BOLILLA XIII. LA PROBLEMÁTICA DE LOS "ARREPENTIDOS"

“El delator: una “técnica especial de investigación” en expansión
(a propósito de la probable inclusión del “arrepentido” en la Ley 24769)”

por Marcelo A. Riquert*

“Qualquiera que puede sospechar
ver en el otro un delator,
vé en él un enemigo” (Beccaria)

Sumario: 1. Introducción. 2. Las normas sobre delación vigentes. 3. La delación en el art. 29 ter de la Ley 23737: a) El texto; b) Los antecedentes; c) Justificación y crítica; d) Problemas de “letra chica”. 4. Recapitulando la negativa a la expansión

1. Introducción
Hace poco, una noticia vinculada al tratamiento de un nuevo proyecto de reforma del régimen penal tributario y previsional vigente (L. 24769 y mods.) y del Código Penal, sometido a consideración parlamentaria mediante mensaje 379 del PEN, fechado el 17 de marzo de 2010, ponía en conocimiento que, según anuncio del presidente de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de la Nación, diputado Juan Carlos Vega (Coalición Cívica), se habría consensuado con el bloque oficialista (Frente para la Victoria), dos modificaciones a la iniciativa del PEN consistentes en: 1) incorporar como sujeto de la LPT a las personas jurídicas; 2) incorporar la figura del “arrepentido”, beneficiando con una reducción de la escala penal a la del grado de tentativa cuando se brinde información esencial para evitar que se produzca o continúe el delito u otros conexos .
Expresamos nuestra preocupación en torno a ambas y nos parece oportuno volver ahora −en forma ampliada− sobre esta última que, de progresar, importaría un nuevo ejemplo del efecto “derrame” que portan las técnicas no convencionales de investigación que fueran introducidas en nuestro derecho en 1995 por vía de la Ley 24424, modificatoria del régimen penal de estupefacientes (Ley 23737). No se trata de un fenómeno aislado, sino que la “ordinarización” de instituciones del “derecho penal excepcional” trasluce su vocación ampliatoria al punto que se ha generado una “verdadera cultura de la emergencia” tratándose, como afirma Gabriel A. Bombini, de una racionalidad que ofrece características de permanencia y perennidad . Tampoco puede decirse que las aludidas técnicas, en sí mismas, sean “modernas”, sino que, bien apunta Marta Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, “lo novedoso lo constituye la circunstancia de que el Estado se plantee recurrir a ellas para la investigación procesal penal” .
Podría agregarse que, además, aquellas se mantienen, aunque con mejor redacción, en el nuevo proyecto de régimen penal de estupefacientes que viene elaborándose en el marco del “Comité Científico Asesor en materia en control del tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas y criminalidad compleja” . En lo específico, la reducción o directa exención de escala punitiva para los “imputados colaboradores” se prevé en los arts. 30 y 31 . En lo genérico, se sigue previendo la actuación en ajena jurisdicción territorial (arts. 28 y 29), la interconsulta y procesamiento automatizado de datos en banco especializado (art. 28), el sistema de protección de testigos (art. 32), la entrega vigilada (art. 33) y el agente encubierto (art. 34).
En aquella ocasión, habíamos señalado que tal incorporación había sido “…bajo premisa explícita de su necesidad impostergable para afrontar el gravísimo fenómeno del narcotráfico. Justamente, esta gravedad hacía que no se pudiera “combatir” sin medidas extraordinarias de difícil compatibilización constitucional (agentes encubiertos, denuncias anónimas, entregas vigiladas, testigos protegidos, forman parte del “arsenal” que se adoptó –con resultado conocido–). La implícita era que la excepcional respuesta sólo era admisible por la excepcional significación de la actividad disvaliosa para la que exclusivamente se habilitaba. A partir de aquel momento, cual aceite sobre el agua, lentamente, al calor del reclamo público impulsado por algún hecho conmocionante, la excepción se ido extendiendo hacia otros ámbitos de criminalidad particularmente grave (conspiración para la traición, terrorismo, secuestros extorsivos)”. En función de ello, con la brevedad del caso, concluimos: “Estamos convencidos, sin negar la importancia de los bienes jurídicos en juego, de que en el caso concreto está ausente la premisa básica que llevó a admitir el discutiblemente “moral” mecanismo de la “delación” bajo promesa de mejor tratamiento penal por el legislador de 1995. Sin ingresar en la justificación de una suerte de “justicia premial” o “justicia negocial”, no hay dudas que la persecución de un caso de evasión tributaria o una omisión de depósito de aportes previsionales está muy lejos de tratarse de un asunto de extrema gravedad que amerite poner sobre la mesa un recurso extremo para su esclarecimiento” .
No se trata de revisar una conclusión tan reciente, sino de formular un análisis de los antecedentes a que allí se aludía para evidenciar el orden de problemas que se propicia evitar cuando se sugiere abortar la iniciativa producto del referido trámite en el Congreso.

