaña encubría un procedimiento policial, no es menos cierto que aquel se produjo por la amistad existente entre el procesado y su cómplice, circunstancia favorecida por el ilícito negocio en el que estaban embarcados. No hubo engaño alguno que viciara la voluntad del imputado, ya que ninguna maquinación, ocultamiento o fraude fue utilizado para acceder a su vivienda. Bastó con que uno de los visitantes fuese su conocido, y que se le presentase al acompañante como un amigo paro que se les franquease la entrada. Y, después de esta última, no fue practicada pesquisa, registro, inspección o requisa, ni el paquete que contenía el estupefaciente fue obtenido mediante ardid o aprovechamiento del descuido del morador, sino por entrega voluntaria del procesado a su cómplice. En condiciones tales, no se advierte interferencia ilegítima del Estado en un ámbito en el que, como el domicilio, una persona puede tener la mayor expectativa de intimidad y privacidad.-
9º) Que, además, si está probado que el imputado y titular del derecho de exclusión, permitió el acceso a su casa de dos personas -una de las cuales desconocía- sin indagar los motivos del acompañamiento ni cerciorarse debidamente de la identidad del desconocido; y, pese a ello, con entera libertad y desprecio por las eventuales consecuencias de su proceder, descorrió el velo de protección de la intimidad de su hogar y realizó actos que permitieron comprobar el grave delito que estaba cometiendo, no puede ser posteriormente amparado por la cláusula del art. 18 de la Constitución Nacional cuando fue su propia conducta discrecional la que posibilitó la presencia del agente preventor en el recinto privado y aquella comprobación.-
10) Que es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por si mismo contrario a garantías constitucionales. Una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida social común, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos, como sucede particularmente con el trafico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar. Por tal razón, una interpretación prudencial de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos de modo similar al que se lo admite en otros países en los que las reglas del Estado de Derecho proscriben garantías análogas a las que rigen en la República Argentina; entre los cuales cabe citar a los Estados Unidos (confr. "Lewis v. U.S.. 385 US 206) y a la República Federal de Alemania (confr. BGH Gr. S. St. 32, 115, 122: BverfGE 57.250, 284, y la decisión del GBH en NStZ. 1982, 40).-
11) Que la conformidad en el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de Derecho (así lo sostuvo en Alemania el BGH, confr. decisión en NStZ 1984, 78), lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones (confr. "Sorreis v. U.S.". 287 US 435). De tal modo, cabe distinguir los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son "producto de la actividad creativa" de los oficiales que ejecutan la ley (confr. además del caso citado de 287 US 435, "Sherman v. U.S. ", 356 US 369 y "Hampton v. U.S.". 425 US 484) en los que procede desechar las pruebas obtenidas por la actividad "criminógena" de la policía bajo lo que en el derecho americano se conoce como defensa de entrapment (confr. "Woo Wai v. U.S.". 223 US 412 y "U.S. v. Russell". 411 US 423, además del ya citado caso de 287 US 435).-
12) Que las constancias de la causa reseñadas en los considerandos de la presente permiten descartar que la policía haya tenido una actitud creadora del crimen que motiva estas actuaciones. Al contrario, el ocultamiento de la identidad policial sólo ha tenido por objeto tomar conocimiento de un hecho que fue realizado libremente, y sin coacciones por parte del imputado Rivas Graña, que tenía el derecho constitucional de excluir del acceso a su morada al desconocido, e incluso, al no haberlo hecho, decidió libremente realizar ante sus ojos la transacción criminal con desprecio del riesgo de delación que ello podría involucrar. En esas condiciones no puede sostenerse seriamente que la presencia pasiva del policía encubierto en el domicilio del imputado haya violado su derecho constitucional a la intimidad. Aquí son totalmente aplicables las consideraciones efectuadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos in re "Hoffa v. U.S.". 385 US 293. En efecto, lo sostenido por ese supremo tribunal con relación a la Cuarta Enmienda es plenamente aplicable a la garantía de la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Al decir de esta Corte, "lo que protege la Cuarta Enmienda es la seguridad en la que descansa un hombre cuando se coloca a sí mismo o a su propiedad en un ámbito protegido constitucionalmente". Pero ello supone una actitud del individuo celosa de su intimidad, y hay que distinguir entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza de que estos no revelaran su delito.-
