Doctorado Honoris Causa de la UCLM para el Dr. DAVID BAIGÚN

El día 10 de enero de 2011, la Universidad de Castilla-La Mancha (España), en sede de la Facultad de Derecho de Toledo, ha investido como Doctor Honoris Causa al Prof. Dr. David Baigún. Celebramos este merecido reconocimiento y, a continuación, se transcribe la "Laudatio" que fuera confeccionada por el Prof. Dr. Nicolás García Rivas y fuera leída en la ceremonia por el Prof. Dr. Diego Gómez Iniesta.

Imágenes: Arriba: el profesor Baigún, junto al prof. Muñoz Conde, en la ceremonia de investidura. Abajo: ambas son del Seminario 2009 en la Facultad de Derecho de Albacete (UCLM) del Grupo de Investigación Hispano-Argentino. 1) de izquierda a derecha, Ricardo S. Favorotto, Nicolás García Rivas, Carlos J. Lascano y David Baigún; 2) el Dr. Baigún durante su ponencia sobre "delitos bancarios".

En los siguientes links puede verse los videos de la disertación brindada por el Dr. Baigún al momento de recibir su Doctorado Honoris Causa y de la lectura de la Laudatio de Nicolás García Rivas a cargo de Diego Gómez Iniesta (Decano de la Facultad de Derecho de Albacete, UCLM).

Video con la intervención de Baigún en el HHCC. Toledo 10.1.2011

http://v2.uclm.es/video.aspx?id_video=dec105bd-3a46-4d4b-a647-fbf26aafa2e6

Video con la lectura de la Laudatio de Nicolás García Rivas por Diego Gómez Iniesta