2. Las normas sobre delación vigentes
Ingresando en mayor detalle sobre la afirmada “vocación expansiva” de estos institutos, sin ir más lejos, al poco tiempo del mencionado ingreso y al calor de los reclamos por el esclarecimiento de los atentados contra la Embajada de Israel y la AMIA, en el año 2000 la ley 25241 , que vino a definir los hechos de terrorismo para nuestro derecho –con remisión al art. 213 ter del C.P. (asociación ilícita terrorista), a partir de la Ley 26268 –, consagró una escala penal reducida para el “imputado que colabore eficazmente con la investigación”, a la vez que introdujo un nuevo tipo penal por el que se impone pena de prisión de uno a tres años para quienes, habiéndose acogido al beneficio anterior, “formulen señalamientos falsos o proporcionen datos inexactos sobre terceras personas” y se previó un régimen de protección para el colaborador cuya integridad personal o de su familia estuviere en riesgo por tal actividad . Se anticipaba así, a nivel local, lo que en términos de derecho comparado explotó en la década en curso, con la proliferación de legislación antiterrorista motivada en los atentados sufridos en Nueva York, Washington, Londres y Madrid, con clarísima orientación eficientista y marcado sacrificio de garantías.
En concreto, el art. 2 dice:
“En los supuestos establecidos en el artículo anterior, podrá excepcionalmente reducirse la escala penal aplicando la de la tentativa o limitándola a la mitad, al imputado que, antes del dictado de sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigación. Para obtener el beneficio se deberá brindar información esencial para evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervención de otras personas, siempre que el delito en que se encuentre involucrado el beneficiario sea más leve que aquél respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboración”.
A su vez, el art. 3 indica que:
En los mismos supuestos podrá aplicarse el mínimo legal de la especie de pena, cuando la información brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando así el respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces”.
Sin ingresar en el análisis directo de la norma, lo que interesa de inicio dejar sentado con relación a ella −y las demás que serán objeto de estudio−, es que nada tiene que ver este “eficaz colaborador imputado” a cambio de reducción de la escala penal, con el tradicional autor de tentativa que desiste voluntariamente del delito, receptado en el art. 43 del Código Penal, para el que prevé no estará sujeto a pena. Pueden compartir la modificación parcial o total de la respuesta punitiva o, en otras palabras, el tendido del llamado “puente de plata” por razones político-criminales variadas (por ej.: estimar que la finalidad preventivo especial de la pena ya está alcanzada como lo objetivizaría el propio desistimiento), pero no la nota básica del último, cual es su voluntariedad para la no realización completa del tipo cuando, objetivamente, no existe ninguna imposibilidad para su consumación. Como dice Gonzalo Fernández: “La voluntariedad del desistimiento significa que éste no ha sido impuesto por la voluntad de un tercero… ni por la fuerza de las cosas, una vez comprobada ex post la ineficacia objetiva del plan del autor” .
Retomando la consideración de nuestro tema, como apunta Manuel Cancio Meliá, se puede hablar de un verdadero efecto de “contaminación” de este tipo de normas hacia otros ámbitos de incriminación, lo que permite pensar a la luz de la experiencia histórica en este sentido que “es ilusoria la imagen de dos sectores del Derecho penal (el Derecho penal de los ciudadanos y el Derecho penal de los enemigos) que puedan compartir espacio vital en un mismo ordenamiento jurídico”, por lo que recuerda el acierto de las palabras de Bustos Ramírez cuando, por ejemplo, denunciaba que lo más grave de la legislación antiterrorista es que da la imagen distorsionada de que se a aplicar sólo y exclusivamente a los terroristas . Es que mientras que el discurso predominante en Estados Unidos reconoce abiertamente que enfrenta la situación en términos de “guerra” en la que no importa la apariencia jurídica, en el marco europeo se presenta la legislación de excepción antiterrorista bajo el estandarte de una pretendida y total “normalidad constitucional” .
Poco después, en 2003, a resultas de un lamentable hecho de gran trascendencia pública, un secuestro extorsivo seguido de muerte que generó entre ese año y 2006 la friolera de veintisiete modificaciones al Código Penal en un fenómeno que Julio B.J. Maier denominara “Blumbergstrafrecht”, por ley 25742 se incorporó el art. 142 bis y se modificó el art. 170 del digesto sustantivo estableciendo numerosas circunstancias agravantes, elevando la escala penal y, también, por otro lado, favoreciendo el “arrepentimiento” −en ambos casos− con un último párrafo en los siguientes términos: “La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad”. Vemos así que la escala de la reducción no guarda estricta correspondencia con la regulación antes mencionada lo que, a su vez, se repetirá cuando se tenga en consideración la norma que veremos en detalle en el punto siguiente.
Finalizamos el recordatorio de expansiones con una suerte de “nota de color” posterior de nuestro derecho interno, en el marco de lo contravencional tributario, lo que resulta demostrativo que la vocación por contaminar el sector tampoco es nueva. Por Ley 26044 (BO del 6/7/05), se modificó la vieja Ley de Procedimiento Tributario Nº 11683. Así, en su art. 35, inc. g), se incorporó una modalidad de inspección que fue presentada popularmente como de un “agente encubierto”, en este caso, “fiscal”.
En realidad se trata de un “agente provocador”, porque es la posibilidad de realizar una inspección por un funcionario de la AFIP que, autorizado por el juez administrativo (por orden fundada en los antecedentes fiscales en poder de la misma dependencia recaudadora nacional), sin develar su calidad, compra bienes y servicios y constata el cumplimiento de la obligación de emitir facturas por el contribuyente (que puede ser que emita y no entregue, que directamente no emita, o que lo haga pero sin cumplir los recaudos formales vigentes).