13) Que, en consecuencia, hay que distinguir también los casos en que el agente encubierto o colaborador solo se limita a reproducir para el proceso aquello de lo que fue testigo por la actitud voluntaria de quien tenía el derecho de exclusión sobre su ámbito constitucionalmente protegido, de aquellos en los que se configura una verdadera intrusión a la intimidad excediendo los límites de lo que el titular de ese derecho de exclusión admitía que fuera conocido por el extraño. Tal seria el caso en que con ocasión de un ingreso autorizado por el interesado, el agente encubierto realizara pesquisas, inspecciones, registros, secuestros, etc.. de manera subrepticia y más allá de lo que pueda considerarse comprendido dentro de la renuncia a la intimidad del interesado. Este es el modo en que también ha sido entendida la garantía constitucional de la intimidad del domicilio por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, en un caso en el que un agente federal de narcóticos, haciéndose pasar por un consumidor de drogas, expresó al sospechoso su interés en comprar esas sustancias, y en tales circunstancias fue invitado por el imputado a su casa, donde tuvo lugar la transacción ("Lewis v. U.S.". 385 US 206). Allí la Corte admitió la validez, del testimonio incriminatorio en el juicio que se siguió al traficante sobre la base de que el imputado "invitó" al agente encubierto a su domicilio con el propósito de ejecutar una venta ilícita de drogas, "y que en ninguna de sus visitas el agente vio o tomó algo distinto de lo considerado y de hecho querido por el imputado como parte necesaria de su negocio ilegal".-
En definitiva, este modo de entender el alcance de la protección constitucional de la intimidad reposa en la premisa de que el riesgo tomado a cargo por un individuo que voluntariamente propone a otro la comisión de un delito o que voluntariamente permite a otro tomar conocimiento de tal propuesta o hechos que son relevantes para la prueba de un delito ya cometido, incluye el riesgo de que la oferta o los hechos puedan ser reproducidos ante los tribunales por quien, de esta forma, tomó conocimiento de ellos (confr. mutatis mutandi "López v. U.S.". 373 US 427).-
14) Que, en síntesis, en el sub lite se ha demostrado que al imputado nada se le ocultó porque nada indagó, no se hizo un despliegue de medios engañosos para ingresar a su morada, esta última no fue objeto de requisa y que, en definitiva, la presencia de terceros en su hogar se debió a la forma en que discrecionalmente ejerció su derecho como titular del domicilio. Si esto es así, no parece ciertamente razonable ni menos compatible con el sentido común entender que, en las circunstancias comprobadas en este proceso, se hubiese visto comprometida la garantía de la inviolabilidad del domicilio. Esas mismas circunstancias evidencian que el ingreso descalificado por el tribunal a quo -realizado en un domicilio jurídicamente imposible de allanar, pero con el consentimiento del jefe de la oficina consular- fue ejecutado con el máximo respeto de tan eminente garantía individual y de las obligaciones internacionales, concertándolas con el interés social en la averiguación del delito y el ejercicio adecuado de las potestades estatales respectivas, que, al fin y al cabo, es el logro del delicado equilibrio entre tan preciados valores que esta Corte siempre ha procurado resguardar.-
A este respecto, ha de recordarse que los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto, "la razón de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios" (caso "José Tiboid". Fallos: 254: 320. consid. 13). Asimismo, tampoco es posible olvidar que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado "el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio", ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia (C.S. de EE.UU.. "Stone vs. Powell". 428 U.S. 465.1976, en pág. 488, y la cita de D.H. Oaks en nota 30. pág. 491). De manera, pues, que el deber de dejar establecida la verdad jurídica objetiva, en materia de enjuiciamiento penal, sólo autoriza a prescindir, por ilícita, de una prueba cuando ella, en sí misma, haya sido obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegales.-
15) Que la solución alcanzada en lo que antecede hace innecesaria la consideración de los restantes agravios traídos a la instancia con base en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias.-