http://v2.uclm.es/video.aspx?id_video=bc263d5f-7763-48ab-ae1b-f487e0c24bec

LAUDATIO DEL PROF. DR. DAVID BAIGÚN
Pocos actos académicos pueden reportarme mayor satisfacción que la investidura de David Baigún como Dr. Honoris causa por mi Universidad. Agradezco por ello muy sinceramente al Consejo de Gobierno su apoyo a la propuesta del Departamento que dirijo. Satisfacción porque Tute (su apelativo universal) reúne un conjunto de virtudes académicas y personales que le convierten en un ser absolutamente excepcional. No sólo por sus aportaciones relevantes a la ciencia penal sino también por su compromiso sin fisuras con la defensa de los derechos humanos y su capacidad para dirigir la formación especializada en Derecho penal durante muchos años en varias universidades argentinas. El científico, el maestro y la persona: una excelente trinidad.
Para comprender el ambiente en el que Tute Baigún nace como jurista, en 1948, nada mejor que tomar como contrapunto de este acto que hoy nos congrega el que protagonizó el Presidente Perón, en noviembre de 1947, cuando las universidades argentinas, reas del régimen, “decidieron” otorgarle este mismo honor, a los pocos meses de la promulgación de una Ley de Reforma Universitaria en virtud de la cual los Rectores eran nombrados por el poder político y tras la oportuna depuración de más de 1000 profesores contrarios al régimen. En aquel bochornoso acto, Perón pronunció un discurso repleto de apelaciones a lo más rancio de la tradición hispana, a “la Cruz y la Espada que España legó” –decía- y que, en ese preciso momento, brillaban en nuestro país con toda su crueldad post bélica. El fascismo español encontraba su émulo criollo en aquel fascismo argentino (re)vestido de peronismo. Quién le iba a decir a aquel Tute jovencísimo que 60 años después encabezaría la querella para perseguir los crímenes del franquismo durante la larga postguerra, que no fueron juzgados tras la promulgación de nuestra vigente Constitución.
En un ambiente político tan extremo, el recién egresado Baigún se convierte en abogado defensor de los perseguidos políticos e imparte así su primera lección de coherencia, apartándose por completo de una universidad sometida al régimen autoritario. Lección que impartiría en varias ocasiones a lo largo de los treinta años siguientes, teñidos de golpes militares, y que le costaría la prisión en 1952, 1954, 1955 y 1969.
Así se explica que su vida académica comenzara en 1956, tras la restauración de la democracia en Argentina. La vuelta de los profesores perseguidos permite que Luis Jiménez de Asúa, exiliado en aquel país desde 1939, sea contratado por la Universidad de Buenos Aires. Se produce entonces el encuentro académico crucial en la biografía de Tute Baigún, al convertirse en discípulo del penalista español, futuro Presidente de la República en el exilio. Desde 1958 a 1966, el maestro y el ayudante trabajan en el Instituto de Derecho penal de la Universidad de Buenos Aires. Dos lecciones aprende Tute del maestro para siempre: que la Ciencia del Derecho penal está obligada a ponerse al servicio de los intereses sociales, de manera que cuando esa ciencia se arrebuja en torno a la pura filosofía mientras el poder lesiona sistemáticamente los derechos humanos, los sedicentes científicos del Derecho penal se convierten en cómplices de la ignominia. Eso ocurría en Argentina, pero también en España. La segunda lección se refiere a la misión del profesor universitario: la formación de las nuevas generaciones; que el progreso científico sólo se logra alimentando el instinto investigador de los jóvenes discípulos.
Tras el golpe militar de 1966, ambos abandonan la Universidad, pero crean una escuela paralela en el Instituto de Estudios Jurídicos Superiores de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Allí se especializan en Derecho penal cientos de estudiantes al margen de la Universidad oficial, y allí nace el órgano de expresión de esa escuela de penalistas discípulos de Jiménez de Asúa, la Revista de Derecho penal y Criminología, sucedida después por otras tan prestigiosas como Nuevo Pensamiento Penal y Doctrina Penal.
En 1970 Baigún se convierte en Doctor y pierde a su maestro, que muere en Buenos Aires: una coincidencia casi sucesoria. Poco antes había publicado una de sus obras más apreciadas: “Los delitos de peligro y la prueba del dolo”, en la que anticipaba la preocupación de la ciencia penal hacia esta modalidad delictiva -entonces poco estudiada-, que iba a definir la estructura de gran parte de los tipos penales construidos para luchar contra la “nueva delincuencia” (delitos económicos, delitos contra el medio ambiente, etc.).
Entre 1974 y 1976, Argentina va sentando las bases de la dictadura militar posterior. Nuevo paréntesis académico. No era el momento, ni la situación. Baigún dimite como profesor Titular interino de la UBA en 1974. Vuelta a la defensa de los derechos desde el estrado. Vuelta a la semiclandestinidad del Instituto de Estudios Superiores. A partir de 1976, mientras el monstruo erupta cadáveres, él y otros abogados se juegan algo más que el prestigio profesional tutelando los derechos de aquellos candidatos a la tortura y a la muerte.