3. La delación en el art. 29 ter de la Ley 23737
A. El texto. Una vez mencionadas las normas que dieron sustento al fenómeno expansivo, volvemos a la originaria del régimen de estupefacientes vigente que, ya sea por su mayor vigencia temporal, ya por su mayor frecuencia de uso, es aquella en torno a la que más se ha expedido tanto la jurisprudencia como la doctrina. La redacción del art. 29 ter dice:
“A la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos en la presente ley y en el artículo 866 del Código Aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirlo de ellas, cuando durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación:
a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación.
b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley.
A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes.
La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación”
B. Los antecedentes. En cuanto a este llamado, al decir de Maier eufemísticamente, “arrepentido” , indica Hendler como antecedentes nacionales el proyecto Tejedor de 1865, que enumeraba como causa genérica de atenuación de la pena “Si (el culpable) revela la existencia de nuevos culpables desconocidos a la justicia, o da de motu proprio los medios y la ocasión de prenderlos”, previsión que no fue receptada en el código vigente, en el que puede observarse por su parte la disposición que exime de castigo en el delito de conspiración para la traición a quien “revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento” (art. 217 ). La razón de política criminal que la inspira, como indican Estrella y Godoy Lemos, es el interés del Estado en dar oportunidad a que la traición no se produzca . Se trata de una previsión que fuera raramente aplicada y a la que Jiménez de Asúa calificó como “premio a la delación”, incluyéndola en la categoría de las “excusas absolutorias posteriores”, que corresponde a la que los autores alemanes designan como “causas personales de cancelación o levantamiento de pena” . Justamente, Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée definen a las excusas legales absolutorias como “circunstancias personales que por estrictas razones de utilidad en relación a la protección del bien jurídico excluyen la imposición de una pena” .
En el caso concreto del art. 217 del C.P., como se apuntó, tal utilidad manifiesta en el requerimiento de que se revelen los hechos de conspiración . La decisión de dejar impune al delator fue en su momento calificada por Soler como un criterio “menos inmoral” en comparación con la metodología de pruebas privilegiadas y procedimientos irregulares seguidos por gobiernos absolutistas, donde se llegaba a la imposición de la obligación de denunciar las conspiraciones a todo el que supiera de ellas, incluso bajo secreto de confesión .
Entre los antecedentes históricos, siguiendo a Mommsen, recuerda Bunge Campos que ya en el derecho penal romano había la posibilidad de eximir de pena al “delator” por vía de amnistía dispuesta por el Senado . Falcone y Capparelli resaltan que en el propio proceso inquisitorial se reconocía por los tribunales del Santo Oficio la relevancia del arrepentimiento, pero aunque el inquisidor podía aceptar la delación, se tasaba su valor probatorio y, por ejemplo, por el sólo testimonio de un arrepentido ningún inquisidor podía someter a tortura a ningún ciudadano bajo crimen de herejía . Arce y Marum citan como uno de los antecedentes (que guardaría correlación histórica con nuestro Código Tejedor, agregamos), el art. 39 del viejo Código Penal portugués de 1886, que incluía como circunstancia atenuante de responsabilidad criminal el descubrimiento de otros agentes, de los instrumentos del crimen o del cuerpo del delito, siendo la revelación verdadera y provechosa para la acción de la justicia .
En cuanto a su historia moderna, resaltan Frondizi y Daudet que en Italia ingresa a principios de los años ’80 “en ocasión del maxi-proceso de Palermo y de la conclusión del primer ciclo de proceso a los carteles mafiosos de la Compania reunidos bajo las siglas N.C.O. (Nuova Criminalitá Organizzata), y Nuova Famiglia, cuando aparecieron los así llamados “arrepentidos históricos” cuyas declaraciones fueron el fundamento sustancial de la acusación y de las condenas” . Además del uso de la técnica de los “pentiti” en Italia, Arce y Marum, recuerdan que también en Alemania y en España desde la misma época se han sucedido varias legislaciones referentes al fenómeno del terrorismo en la que se recogió este instituto .
C. Justificación y crítica. La discusión acerca de lo que ahora se llama “técnica especial de investigación” (tal la rúbrica VIII del proyecto del “Comité Científico Asesor…” antes mencionado), también mencionada como una “técnica de estímulo”, no es novedosa .
Para confirmarlo basta la remisión a la opinión de Francesco Carrara, quien al referirse a las “Causas políticas o extrínsecas para la modificación de las penas” , dentro de su idea del bien social como fin último del castigo, apuntaba la posible existencia de circunstancias especiales que demuestren que la aplicación del rigor ordinario de la pena en un caso dado, aunque sea conforme a la justicia, le produciría a la sociedad un daño mayor que el que resultaría de dejar impune o de castigar al reo, oportunidad en que “se origina un conflicto entre las exigencias de justicia rigurosa y las exigencias del orden externo” . Admitida la posibilidad de causas políticas o extrínsecas para disminuir la pena (nunca para aumentarla, ya que la justicia penal es un criterio limitativo del derecho penal), aquellas pueden ser indeterminables a priori por la ley, que son las que inevitablemente caen bajo el “derecho de gracia”, o bien determinables por la ley y que, por lo tanto, no pueden quedar al arbitrio de príncipes o jueces, sino que “todo está preordenado por la ley, que se ha determinado a acoger estas atenuantes, no por motivos de justicia, sino por razones de utilidad pública” . Al pasar a individualizar estas últimas, indica que tales serían, por ejemplo, “el retiro voluntario del agraviado en los delitos de acción privada; o, según la doctrina de los prácticos, la confesión del reo, oportuna y útil a la justicia, o la prescripción de la pena” .