Por ello. se revoca la sentencia apelada.-
Fdo.: RICARDO LEVENE (h) - CARLOS S. FAYT (por su voto) - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - RODOLFO C. BARRA - JULIO S. NAZARENO - JULIO C. OYHANARTE - EDUARDO J. MOLINÉ O'CONNOR.-
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
1º) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Mendoza -Sala B-que, al revocar la dictada en primera instancia, absolvió al acusado Ricardo Eduardo Rivas Graña de los delitos de introducción, almacenamiento y tráfico de estupefacientes -agravados por el concurso de más de tres personas- por los que había sido condenado a siete años de prisión, multa de ciento veinte australes, accesorias legales y costas, interpuso el señor Fiscal de Cámara recurso extraordinario, que fue concedido (fs. 862/78. 981/97 y 1018/27).-
2º) Que de las constancias del proceso surge:
a) que personal de la Policía Federal, anoticiado por información confidencial, llevó a cabo un procedimiento en el bar del hotel "Huentala" en cuyo transcurso detuvo al ciudadano de origen boliviano Víctor Hugo Fernández y secuestró 380 gramos de cocaína que lema dispuesta para la venta y procedía de su país natal;
b) que, por manifestaciones del detenido, pudo saberse que en las inmediaciones del lugar se hallaba estacionado el automóvil de su amigo Fuhad Carmelo Chaad, a cuya detención también se procedió al habérsele encontrado oíros dos paquetes conteniendo 300 gramos de cocaína y una balanza para pesar esa sustancia;
c) que ante los dichos de Fernández, en el sentido de que en una casa de la zona de Godoy Cruz se guardaba el resto de la droga traída de Bolivia -otros nueve paquetes de un kilogramo- uno de los policías se trasladó, en compañía del nombrado, hasta la mencionada vivienda, en cuya fachada lucía un cartel y escudo que la identificaba como la sede del Consulado de la República de Bolivia. Ya en el lugar,. Fernández llamó a la puerta y fue atendido por su conocido, el cónsul Ricardo Eduardo Rivas Graña, quien lo hizo pasar junto con el policía, que no se presentó como tal y, a requerimiento del primero, el funcionario extranjero le entregó una caja con el contenido ya especificado, la que fue trasladada al asiento policial donde se confeccionó el acta de estilo;
d) que el sospechoso Rivas Graña fue llamado a concurrir a un lugar público, so pretexto de asistir al connacional Chaad, y en esas circunstancias detenido.-
3º) Que el Tribunal a quo entendió, con base presunta en la jurisprudencia de esta Corte (Fallos: 46: 36: 303: 1938:306: 1752: 308: 733. y causas R. 524. XX. "Ruiz, Roque A. s/ hurtos reiterados": F. 103. XIX. y F. 477. XIX, "Francomano, Alberto José y otros s/ inf. ley 20.840", del 17 de septiembre y del 19 de noviembre de 1987). que la incautación de nueve kilogramos de cocaína, extraídos de la morada de Rivas Graña -a la vez casa habitación de él y su familia y sede de la oficina consular de Bolivia en Mendoza- debía ser excluida del proceso como prueba por habérsela obtenido en infracción a la garantía de la inviolabilidad del domicilio (art. 18 de la Constitución Nacional). Estimaron los jueces que ello era así porque el coprocesado Fernández y el oficial de policía ingresaron en el domicilio del acusado sin orden de allanamiento y en circunstancias tales que no hacían excepción a la necesidad de obtenerla; y en cuanto al consentimiento prestado por Rivas Graña, lo consideraron viciado. "... al hacérsele creer que el acompañante de su conocido Fernández era un amigo de éste y ocultársele que en verdad Fernández estaba privado de su libertad y que quien lo acompañaba era un policía que fingía..." Por esta razón y porque, además, la Cámara destacó la falta de cumplimiento de normas procesales vinculadas con la forma en la que debe documentarse un secuestro con fines probatorios, declaró nulo el practicado en la vivienda del Cónsul e ineficaz su resultado.-
Por otra parte, los magistrados de la instancia anterior concluyeron en que. apartada la prueba obtenida -a su juicio- de manera ilegal, la remanente no alcanzaba, sin hesitación, para responsabilizar al procesado. Para sostener tal conclusión señalaron que la prevención policial ha incurrido en "... inexactitudes o desprolijidades que, a la postre han quedado en descubierto y restan veracidad a los asertos de los funcionarios policiales...". Así, aludieron los jueces al origen anónimo de la denuncia que determinó la actuación policial, el que encubriría la actividad de confidentes; la huida del "comprador" de la cocaína que portaba Fernández sin explicación valedera, lo que permitiría barruntar que aquél fue nada