Tras el retorno de la democracia, en 1983, comienza una trayectoria académica sin paréntesis y en plenitud, desde su puesto de catedrático de la Universidad de Buenos Aires y director de postgrado, puesto que ocupa todavía hoy. A lo largo de estos años ha tenido tiempo, ganas y capacidad para dirigir también las escuelas de postgrado en Derecho penal de las Universidades de La Patagonia, San Juan Bosco, Comahue, Centro y Nacional de Mar del Plata. Los alumnos que han pasado por ellas conocen bien el carácter metódico, afable e incisivo del maestro Baigún, y también su llaneza, tan escasa en el escalafón. Pero hay más: desde 1989 preside el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Sociales y Penales (I.N.E.C.I.P.), que da cobijo a las inquietudes de multitud de jóvenes preocupados por la investigación en problemas tan relevantes para el Derecho penal como la reforma de la Justicia, la política penitenciaria o la política criminal . Al cumplirse 15 años desde su creación, Tute Baigún publicó una carta abierta con la siguiente reflexión: “Creo firmemente que, en este período, hemos hallado el rumbo preciso y hemos logrado aunar, en una propuesta creativa, la herencia intelectual que nos legó Jiménez de Asúa, el compromiso de muchos juristas que lucharon por una sociedad distinta, y la eficiencia, la seriedad y el dinamismo que reclaman las sociedades modernas.”
La actividad científica y profesional del maestro Baigún se ha orientado durante estos últimos treinta años en dos frentes muy claros: la lucha contra la delincuencia económica y el constante apoyo a los colectivos sociales defensores de los derechos humanos, sometidos tras la dictadura militar a un auténtico campo minado de normas limitadoras de su capacidad para perseguir los crímenes cometidos por aquélla.
Por lo que se refiere al primero de los frentes, tras su paso por el Banco Central de la República Argentina como Director de Asuntos y Estudios Penales, promueve la creación del Centro de Investigación y Prevención de la Criminalidad Económica, que no sólo sirve para crear un gabinete de investigadores especializados en la materia sino también para ejercitar acciones judiciales en defensa de las víctimas cuando el asunto concita un grave daño social. En ese marco científico-práctico surge una aportación muy relevante de Baigún a la fundamentación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, recién estrenada ahora en España y negada durante siglos en virtud de dogmas pertenecientes al Derecho antiguo. Sostiene Baigún que los viejos moldes de nuestra disciplina deben adaptarse a los nuevos tiempos, marcados por la globalización económica y el protagonismo (incluso político) de las grandes multinacionales. Para asimilar esa nueva realidad, dice, no basta un sistema de imputación basado en el reproche a la persona física, ideado para quien ha cometido un homicidio o una violación. El sistema de imputación penal debe tener una doble configuración que, manteniendo la clásica para la persona física, reconfigure el concepto jurídico penal de acción adjetivándola de “institucional”, para permitir la imputación de las personas jurídicas. Dicha “acción institucional” no es la que realiza el miembro del consejo de administración de la empresa cuando vota a favor o en contra de un acuerdo determinado. La “acción institucional” es la decisión adoptada por la empresa como ente jurídico y el dolo requerido sólo puede concebirse como “voluntad social dolosa”. Nuevos esquemas jurídicos para nuevos retos sociales. Por lo que se refiere a la corrupción, más allá de la valoración moral del comportamiento, para Baigún no constituye una patología del sistema sino algo consustancial a él, pues cuando hablamos de corrupción nos referimos al trueque trabado entre un sujeto que pretende que otro, sea funcionario o no, adopte una decisión en su beneficio a cambio de una contraprestación, de la naturaleza que sea. Esa es justamente la lógica de las transacciones comerciales y define mejor que ningún otro comportamiento las reglas del comercio libre, que caracteriza la economía globalizada.
El segundo de los frentes al que me refería ha consistido en trabajar con la tenacidad y habilidad que le caracterizan para desmontar las trabas impuestas por las vergonzosas leyes de “punto final” y de “obediencia debida”, adoptadas en plena democracia para procurar la impunidad de los crímenes de la dictadura, más que su imposible olvido. En 1986, Tute Baigún había publicado un artículo en Doctrina Penal en el que rebatía con solidez el carácter eximente de la obediencia debida cuando las órdenes recibidas por el subordinado son manifiestamente inconstitucionales, mucho más si conculcan derechos humanos básicos. Diez años después, en 1996, protagoniza, junto a las Abuelas de Plaza de Mayo, la querella contra quienes planificaron y ejecutaron durante la dictadura un plan sistemático de secuestro de hijos de mujeres desaparecidas. Inopinadamente, la Ley de obediencia debida había dejado fuera de su ámbito este tipo de delitos, lo que permitía su persecución. Ahorro las vicisitudes judiciales de ese proceso, pero quiero subrayar que hace pocos días, el 14 de diciembre de 2010, el Tribunal Oral de La Plata ha reconocido por primera vez que existió un plan para el secuestro y cambio de identidad de aquellos niños. Muchos años de lucha finalmente ganados a la justicia y a la memoria. ¿Será ese también el destino de la querella contra los crímenes del franquismo, presentada en 2010 por varios colectivos defensores de los derechos humanos y encabezada por Tute Baigún?.......
Baigún es hijo de Argentina pero España es una referencia constante en su biografía. La negra España aireada por Perón, la misma que llevó al exilio a Jiménez de Asúa, su maestro, queda hoy pendiente de juicio gracias a la iniciativa de este enorme jurista. A España le trae también desde hace años la mitad de su descendencia: su hijo Álvaro, barcelonés de adopción. Y siempre, en ese frecuente cruce aéreo, está a su lado Cecilia Grossman, una excelente civilista que no es su sombra sino su luz, con la que comparte un tango interminable.
Muchas gracias.