En una suerte de intermedio, en la medida que se trataba de una causa determinada a priori pero cuya naturaleza no era jurídica sino política, menciona el caso de muchos antiguos estatutos italianos que preveían como un supuesto de disminución de la pena la “entrega espontánea de los contumaces”, decretos a los asignaba la calificación de “confesión implícita de la impotencia de la autoridad para obtener el arresto de los enemigos sociales” que daba lugar a “sangrientas y continuas luchas entre los esbirros y los bandidos”, señalando luego que “en tiempos normales y en un Estado tranquilo, no es buena esta promesa de excusa, que en sustancia es una transacción con los delincuentes”, llegándose al caso en que gobiernos débiles aseguraron “estipendio a los bandidos para acabar con ellos. Tales hechos son deplorables”, de allí que postule que, de máxima, el juez, dentro de los límites para individualizar la pena, considere a una entrega espontánea como una señal de arrepentimiento que pueda llevarle, pero no por vía de regla, a una disminución de los “agravios del proceso” para el reo, por ejemplo, en la encarcelación preventiva: “Contra el que espontáneamente se entrega a la justicia, no puede alegarse el temor de que huya” .
Al referirse luego, en concreto, a la confesión espontánea del reo en prejuicio propio y de sus cómplices que sea útil para la justicia como motivo de minoración de la pena, el ilustre profesor de la “Regia Universitá di Pisa” también la condenaba con duros términos: “Ante todo, repugna que la ley determine con anticipación que cuando un acusado confiese en perjuicio propio o de sus cómplices, tendrá atenuante de pena, porque esta norma parece una transacción con el delito, ofende el sentido moral de algunos, y hace que la teman como un incentivo para la delincuencia” .
Ya en la actualidad, en opinión de José Ramón Serrano Piedecasas, siendo que la lucha contra el terrorismo y el tráfico de drogas ofrece como mayor dificultad el acceso al último escalón de la pirámide organizativa, amparada por la clandestinidad de su accionar y sus sólidas vinculaciones internacionales, ha sido necesario introducir un “sistema atenuatorio (premial) para lo integrantes de aquellas organizaciones que abandonen sus actividades delictuales o colaboren con la justicia”. Así, categoriza al tratamiento de estos “arrepentidos” como “figuras dogmáticas intermedias entre el desistimiento y el arrepentimiento, cuyo fundamento y razón de ser es eminentemente práctico, utilitario, al que se adicionan motivaciones basadas en una “menor necesidad de la pena”, tanto desde la óptica de la prevención general como especial” .
En nuestro caso, palabras más o menos, la idea que operó como fuerza impulsora de la decisión reformista en este punto fue que “La legislación actual no brinda ningún incentivo a las personas imputadas o procesadas por delitos vinculados al narcotráfico para brindar información relevante que pueda ser utilizada para avanzar en la investigación sobre otros miembros de la organización, o sobre otros delitos de los que la persona en cuestión pueda tener conocimiento… Los enormes esfuerzos que nos plantea la lucha contra el tráfico de estupefacientes debe llevarnos a la búsqueda de soluciones imaginativas que, respetando los principios y garantías constitucionales, faciliten la tarea de la justicia… (como) la posibilidad de que los jueces reduzcan la pena de los incursos en delitos vinculados al tráfico de estupefacientes cuando colaboren de manera significativa en la investigación judicial tendiente a desbaratar una organización vinculada al narcotráfico” .
La disposición de la Ley de Estupefacientes establece atenuaciones de penalidad (hasta la mitad del mínimo y el máximo o eximirla de ella) para quien revele la identidad de otros autores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o conexos, o aporte información que permita los secuestros ya mencionados. Así como el “agente encubierto” significa una forma de investigación desde afuera hacia adentro de la organización de narcotráfico, a través del “arrepentido” –también llamado “colaborador” o “informante” o “testigo de la corona” –, se consagra otra de sentido inverso .
Maier encuadra este instituto dentro de la audaz moda “de fijarle precio a la supuesta verdad y pagar por ella” . Como patentiza el título del trabajo, coincidimos con Hendler cuando dice que, en rigor, no se trata verdaderamente del arrepentimiento sino de la delación. La condición establecida en la norma es la utilidad de la revelación o el informe, no la voluntad de desistir ni el arrepentimiento. Así, evoca: “La reminiscencia que sugiere nos retrotrae indudablemente a la práctica medioeval anglosajona del approver . Pero ahora, claro está, sin el riesgo para el delator de tener que batirse a duelo con los acusados, como podía ocurrir en aquél entonces y sin que tampoco se le imponga la exigencia de aquella época de que abandone el territorio del reino” . Coincidente Terragni señala que la denominación de “arrepentido” importa un “torcido uso del lenguaje (que) procura disimular la inmoralidad intrínseca de la figura” .