más que un señuelo; la no común colaboración supuestamente espontánea de Fernández para lograr el decomiso del estupefaciente almacenado en la casa de Rivas Graña; la forma incompleta y poco veraz en la que fue documentada esa diligencia durante el sumario de prevención; la manera en la que se logró la detención del imputado, quien salió de su casa hasta el lugar donde lo esperaba la policía creyendo que iba a prestar asistencia a un connacional. Además, pese a reconocer que contra la negativa de Rivas Graña se alzan las imputaciones de los coprocesados Fernández y Chaad. los jueces dieron razones, mayormente apoyadas en conjeturas, para restarle mérito. Respecto de Fernández -porque aparece como colaborador de la policía en la incautación de la droga que tenían tanto Chaad como Rivas Graña-; y de Chaad -porque intervino para facilitar la detención del cónsul-, dijeron los magistrados que "aparecen pues estos dos personajes delinquiendo, colaborando y disimulando su decisión de involucrar al prójimo. No son. por lo expuesto, dos coprocesados cuya versión por lo espontánea, coincidente y desinteresada pueda merecer especial confianza, sino que se cuenta con expresiones de quienes han delinquido en infracciones gravemente penadas y ayudan a la policía, traicionando a sus sospechados cómplices. Si a ello agregamos las dudas que surgen de lo actuado por algunos policías que auxiliaron a la justicia en la prevención, no es descartable que hayan declarado ante ella bajo presión o instados por alguna promesa de mejorar su situación si colaboraran...". Finalmente, los jueces desecharon el valor probatorio de la mendacidad con la que se produjo el procesado Rivas Grana, según el magistrado de primera instancia, porque, aún cierta, no deja de ser una indicación equívoca; y declararon que aunque la íntima convicción les pudiera indicar lo contrario, el sistema de la prueba tasada y de la sana crítica racional al que debían sujetarse les imponía adoptar la solución liberatoria, de conformidad con el art. 13 del Código de Procedimientos en Materia Penal.-
4º) Que el recurrente sostiene que la sentencia es arbitraria por contener dos vicios fundamentales: el primero, vinculado con la presunta violación de la garantía de la inviolabilidad del domicilio (art. 18 de la Constitución Nacional): y el segundo, que atañe a la irrazonabilidad en la interpretación de los hechos de la causa.-
En cuanto al tema de la exclusión del secuestro de nueve kilos de cocaína porque se los habría incautado en el curso de un allanamiento ilegal, el apelante señala que al procedimiento realizado en la casa del cónsul boliviano se lo consideró como pesquisa domiciliaria o allanamiento cuando, en realidad, no tuvo ese alcance. De acuerdo con lo probado, el acceso a la vivienda y la entrega de la droga se obtuvo como consecuencia de la amistad preexistente entre el morador y su coprocesado Fernández, sin otra intervención del policía que no fuese meramente pasiva y que, por lo tanto, "no conmocionó, alteró o siquiera rozó la intimidad de la vivienda del cónsul", que es lo que protege la garantía constitucional. Consecuentemente -dice el fiscal- si no hubo pesquisa o visita domiciliaria, no son exigibles los requisitos de los arts. 211, 407, 408 y 409 del Código de Procedimientos en Materia Penal. Y la posibilidad admitida por la Cámara de que entre el momento en el que fue entregada la droga por Rivas Graña, y aquel otro en el que se documentó el hecho en la sede policial se hubiese cambiado el contenido de la caja respectiva, no reviste la más mínima confrontación con la realidad. Ello es así, porque lo revela imposible el millonario valor de la mercadería y el hecho de que no pudo haberla obtenido la policía en otros procedimientos, puesto que una de las circunstancias probadas en el proceso es la de que en la provincia de Mendoza no había mercado suficiente como para ubicar sin dificultades tamaña cantidad de droga.-
En lo atinente a la arbitrariedad en la valoración de la prueba independiente de la obtenida en el domicilio de Rivas Grana, se puntualizan en el recurso los siguientes vicios:
a) la sentencia se sustenta -a criterio del apelante- en "una serie de juicios erráticos que nada tienen que ver con la prueba incorporada a la causa y con el análisis que realiza el señor juez federal de primera instancia". Así -se dice- el tribunal dedica su esfuerzo en resallar presuntas irregularidades policiales en aspectos "pueriles y hasta microbianos" para teñir con ellas una supuesta falta de seriedad en todo el accionar de los preventores que compromete al cónsul procesado. Se "supone" que la policía trató de proteger su fuente de información y se "sospecha" de complaciente la huida de uno de los intervinientes en el primer canje de cocaína comprobado, todo lo cual se califica de "inexactitudes o desprolijidades... que restan veracidad a los asertos de los funcionarios policiales", por lo que "pareciera... que aquí se ha juzgado a la policía y no al cónsul que entregó los nueve kilos de cocaína", afirma el fiscal.-