Delitos imprudentes y conducción alcoholizado

Delitos imprudentes:
Un video de 5 minutos para reflexionar sobre la conveniencia de no manejar alcoholizado. Teniendo en cuenta que, en nuestro país, muere el doble de gente en accidentes de tránsito que por homicidios dolosos, no está de más...

http://www.youtube.com/watch_popup?v=Z2mf8DtWWd8

BOLILLA XIII. LA PROBLEMÁTICA DE LOS "ARREPENTIDOS"

“El delator: una “técnica especial de investigación” en expansión
(a propósito de la probable inclusión del “arrepentido” en la Ley 24769)”

por Marcelo A. Riquert*

“Qualquiera que puede sospechar
ver en el otro un delator,
vé en él un enemigo” (Beccaria)

Sumario: 1. Introducción. 2. Las normas sobre delación vigentes. 3. La delación en el art. 29 ter de la Ley 23737: a) El texto; b) Los antecedentes; c) Justificación y crítica; d) Problemas de “letra chica”. 4. Recapitulando la negativa a la expansión

1. Introducción
Hace poco, una noticia vinculada al tratamiento de un nuevo proyecto de reforma del régimen penal tributario y previsional vigente (L. 24769 y mods.) y del Código Penal, sometido a consideración parlamentaria mediante mensaje 379 del PEN, fechado el 17 de marzo de 2010, ponía en conocimiento que, según anuncio del presidente de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de la Nación, diputado Juan Carlos Vega (Coalición Cívica), se habría consensuado con el bloque oficialista (Frente para la Victoria), dos modificaciones a la iniciativa del PEN consistentes en: 1) incorporar como sujeto de la LPT a las personas jurídicas; 2) incorporar la figura del “arrepentido”, beneficiando con una reducción de la escala penal a la del grado de tentativa cuando se brinde información esencial para evitar que se produzca o continúe el delito u otros conexos .
Expresamos nuestra preocupación en torno a ambas y nos parece oportuno volver ahora −en forma ampliada− sobre esta última que, de progresar, importaría un nuevo ejemplo del efecto “derrame” que portan las técnicas no convencionales de investigación que fueran introducidas en nuestro derecho en 1995 por vía de la Ley 24424, modificatoria del régimen penal de estupefacientes (Ley 23737). No se trata de un fenómeno aislado, sino que la “ordinarización” de instituciones del “derecho penal excepcional” trasluce su vocación ampliatoria al punto que se ha generado una “verdadera cultura de la emergencia” tratándose, como afirma Gabriel A. Bombini, de una racionalidad que ofrece características de permanencia y perennidad . Tampoco puede decirse que las aludidas técnicas, en sí mismas, sean “modernas”, sino que, bien apunta Marta Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, “lo novedoso lo constituye la circunstancia de que el Estado se plantee recurrir a ellas para la investigación procesal penal” .
Podría agregarse que, además, aquellas se mantienen, aunque con mejor redacción, en el nuevo proyecto de régimen penal de estupefacientes que viene elaborándose en el marco del “Comité Científico Asesor en materia en control del tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas y criminalidad compleja” . En lo específico, la reducción o directa exención de escala punitiva para los “imputados colaboradores” se prevé en los arts. 30 y 31 . En lo genérico, se sigue previendo la actuación en ajena jurisdicción territorial (arts. 28 y 29), la interconsulta y procesamiento automatizado de datos en banco especializado (art. 28), el sistema de protección de testigos (art. 32), la entrega vigilada (art. 33) y el agente encubierto (art. 34).
En aquella ocasión, habíamos señalado que tal incorporación había sido “…bajo premisa explícita de su necesidad impostergable para afrontar el gravísimo fenómeno del narcotráfico. Justamente, esta gravedad hacía que no se pudiera “combatir” sin medidas extraordinarias de difícil compatibilización constitucional (agentes encubiertos, denuncias anónimas, entregas vigiladas, testigos protegidos, forman parte del “arsenal” que se adoptó –con resultado conocido–). La implícita era que la excepcional respuesta sólo era admisible por la excepcional significación de la actividad disvaliosa para la que exclusivamente se habilitaba. A partir de aquel momento, cual aceite sobre el agua, lentamente, al calor del reclamo público impulsado por algún hecho conmocionante, la excepción se ido extendiendo hacia otros ámbitos de criminalidad particularmente grave (conspiración para la traición, terrorismo, secuestros extorsivos)”. En función de ello, con la brevedad del caso, concluimos: “Estamos convencidos, sin negar la importancia de los bienes jurídicos en juego, de que en el caso concreto está ausente la premisa básica que llevó a admitir el discutiblemente “moral” mecanismo de la “delación” bajo promesa de mejor tratamiento penal por el legislador de 1995. Sin ingresar en la justificación de una suerte de “justicia premial” o “justicia negocial”, no hay dudas que la persecución de un caso de evasión tributaria o una omisión de depósito de aportes previsionales está muy lejos de tratarse de un asunto de extrema gravedad que amerite poner sobre la mesa un recurso extremo para su esclarecimiento” .
No se trata de revisar una conclusión tan reciente, sino de formular un análisis de los antecedentes a que allí se aludía para evidenciar el orden de problemas que se propicia evitar cuando se sugiere abortar la iniciativa producto del referido trámite en el Congreso.