Desde el plano ético, destaca Maier que, lo más curioso es que para esta compra de impunidad por una persona que no está arrepentida de nada, sino que negocia desde una situación de inferioridad, obtiene más ventajas cuando es más inmoral. Cuando más comprometido está con el delito, más injusta es su conducta, más tiene que ofrecer, en consecuencia, más perspectivas de obtener la impunidad . Por su parte, Sancinetti señaló que se encubre una perfidia, ya que no se estaba frente a un sujeto que se condolía de su pasado y que por eso colaboraba con la investigación, sino ante el autor de un delito que obtenía un beneficio a cambio de traicionar la confianza de los copartícipes .
Al contrario, Cornejo apunta que observaciones como las anteriores confunden el concepto procesal con el propósito de enmienda propio del ámbito confesional, cosa que el legislador no tuvo en cuenta, no le interesó si el reo se muestra pesaroso con su proceder, sino la significación de su confesión en relación con el hecho en forma global y su contribución a su esclarecimiento, agregando que “Pretender más sería vulnerar, cuando menos, el principio del cogitationis poenam nemo patitur, según el cual los pensamientos no son punibles. O hacer resurgir métodos inquisitoriales en pos de la búsqueda de la verdad real” , a la vez que reconoce que se trata de “una figura que, por su propia esencia, no resulta simpática ni fácil de aceptar” .
En la perspectiva comparada, Hendler recuerda que en el derecho norteamericano, la cuestión con las confesiones de un inculpado que sirven de prueba contra otro está planteada como un conflicto entre las atribuciones del fiscal de obligar a alguien a prestar declaración como testigo de cargo y el privilegio de no ser obligado a declarar contra sí mismo. El principio generalmente aceptado es que el otorgamiento de inmunidad hace desaparecer el privilegio y permite obligar a declarar, aunque lo que se discute es el alcance de la inmunidad: si tiene que abarcar el hecho sobre el que se declara (“inmunidad de transacción”) o alcanza con asegurar que lo declarado no será utilizado (“inmunidad de uso”). En el ámbito federal, la Corte en el caso “Kastigar v. United States” (1972) fijó una posición intermedia: aunque no es necesario una inmunidad de transacción, se requiere la seguridad de que lo declarado no pueda utilizarse y de que tampoco pueda utilizarse ninguna prueba derivada de la misma declaración (“inmunidad de uso derivativo”), lo que implica que la persona favorecida por el otorgamiento de la inmunidad sólo puede ser acusada por el hecho al que se refiere su declaración cuando la acusación demuestre que la prueba de cargo ha sido obtenida de una fuente totalmente independiente .
Agrega Bunge Campos para diferenciar a nuestro delator del testigo con inmunidad estadounidense, que éste declarará bajo juramento y será contra-interrogado por el defensor del imputado sobre su arreglo con la Fiscalía, que verá así la “luz pública”, para que el jurado popular pueda ponderar adecuadamente la credibilidad de este testigo . Entre nosotros, el proceso de otorgamiento de beneficios destaca, como dice Montoya, por el secreto en el trámite de obtención de la verdad histórico-procesal: “no hay visibilidad, transparencia ni publicidad” . Se volverá luego sobre la perspectiva del valor probatorio de sus dichos.
Ensayan la justificación del instituto, entre otros, el nombrado Cornejo y Spolansky. El primero, tras reconocer la plausibilidad de las opiniones en contrario antes mencionadas, apunta que “no es menos cierto que el legislador tuvo que enfrentarse ante lo incontrastable de la realidad, debiendo asumir que para combatir la criminalidad organizada hacían falta figuras hasta no hace mucho profanas en el Derecho Penal vernáculo… no es que el Derecho conciba cualquier engendro, sino que ciertas coyunturas extremas compelen al legislador a privilegiar ciertos bienes sobre otros en aras de la preservación institucional” . En cuanto al profesor Spolansky, partiendo del reconocimiento de que se funda en un criterio utilitario, afirma que la objeción de estimular la “delación” no advierte que nadie tiene el derecho a no ser investigado y que los pactos de silencio de un grupo delictivo no están protegidos por ninguna regla constitucional. Destaca que el arrepentido no es obligado normativa ni físicamente a transmitir información útil, sino que es él y su abogado quienes deberán calcular cuáles son las consecuencias más ventajosas para el interesado. Aporta un criterio para tratar de superar la objeción relativa al “arrepentido” autor principal que entrega a los cómplices primarios y secundarios (lo que, puede acotarse, fuera magistralmente mostrado en el cine por la película “Los sospechosos de siempre” ). Señala que “sólo podrá ser arrepentido quien aporte datos útiles para individualizar a personas que no estén en un nivel de responsabilidad penal por lo menos igual o inferior a la del arrepentido” .
Esta última restricción no surge del texto de la ley, aunque se trata de una sugerencia que sí incluye como inciso “c” el art. 30 del proyecto “Comité Científico Asesor” que ya fuera transcripto. Podría esto generar la impresión de que entonces, de transformarse esta iniciativa en ley, la claúsula solucionaría la crítica. Estimamos que no sería así y lo pone de manifiesto con evidencia la circunstancia de que no es difícil pensar en casos como el del ejemplo cinematográfico dándose en la realidad.