b) con igual método hipotético -existencia de posibles promesas policiales de ayuda- el fallo resta valor a las imputaciones en codelincuencia de Fernández o Chaad.-
e) omisión de tratamiento de las serias contradicciones en que incurrió el procesado Rivas Graña al declarar, las que constituyen indicios graves de su mendacidad. En tal sentido, señala el recurrente que no ha extrañado a los jueces: 1º) que el imputado abriese las puertas de la oficina consular a hora intempestiva para entregar a un connacional lo que. según el, era una mercadería desconocida; 2°) que haya interrumpido la iniciación de la cena con el alegado propósito de asistir al coprocesado Chaad para otorgarle asilo por razones políticas, función ajena a la propia de su cargo; 3º) que si el acusado sospechaba del contenido de la caja, como lo dice, no se impusiera de su contenido, máxime cuando aquélla estaba abierta; 4°) que si Rivas Graña creía, como también lo afirma, que se trataba de artesanía boliviana que negociaría con Fernández, menos se explica que no revisase lo que contenía el paquete; y, 5º) que si con el último de los nombrados sólo lo ligaba una relación comercial, no se explica por qué le prestó un televisor para que no se aburriese en su estadía en el hotel, y una pistola valiosa porque se la había obsequiado el presidente de su país;; y
d) descalificación de los dichos imputativos de los coprocesados Chaad y Fernández sobre la base de afirmaciones subjetivas carentes de respaldo legal, lates como eludir el valor objetivo de sus versiones porque provendrían de "delincuentes", o empañar su colaboración en el esclarecimiento judicial del caso con el insólito argumento de la traición a sus cómplices, en abierta oposición con el art. 26 del Código Penal que manda observar "la actitud del condenado posterior al delito", comprensiva de la espontánea confesión de su responsabilidad y la cooperación en la investigación de la verdad.-
5º) Que, a partir del caso registrado en Fallos: 306: 1752 y con cita de los precedentes de Fallos: 46: 317 y 177: 390, esta Corte estableció el criterio según el cual suscitan cuestión federal bastante planteos como los sometidos a su decisión en el recurso que se examina pues aún cuando atañen por lo general a temas de hecho y de derecho procesal, sustancialmente conducen a determinar el alcance de la garantía de la inviolabilidad del domicilio.-
6º) Que ya en el recordado caso de Diego Enrique Florentino se dejó establecido que, fuera de los supuestos de necesidad provistos por el art. 189 del Código de Procedimientos en lo Criminal, o de la existencia de consentimiento para el ingreso expresado sin vicio alguno de la voluntad, resulta necesaria la orden de allanamiento expedida por el juez competente para el acceso al domicilio o morada por parte de los funcionarios de la autoridad pública encargados de su visita y ulterior pesquisa. Esta doctrina fue reafirmada en las sentencias dictadas en las causas L. 105. XXI. "López, Eduardo Adolfo s/ encubrimiento de contrabando", del 10 de diciembre de 1987. y F. 305. XXI. "Fato, Juan José y otro s/ infr. Ley 20.771". del 24 de mayo de 1988: y precisada aún mas en el fallo recaído en la causa R. 1 .XXII. "Romero, Héctor Hugo y otros s/ infr. Ley. 20.771" del 1º de diciembre de 1988 -criterio recientemente reiterado al resolver in re: F. 65. XXIII. "Ferrer, Florentino Clemente s/ inf. art. 189 bis del Código Penal", del l0 de julio de 1990- donde el Tribunal determinó que no cabe construir una regla abstracta, a partir del precedente de Fallos: 306:1752, que conduzca inevitablemente a lachar de nulidad el consentimiento dado para una inspección o requisa domiciliaria en lodos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido.-
7º) Que en el sub examen, al no darse ninguna de las excepciones del citado art. 189 del código procesal, ni ser jurídicamente posible la obtención de orden de allanamiento en virtud de la inviolabilidad del local consular, donde también se domiciliaba el imputado (art. 31 de la Convención de Viena de 1963, sobre relaciones consulares, aprobada por la ley 17.081. que admite la visita con el consentimiento del jefe de la oficina consular pero no su requisa), la situación es diferente a la contemplada en los precedentes de esta Corte en los que se apoyó la sentencia recurrida, y el procedimiento fue resuelto por la autoridad policial sin afectación de la garantía de la inviolabilidad del domicilio, como se vera en lo que sigue.-