2. Las normas sobre delación vigentes
Ingresando en mayor detalle sobre la afirmada “vocación expansiva” de estos institutos, sin ir más lejos, al poco tiempo del mencionado ingreso y al calor de los reclamos por el esclarecimiento de los atentados contra la Embajada de Israel y la AMIA, en el año 2000 la ley 25241 , que vino a definir los hechos de terrorismo para nuestro derecho –con remisión al art. 213 ter del C.P. (asociación ilícita terrorista), a partir de la Ley 26268 –, consagró una escala penal reducida para el “imputado que colabore eficazmente con la investigación”, a la vez que introdujo un nuevo tipo penal por el que se impone pena de prisión de uno a tres años para quienes, habiéndose acogido al beneficio anterior, “formulen señalamientos falsos o proporcionen datos inexactos sobre terceras personas” y se previó un régimen de protección para el colaborador cuya integridad personal o de su familia estuviere en riesgo por tal actividad . Se anticipaba así, a nivel local, lo que en términos de derecho comparado explotó en la década en curso, con la proliferación de legislación antiterrorista motivada en los atentados sufridos en Nueva York, Washington, Londres y Madrid, con clarísima orientación eficientista y marcado sacrificio de garantías.
En concreto, el art. 2 dice:
“En los supuestos establecidos en el artículo anterior, podrá excepcionalmente reducirse la escala penal aplicando la de la tentativa o limitándola a la mitad, al imputado que, antes del dictado de sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigación. Para obtener el beneficio se deberá brindar información esencial para evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervención de otras personas, siempre que el delito en que se encuentre involucrado el beneficiario sea más leve que aquél respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboración”.
A su vez, el art. 3 indica que:
En los mismos supuestos podrá aplicarse el mínimo legal de la especie de pena, cuando la información brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando así el respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces”.
Sin ingresar en el análisis directo de la norma, lo que interesa de inicio dejar sentado con relación a ella −y las demás que serán objeto de estudio−, es que nada tiene que ver este “eficaz colaborador imputado” a cambio de reducción de la escala penal, con el tradicional autor de tentativa que desiste voluntariamente del delito, receptado en el art. 43 del Código Penal, para el que prevé no estará sujeto a pena. Pueden compartir la modificación parcial o total de la respuesta punitiva o, en otras palabras, el tendido del llamado “puente de plata” por razones político-criminales variadas (por ej.: estimar que la finalidad preventivo especial de la pena ya está alcanzada como lo objetivizaría el propio desistimiento), pero no la nota básica del último, cual es su voluntariedad para la no realización completa del tipo cuando, objetivamente, no existe ninguna imposibilidad para su consumación. Como dice Gonzalo Fernández: “La voluntariedad del desistimiento significa que éste no ha sido impuesto por la voluntad de un tercero… ni por la fuerza de las cosas, una vez comprobada ex post la ineficacia objetiva del plan del autor” .
Retomando la consideración de nuestro tema, como apunta Manuel Cancio Meliá, se puede hablar de un verdadero efecto de “contaminación” de este tipo de normas hacia otros ámbitos de incriminación, lo que permite pensar a la luz de la experiencia histórica en este sentido que “es ilusoria la imagen de dos sectores del Derecho penal (el Derecho penal de los ciudadanos y el Derecho penal de los enemigos) que puedan compartir espacio vital en un mismo ordenamiento jurídico”, por lo que recuerda el acierto de las palabras de Bustos Ramírez cuando, por ejemplo, denunciaba que lo más grave de la legislación antiterrorista es que da la imagen distorsionada de que se a aplicar sólo y exclusivamente a los terroristas . Es que mientras que el discurso predominante en Estados Unidos reconoce abiertamente que enfrenta la situación en términos de “guerra” en la que no importa la apariencia jurídica, en el marco europeo se presenta la legislación de excepción antiterrorista bajo el estandarte de una pretendida y total “normalidad constitucional” .
Poco después, en 2003, a resultas de un lamentable hecho de gran trascendencia pública, un secuestro extorsivo seguido de muerte que generó entre ese año y 2006 la friolera de veintisiete modificaciones al Código Penal en un fenómeno que Julio B.J. Maier denominara “Blumbergstrafrecht”, por ley 25742 se incorporó el art. 142 bis y se modificó el art. 170 del digesto sustantivo estableciendo numerosas circunstancias agravantes, elevando la escala penal y, también, por otro lado, favoreciendo el “arrepentimiento” −en ambos casos− con un último párrafo en los siguientes términos: “La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad”. Vemos así que la escala de la reducción no guarda estricta correspondencia con la regulación antes mencionada lo que, a su vez, se repetirá cuando se tenga en consideración la norma que veremos en detalle en el punto siguiente.
Finalizamos el recordatorio de expansiones con una suerte de “nota de color” posterior de nuestro derecho interno, en el marco de lo contravencional tributario, lo que resulta demostrativo que la vocación por contaminar el sector tampoco es nueva. Por Ley 26044 (BO del 6/7/05), se modificó la vieja Ley de Procedimiento Tributario Nº 11683. Así, en su art. 35, inc. g), se incorporó una modalidad de inspección que fue presentada popularmente como de un “agente encubierto”, en este caso, “fiscal”.
En realidad se trata de un “agente provocador”, porque es la posibilidad de realizar una inspección por un funcionario de la AFIP que, autorizado por el juez administrativo (por orden fundada en los antecedentes fiscales en poder de la misma dependencia recaudadora nacional), sin develar su calidad, compra bienes y servicios y constata el cumplimiento de la obligación de emitir facturas por el contribuyente (que puede ser que emita y no entregue, que directamente no emita, o que lo haga pero sin cumplir los recaudos formales vigentes).