D. Problemas de “letra chica”. En cuanto a lo particular, es decir, el detalle de la regulación del instituto, los problemas que surgen de una redacción en que lo incompleto se mezcla con lo confuso, son varios.
i. Una primera discusión podría girar en torno a su naturaleza que, si bien ofrece como respuesta de mayor consenso la anticipada al momento de presentar los antecedentes, es decir, se trata de una excusa absolutoria , se han introducido matices. Por la negación del encuadre se ha pronunciado Franceschetti quien, siguiendo la opinión de Zaffaroni en cuanto niega que existan las “excusas absolutorias” como tales, opina que la “colaboración” podría inscribirse dentro de las causas que cancelan la pena, ya que opera impidiendo la aplicación de una pena con motivo de circunstancias posteriores a la comisión del hecho delictivo (en cambio, las causas que excluyen la pena, son casos en que las circunstancias preexisten y deben encontrarse presentes al momento del hecho) .
En una suerte de punto intermedio, Bunge Campos, al referirse a las consecuencias del “arrepentimiento”, entiende que cuando se exime totalmente de la pena se trataría de excusas absolutorias o causas personales de anulación de la pena, mientras que en los supuestos de disminución de la pena, se fijan pautas “que desquician todo el sistema de determinación de la pena” . Por su parte, entendemos que con razón, niegan Arce y Marum tal problema, apuntando que no es esencial a la estructura de la excusas absolutorias que eliminen totalmente la punibilidad, mencionando expresamente el caso del art. 232 en nuestro C.P. o las llamadas “semi excusas absolutorias” del derecho español, que son beneficios establecidos para personas pertenecientes a bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes . Aclaran los nombrados que, si bien en todas las excusas absolutorias la no imposición de pena atiende a razones de política criminal que así lo aconsejan, en este caso, a diferencia de las restantes “excusas absolutorias sobrevivientes”, que adquieren tal carácter desde una consideración de los fines de la pena (ya sea por menor grado de culpabilidad o de menor necesidad de prevención especial o desde alguna perspectiva de prevención general –para la que pudiera ser contraria en cuanto mermaría sus efectos disuasorios–), no se trata de un supuesto de innecesariedad de ella, “sino de una valoración que hace el legislador basada en cuestiones de utilidad, conveniencia y pragmatismo con la única finalidad de facilitar y fomentar la persecución penal (policial y judicial)” .
ii. En cambio, volviendo sobre la crítica de Bunge, sí se advierten claras turbulencias en el sistema de determinación de la pena si se atiende al modo asimétrico con que se ha regulado el instituto en los diversos regímenes en que se incorporó. Cornejo ha puntualizado la falta de coherencia del legislador en la “expansión” por ley 25241, ya que al comparar ambos dispositivos legales, observa que mientras en la ley 23737 se prevé una posible eximición de pena, en la otra sólo es factible la reducción, lo que denuncia como no equitativo . A ello se agrega como quiebre de igualdad, pero en sentido contrario, que mientras en el régimen de estupefacientes el tribunal competente para resolver en el caso concreto si se reunieron los recaudos para viabilizar la consideración de “arrepentido” es el Tribunal Oral Criminal ya en la etapa de debate o juicio propiamente dicho, en la legislación antiterrorista es posible que esto lo analice en juez instructor para acordar la excarcelación del arrepentido .
A su vez, ya anticipamos que la asimetría se profundiza si entra en el juego comparativo el citado art. 170 del C.P., con su modificación de mediados de 2003. De todos modos, no puede perderse de vista que en una decisión de estricto corte político criminal y teniendo en consideración el régimen o grupo de delitos en que el legislador habilita el tratamiento preferencial para el delator, es perfectamente posible admitir que diferencie consecuencias ante la presencia de, por ejemplo, desiguales valoraciones sobre la gravedad de los ilícitos a que se refiera.
iii. Con relación a cuál sería el ámbito personal de aplicación del instituto, puede “arrepentirse” cualquier persona “incursa” en los delitos que individualiza la norma (los del propio sistema que integra y el art. 866 del Código Aduanero o en otros conexos ), que brinda la información que especifican los incs. “a)” y/o “b)”, ya que no media conjunción que aclare la relación entre ambos –de lo que deriva que bastaría con que cumpla con una de las dos situaciones –, ya sea durante la sustanciación del proceso o incluso antes de su iniciación. Sólo a esta persona, no se comunica a otros partícipes ya que se vincula a su aporte personal al progreso de la investigación y no al hecho investigado. Además, no hay límites en cuanto a las veces en que puede “delatarse” bajo el amparo de este instituto, por lo que bien podría darse la reiteración del pedido por quien se arrepintió en anterior ocasión, aspecto que ha sido objeto de dura crítica .