8º) Que si bien es verdad que el ingreso del coprocesado Fernández y del oficial que lo acompañaba encubría un procedimiento policial, no es menos cierto que aquél se produjo por la amistad existente entre el procesado y su cómplice, circunstancia favorecida por el ilícito negocio en el que estaban embarcados. No hubo engaño alguno que viciara la voluntad del imputado, ya que ninguna maquinación, ocultamiento o fraude fue utilizado para acceder a su vivienda. Bastó con que uno de los visitantes fuese su conocido, y que se le presentase al acompañante como un amigo para que les franquease la entrada. Y, después de esta última, no fue practicada pesquisa, registro, inspección o requisa, ni el paquete que contenía el estupefaciente fue obtenido mediante ardid o aprovechamiento del descuido del morador, sino por entrega voluntaria del procesado a su cómplice. En condiciones tales, no se advierte interferencia ilegítima del Estado en un ámbito en el que, como el domicilio, una persona puede tener la mayor expectativa de intimidad y privacidad.-
9º) Que, además, si está probado que el imputado y titular del derecho de exclusión, permitió el acceso a su casa de dos personas -una de las cuales desconocía- sin indagar los motivos del acompañamiento ni cerciorarse debidamente de la identidad del desconocido: y pese a ello. con entera libertad y desprecio por las eventuales consecuencias de su proceder, descorrió el velo de protección de la intimidad de su hogar y realizó actos que permitieron comprobar el grave delito que estaba cometiendo, no puede ser posteriormente amparado por la cláusula del art. 18 de la Constitución Nacional cuando fue su propia conducta discrecional la que posibilitó la presencia del agente preventor en el recinto privado y aquella comprobación.-
10) Que es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales. Una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida social común, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la estera de intimidad de los involucrados en ellos, como sucede particularmente con el tráfico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar. Por tal razón, una interpretación prudente de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos de modo similar al que se lo admite en oíros países en los que las reglas del Estado de Derecho prescriben garantías análogas a las que rigen en la República Argentina: entre los cuales cabe citar a los Estados Unidos (confr. "Lewis v. U.S.. 385 US 206) y a la República Federal de Alemania (confr. BGH Gr. S. St. 32. 115.122: BverfGE 57,250.284 y la decisión del BGH en NStZ. 1982.40).-
11) Que la conformidad con el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento provocador del delito de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de Derecho (así lo sostuvo en Alemania el BGH. confr. decisión en NStZ 1984,78). lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones (confr. "Sorreis v. U.S.". 287 US 435). De tal modo, cabe distinguir los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son "producto de la actividad creativa" de los oficiales que ejecutan la ley (confr. además del caso citado de 287 US 435. "Sherman v. U.S.". 356 US 369 y "Hampton v. U.S.". 425 US 484) en los que procede desechar las pruebas obtenidas por la actividad "criminógena" de la policía bajo lo que en el derecho americano se conoce como defensa de entrapment (confr. "Woo Wai v. U.S.". 223 US 412 y "U.S. v. Russell", 411 US 423, además del ya citado caso de 287 US 435).-
12) Que las constancias de la causa reseñadas en los considerandos de la presente permiten descartar que la policía haya tenido una actitud creadora del crimen que motiva estas actuaciones. Al contrario, el ocultamiento de la identidad policial sólo ha tenido por objeto tomar conocimiento de un hecho que fue realizado libremente, y sin coacciones por parte del imputado Rivas Graña. que tenía el derecho constitucional de excluir del acceso a su morada al desconocido, e incluso, al no haberlo hecho, decidió libremente realizar ante sus ojos la transacción criminal con desprecio del riesgo de delación que ello podría involucrar. En esas condiciones no puede sostenerse seriamente que la presencia pasiva del policía encubierto en el domicilio del imputado haya violado su derecho constitucional a la intimidad. Aquí son totalmente aplicables las consideraciones efectuadas por la Corle Suprema de los Estados Unidos in re "Hoffa v. U.S.". 385 US 293. En efecto, lo sostenido por ese supremo tribunal con relación a la Cuarta Enmienda es plenamente aplicable a la garantía de la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Al decir de esta Corte, "lo que protege la Cuarta Enmienda es la seguridad en la que descansa un hombre cuando se coloca a sí mismo o a su propiedad en un ámbito protegido constitucionalmente". Pero ello supone una actitud del individuo celosa de su intimidad, y hay que distinguir entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza de que estos no revelarán su delito.-