3. La delación en el art. 29 ter de la Ley 23737
A. El texto. Una vez mencionadas las normas que dieron sustento al fenómeno expansivo, volvemos a la originaria del régimen de estupefacientes vigente que, ya sea por su mayor vigencia temporal, ya por su mayor frecuencia de uso, es aquella en torno a la que más se ha expedido tanto la jurisprudencia como la doctrina. La redacción del art. 29 ter dice:
“A la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos en la presente ley y en el artículo 866 del Código Aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirlo de ellas, cuando durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación:
a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación.
b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley.
A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes.
La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación”
B. Los antecedentes. En cuanto a este llamado, al decir de Maier eufemísticamente, “arrepentido” , indica Hendler como antecedentes nacionales el proyecto Tejedor de 1865, que enumeraba como causa genérica de atenuación de la pena “Si (el culpable) revela la existencia de nuevos culpables desconocidos a la justicia, o da de motu proprio los medios y la ocasión de prenderlos”, previsión que no fue receptada en el código vigente, en el que puede observarse por su parte la disposición que exime de castigo en el delito de conspiración para la traición a quien “revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento” (art. 217 ). La razón de política criminal que la inspira, como indican Estrella y Godoy Lemos, es el interés del Estado en dar oportunidad a que la traición no se produzca . Se trata de una previsión que fuera raramente aplicada y a la que Jiménez de Asúa calificó como “premio a la delación”, incluyéndola en la categoría de las “excusas absolutorias posteriores”, que corresponde a la que los autores alemanes designan como “causas personales de cancelación o levantamiento de pena” . Justamente, Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée definen a las excusas legales absolutorias como “circunstancias personales que por estrictas razones de utilidad en relación a la protección del bien jurídico excluyen la imposición de una pena” .
En el caso concreto del art. 217 del C.P., como se apuntó, tal utilidad manifiesta en el requerimiento de que se revelen los hechos de conspiración . La decisión de dejar impune al delator fue en su momento calificada por Soler como un criterio “menos inmoral” en comparación con la metodología de pruebas privilegiadas y procedimientos irregulares seguidos por gobiernos absolutistas, donde se llegaba a la imposición de la obligación de denunciar las conspiraciones a todo el que supiera de ellas, incluso bajo secreto de confesión .
Entre los antecedentes históricos, siguiendo a Mommsen, recuerda Bunge Campos que ya en el derecho penal romano había la posibilidad de eximir de pena al “delator” por vía de amnistía dispuesta por el Senado . Falcone y Capparelli resaltan que en el propio proceso inquisitorial se reconocía por los tribunales del Santo Oficio la relevancia del arrepentimiento, pero aunque el inquisidor podía aceptar la delación, se tasaba su valor probatorio y, por ejemplo, por el sólo testimonio de un arrepentido ningún inquisidor podía someter a tortura a ningún ciudadano bajo crimen de herejía . Arce y Marum citan como uno de los antecedentes (que guardaría correlación histórica con nuestro Código Tejedor, agregamos), el art. 39 del viejo Código Penal portugués de 1886, que incluía como circunstancia atenuante de responsabilidad criminal el descubrimiento de otros agentes, de los instrumentos del crimen o del cuerpo del delito, siendo la revelación verdadera y provechosa para la acción de la justicia .