Por lo tanto, puede tratarse de autor, coautor, partícipe primario o secundario e, incluso, instigador, ya que la amplitud de la redacción permite incluir todos estos supuestos de participación. Tampoco vemos inconveniente en que pueda beneficiarse un encubridor ya que si bien, en sentido literal, no sería alguien que está “incurso”, carecería de razonabilidad que pueda acceder a esta posibilidad quien realiza la conducta y quede fuera quien simplemente la oculta, pudiéndose además agregar que al argumento de igualdad para el que realiza algo menor, se postula una interpretación coherente con la finalidad de la previsión legal, es decir, el argumento utilitario que se enarbola para justificar el instituto. Coinciden Arce y Marum invocando, a todo evento, una analogía “in bonam partem” .
iv. Los últimos autores nombrados introducen una interesante cuestión −cuya solución nos parece acertada−, con relación a los límites respecto de a quienes se puede delatar. Así, si el partícipe al que se pretende delatar se encuentra comprendido dentro de los parientes respecto de los que media prohibición de denuncia (vía art. 178 del CPPN), esta colisión habrá de resolverse por la prevalencia de la última, que tiene anclaje constitucional en el art. 14 bis de nuestra Carta Magna, que garantiza la protección integral de la familia. Agregan que, en el análisis infraconstitucional, también es claro que “si el Estado sin distinción alguna de delitos, se autoexcluyó genéricamente de tomar conocimiento por medio de estos parientes, al no consagrar lo contrario el art. 29 ter, no cabe tener por derogada la prohibición” .
v. Otro de los aspectos que permite adjetivar como “confusa” a la regulación del instituto en particular es la fórmula alternativa que cierra el inc. a) del art. 29 ter, es decir, que la revelación debe permitir el procesamiento de los sindicados “o un significativo progreso de la investigación”, que es de una vaguedad preocupante (“pasmosa”, califica Bunge Campos ), dejando librado por su indeterminación al arbitrio judicial para los casos concretos lo que resulta condición para la operatividad del instituto.
Reconociendo la imprecisión de la redacción, Falcone y Capparelli indican como supuestos de avance en la pesquisa la identificación de coautores, cómplices e instigadores, la detección del modus operando, la obtención de números telefónicos, domicilios a través de los que o en donde se concreten o acuerden transacciones ilícitas. También cuando mediante la información se logre procesar a los sindicados, que en su consideración, aún tratándose de una medida que no causa estado, es suficiente para que proceda la excusa absolutoria, sin que pueda ser enervada por la revocación por tribunal de alzada . En el proyecto de ley “supra” citado se incluía como ejemplo de “colaboración significativa” el aporte de información que permita la incautación no sólo de estupefacientes, materias primas o precursores químicos para la fabricación de los primeros, sino también de dinero vinculado a los hechos investigados, lo que finalmente plasmó en el inciso “b” antes trascripto .
A contrario, Arce y Marum postulan que si no ha se ha dictado el procesamiento del sindicado, ni se ha logrado un significativo progreso de la investigación y tampoco se produjo el secuestro de la sustancia, no cabe aplicar la figura, aún cuando el imputado resulte ajeno a la falta de obtención de aquellos resultados (“no bastan las buenas intenciones del informador” ). El límite estaría dado por la circunstancia de que lo que frustrara el resultado hubiera sido una conducta dolosa o culposa de la autoridad de prevención o instrucción , ya que “la negligencia de quien tiene a su cargo la investigación no puede revertir en perjuicio del imputado” .
vi. Un problema adicional, en términos ya de valoración de la prueba, ofrece el instituto en la medida que, naturalmente, se relaciona con la vieja cuestión acerca del “peso” como prueba de cargo de la declaración incriminatoria que presta el coimputado. Tradicionalmente, como expone Manuel Jaén Vallejo, el TCE ha señalado que “carece de consistencia plena como prueba de cargo”, en particular si es única y no encuentra mínima corroboración por otras concordantes en contra del indicado. De allí que, coincidiendo, entiende el citado que su “consistencia probatoria” es “reducida”, mencionando en este sentido distintas sentencias del TSE en las que la declaración del coacusado ha sido caracterizada como no propiamente un medio ordinario de prueba, ya que se efectúa sin la obligación de veracidad exigible al testigo, reconociéndole al menos valor constitutivo de una “mínima actividad probatoria de cargo” para la que las motivaciones de quienes inculpan a otro procesado deben ser analizadas con especial cuidado. Así, según la doctrina del TSE, podría adjudicarse tal significación menor cuando no hayan sido prestadas por alguien guiado por móviles de odio personal, por obediencia a una determinada persona, ni que la declaración inculpatoria se preste con ánimo de autoexculpación.
Justamente, conectando esto último con el instituto en análisis, dice el nombrado: “Todas estas circunstancias, precisamente, hacen altamente perturbadora la figura del llamado “arrepentido”, prevista en el art. 376 del Código Penal español, en relación con los delitos contra la salud pública (tráfico ilegal de drogas), que prevé una reducción de pena de hasta dos grados “siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y haya colaborado activamente con estas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado” .