13) Que, en consecuencia, hay que distinguir también los casos en que el agente encubierto o colaborador solo se limita a reproducir para el proceso aquello de lo que fue testigo por la actitud voluntaria de quien tenía el derecho de exclusión sobre su ámbito constitucionalmente protegido, de aquellos en los que se configura una verdadera intrusión a la intimidad excediendo los límites de lo que el titular de ese derecho de exclusión admitía que fuera conocido por el extraño. Tal sería el caso en que con ocasión de un ingreso autorizado por el interesado, el agente encubierto realizara pesquisas, inspecciones, registros, secuestros, etc., de manera subrepticia y más allá de lo que pueda considerarse comprendido dentro de la renuncia a la intimidad del interesado. Este es el modo en que también ha sido entendida la garantía constitucional de la intimidad del domicilio por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, en un caso en el que un agente federal de narcóticos, haciéndose pasar por un consumidor de drogas, expresó al sospechoso su interés en comprar esas sustancias, y en tales circunstancias fue invitado por el imputado a su casa, donde tuvo lugar la transacción ("Lewis v. U.S.". 385 US 206). Allí la Corle admitió la validez del testimonio incriminatorio en el juicio que se siguió al traficante sobre la base de que el imputado "invitó" al agente encubierto a su domicilio con el propósito de ejecutar una venta ilícita de drogas, "y que en ninguna de sus visitas el agente vio o tomó algo distinto de lo considerado y de hecho querido por el imputado como parte necesaria de su negocio ilegal". En esto se distingue nítidamente del caso en el que ese tribunal extranjero excluyó documentos incriminatorios obtenidos por un conocido de negocios del imputado que, actuando a las órdenes de oficiales federales, simuló hacerle una visita social, y en ausencia del acusado registró su oficina (confr. "Gouled v. U.S.". 255 US 298).-
En definitiva, este modo de entender el alcance de la protección constitucional de la intimidad reposa en la premisa de que el riesgo lomado a cargo por un individuo que voluntariamente propone a otro la comisión de un delito o que voluntariamente permite a otro tomar conocimiento de tal propuesta o hechos que son relevantes para la prueba de un delito ya cometido, incluye el riesgo de que la oferta o los hechos puedan ser reproducidos ante los tribunales por quien de esa forma, tomó conocimiento de ellos (confr. mutatis mutandi "López v. U.S.". 373 US 427).-
14) Que. en síntesis, en el sub lite se ha demostrado que al imputado nada se le ocultó porque nada indagó, no se hizo un despliegue de medios engañosos para ingresar a su morada, esta última no fue objeto de requisa y que, en definitiva, la presencia de terceros en su hogar se debió a la forma en que discrecionalmente ejercitó su derecho como titular del domicilio. Si esto es así, no parece ciertamente razonable ni menos compatible con el sentido común entender que, en las circunstancias comprobadas en este proceso, se hubiese visto comprometida la garantía de la inviolabilidad del domicilio. Esas mismas circunstancias evidencian que el ingreso descalificado por el tribunal a quo -realizado en un domicilio jurídicamente imposible de allanar, pero con el consentimiento del jefe de la oficina consular- fue ejecutado con el máximo respeto de tan eminente garantía individual y de las obligaciones internacionales, concertándolas con el interés social en la averiguación del delito y el ejercicio adecuado del poder de policía estatal, que, al fin y al cabo. es el logro del delicado equilibrio entre tan preciados valores que esta Corte siempre ha procurado resguardar.-
15) Que la solución alcanzada en lo que antecede hace innecesaria la consideración de los restantes agravios traídos a la instancia con base en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias.//-
Por ello, se revoca la sentencia apelada
Fdo.: Carlos S. Fayt