En cuanto a su historia moderna, resaltan Frondizi y Daudet que en Italia ingresa a principios de los años ’80 “en ocasión del maxi-proceso de Palermo y de la conclusión del primer ciclo de proceso a los carteles mafiosos de la Compania reunidos bajo las siglas N.C.O. (Nuova Criminalitá Organizzata), y Nuova Famiglia, cuando aparecieron los así llamados “arrepentidos históricos” cuyas declaraciones fueron el fundamento sustancial de la acusación y de las condenas” . Además del uso de la técnica de los “pentiti” en Italia, Arce y Marum, recuerdan que también en Alemania y en España desde la misma época se han sucedido varias legislaciones referentes al fenómeno del terrorismo en la que se recogió este instituto .
C. Justificación y crítica. La discusión acerca de lo que ahora se llama “técnica especial de investigación” (tal la rúbrica VIII del proyecto del “Comité Científico Asesor…” antes mencionado), también mencionada como una “técnica de estímulo”, no es novedosa .
Para confirmarlo basta la remisión a la opinión de Francesco Carrara, quien al referirse a las “Causas políticas o extrínsecas para la modificación de las penas” , dentro de su idea del bien social como fin último del castigo, apuntaba la posible existencia de circunstancias especiales que demuestren que la aplicación del rigor ordinario de la pena en un caso dado, aunque sea conforme a la justicia, le produciría a la sociedad un daño mayor que el que resultaría de dejar impune o de castigar al reo, oportunidad en que “se origina un conflicto entre las exigencias de justicia rigurosa y las exigencias del orden externo” . Admitida la posibilidad de causas políticas o extrínsecas para disminuir la pena (nunca para aumentarla, ya que la justicia penal es un criterio limitativo del derecho penal), aquellas pueden ser indeterminables a priori por la ley, que son las que inevitablemente caen bajo el “derecho de gracia”, o bien determinables por la ley y que, por lo tanto, no pueden quedar al arbitrio de príncipes o jueces, sino que “todo está preordenado por la ley, que se ha determinado a acoger estas atenuantes, no por motivos de justicia, sino por razones de utilidad pública” . Al pasar a individualizar estas últimas, indica que tales serían, por ejemplo, “el retiro voluntario del agraviado en los delitos de acción privada; o, según la doctrina de los prácticos, la confesión del reo, oportuna y útil a la justicia, o la prescripción de la pena” .
En una suerte de intermedio, en la medida que se trataba de una causa determinada a priori pero cuya naturaleza no era jurídica sino política, menciona el caso de muchos antiguos estatutos italianos que preveían como un supuesto de disminución de la pena la “entrega espontánea de los contumaces”, decretos a los asignaba la calificación de “confesión implícita de la impotencia de la autoridad para obtener el arresto de los enemigos sociales” que daba lugar a “sangrientas y continuas luchas entre los esbirros y los bandidos”, señalando luego que “en tiempos normales y en un Estado tranquilo, no es buena esta promesa de excusa, que en sustancia es una transacción con los delincuentes”, llegándose al caso en que gobiernos débiles aseguraron “estipendio a los bandidos para acabar con ellos. Tales hechos son deplorables”, de allí que postule que, de máxima, el juez, dentro de los límites para individualizar la pena, considere a una entrega espontánea como una señal de arrepentimiento que pueda llevarle, pero no por vía de regla, a una disminución de los “agravios del proceso” para el reo, por ejemplo, en la encarcelación preventiva: “Contra el que espontáneamente se entrega a la justicia, no puede alegarse el temor de que huya” .
Al referirse luego, en concreto, a la confesión espontánea del reo en prejuicio propio y de sus cómplices que sea útil para la justicia como motivo de minoración de la pena, el ilustre profesor de la “Regia Universitá di Pisa” también la condenaba con duros términos: “Ante todo, repugna que la ley determine con anticipación que cuando un acusado confiese en perjuicio propio o de sus cómplices, tendrá atenuante de pena, porque esta norma parece una transacción con el delito, ofende el sentido moral de algunos, y hace que la teman como un incentivo para la delincuencia” .