Montoya, por su lado, tras evocar la confianza que el célebre magistrado italiano asesinado Giovanni Falcone tenía en los arrepentidos a partir de su uso en numerosos procesos contra la organización mafiosa conocida como la “Cosa Nostra”, señala en cuanto a la valoración procesal de las declaraciones de los pentiti que “sus dichos constituyen sólo uno de los instrumentos útiles para el descubrimiento de la verdad, por cuanto se requiere que sean seriamente investigados a fin de ser corroborados por otras evidencias, ello de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina comparada” . En el caso italiano, destaca además la correspondencia con la previsión del art. 192 de su CPP, que dice: “Las declaraciones prestadas por el coimputado del mismo delito o por persona imputada en un procedimiento vinculado, se evaluarán juntamente con los demás elementos de prueba que confirmen su admisibilidad”. En función de ello, indica el autor citado que “surge la necesidad de incorporar al proceso sólo las revelaciones de los colaboradores que encuentren un respaldo preciso y real en el resultado de las investigaciones desarrolladas por los investigadores, y la necesidad de un gran profesionalismo por parte de quien recibe las declaraciones de los colaboradores, dado que en todo momento debe tenerse bien presente el peligro de convertirse en instrumentos de quien persigue finalidades no institucionales que pueden significar una trágica desviación y esto debe ser eficazmente combatido” .
vii. En cuanto a la oportunidad hasta la que puede “arrepentirse”, la fórmula “durante la sustanciación del proceso” es de una amplitud que permite las más variadas interpretaciones. Así, literalmente, permitiría que se pudiera hacerlo mientras no hubiere sentencia firme.
No obstante, en una lectura sistemática de la norma, parece más razonable aquella que lo limita hasta el momento inmediato anterior a la clausura del debate, es decir, a aquel en que se brinda al imputado la última oportunidad dentro de aquel de manifestar cuanto quiera antes de concluirlo .

4. Recapitulando la negativa a la expansión
Nada es sencillo cuando se transita un momento que sintetizan Bustos y Hormazábal diciendo: “Términos como “inseguridad ciudadana”, “crimen organizado”, “fundamentalismo religioso” y “terrorismo”, que los ciudadanos han incorporado a su lenguaje cotidiano haciéndose eco de la insistencia con que son repetidos por los medios de comunicación con el apoyo de intelectuales orgánicos del autoritarismo penal, han terminado por construir una situación en la que se va extendiendo la opinión de que el sistema penal y sus garantías no sirven para luchar contra estas formas de delincuencia”. Ante esto, identifican dos caminos. Uno es la alternativa irracional, real, de una profusión de leyes especiales cuyo objetivo no es la determinación de conductas sino la diferenciación de personas en la sociedad, constituyendo un nuevo planteamiento del derecho penal autoritario, el derecho penal para el enemigo. Otra es una respuesta democrática, que parte del reconocimiento de que para hacer política criminal hay límites que vienen dados porque para un Estado social y democrático de derecho no cualquier alternativa es válida, sino que aquellos vienen impuestos por la ética (el fin no justifica los medios), los derechos fundamentales (la visión histórica nacional de los derechos humanos) y los principios que dieron nacimiento al Estado moderno (libertad, igualdad, solidaridad). Por eso, en definitiva, postulan “un reforzamiento de las instituciones de control y también del sistema de derecho penal, pero manteniendo los principios garantistas” .
Como señala Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, hoy día, los “medios extraordinarios de investigación” (grupo al que pertenece la delación institucionalizada) encuentran su fundamento último y legitimidad de uso por el Estado en lo pernicioso que para la sociedad entera es el crimen organizado, así como las dificultades inherentes a su lucha, llegando a representar un “modelo diferenciado de represión del delito” que, entiende, “permite hablar de un Derecho Procesal de dos velocidades según estemos ante la tradicional delincuencia individual o antes los fenómenos delictivos organizados”. No obstante, aclara de inmediato que “la idoneidad de los referidos medios de investigación no debe ir en detrimento de la plena vigencia de los derechos y principios constitucionales”, de allí la necesidad de sujetarlos al cumplimiento de estrictos requisitos legales como modo de mitigar los riesgos que suponen para las garantías vigentes en un Estado de Derecho, mencionando en particular que deberán responder a los principios de legalidad, subsidiariedad, proporcionalidad y de exclusividad jurisdiccional .
Estamos ante un fenómeno expansivo interno, como ha quedado acreditado en lo que antecede, que forma parte de uno mayor, a escala globalizada e impulsado desde Naciones Unidas a través de diversos instrumentos, como la Convención contra el Tráfico de Estupefacientes de 20 de noviembre de 1988, por citar uno. Hemos visto, con grado de mayor detalle, precisamente en el régimen penal de estupefacientes nacional, los problemas que conlleva la admisión de la delación como “medio extraordinario de investigación” que, además, no habrán de salvarse por la más pulcra redacción del proyectado art. 30 de la iniciativa del “Comité Científico Asesor en materia de control del tráfico de estupefacientes, sustancias psicotrópicas y criminalidad compleja”.
Cuando se conecta este panorama con la noticia motivadora del trabajo, vale decir, una posible nueva normativización del “delator” en un régimen especial, aparece inevitable el recordatorio a las palabras de Soler: “Las leyes se suelen guiar en este punto por un criterio estrictamente político. Es tan grave el delito final que incluso se transa con la inmoralidad evidente de la delación” . No creemos estar en presencia de un ámbito de criminalidad (el tributario y previsional) que ofrezca las notas de gravedad propias del llamado “crimen organizado” que justifiquen habilitar la “transacción”, en verdad, resignación de principios, que importa esta y otras “técnicas especiales de investigación”.