Ya en la actualidad, en opinión de José Ramón Serrano Piedecasas, siendo que la lucha contra el terrorismo y el tráfico de drogas ofrece como mayor dificultad el acceso al último escalón de la pirámide organizativa, amparada por la clandestinidad de su accionar y sus sólidas vinculaciones internacionales, ha sido necesario introducir un “sistema atenuatorio (premial) para lo integrantes de aquellas organizaciones que abandonen sus actividades delictuales o colaboren con la justicia”. Así, categoriza al tratamiento de estos “arrepentidos” como “figuras dogmáticas intermedias entre el desistimiento y el arrepentimiento, cuyo fundamento y razón de ser es eminentemente práctico, utilitario, al que se adicionan motivaciones basadas en una “menor necesidad de la pena”, tanto desde la óptica de la prevención general como especial” .
En nuestro caso, palabras más o menos, la idea que operó como fuerza impulsora de la decisión reformista en este punto fue que “La legislación actual no brinda ningún incentivo a las personas imputadas o procesadas por delitos vinculados al narcotráfico para brindar información relevante que pueda ser utilizada para avanzar en la investigación sobre otros miembros de la organización, o sobre otros delitos de los que la persona en cuestión pueda tener conocimiento… Los enormes esfuerzos que nos plantea la lucha contra el tráfico de estupefacientes debe llevarnos a la búsqueda de soluciones imaginativas que, respetando los principios y garantías constitucionales, faciliten la tarea de la justicia… (como) la posibilidad de que los jueces reduzcan la pena de los incursos en delitos vinculados al tráfico de estupefacientes cuando colaboren de manera significativa en la investigación judicial tendiente a desbaratar una organización vinculada al narcotráfico” .
La disposición de la Ley de Estupefacientes establece atenuaciones de penalidad (hasta la mitad del mínimo y el máximo o eximirla de ella) para quien revele la identidad de otros autores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o conexos, o aporte información que permita los secuestros ya mencionados. Así como el “agente encubierto” significa una forma de investigación desde afuera hacia adentro de la organización de narcotráfico, a través del “arrepentido” –también llamado “colaborador” o “informante” o “testigo de la corona” –, se consagra otra de sentido inverso .
Maier encuadra este instituto dentro de la audaz moda “de fijarle precio a la supuesta verdad y pagar por ella” . Como patentiza el título del trabajo, coincidimos con Hendler cuando dice que, en rigor, no se trata verdaderamente del arrepentimiento sino de la delación. La condición establecida en la norma es la utilidad de la revelación o el informe, no la voluntad de desistir ni el arrepentimiento. Así, evoca: “La reminiscencia que sugiere nos retrotrae indudablemente a la práctica medioeval anglosajona del approver . Pero ahora, claro está, sin el riesgo para el delator de tener que batirse a duelo con los acusados, como podía ocurrir en aquél entonces y sin que tampoco se le imponga la exigencia de aquella época de que abandone el territorio del reino” . Coincidente Terragni señala que la denominación de “arrepentido” importa un “torcido uso del lenguaje (que) procura disimular la inmoralidad intrínseca de la figura” .
Desde el plano ético, destaca Maier que, lo más curioso es que para esta compra de impunidad por una persona que no está arrepentida de nada, sino que negocia desde una situación de inferioridad, obtiene más ventajas cuando es más inmoral. Cuando más comprometido está con el delito, más injusta es su conducta, más tiene que ofrecer, en consecuencia, más perspectivas de obtener la impunidad . Por su parte, Sancinetti señaló que se encubre una perfidia, ya que no se estaba frente a un sujeto que se condolía de su pasado y que por eso colaboraba con la investigación, sino ante el autor de un delito que obtenía un beneficio a cambio de traicionar la confianza de los copartícipes .
Al contrario, Cornejo apunta que observaciones como las anteriores confunden el concepto procesal con el propósito de enmienda propio del ámbito confesional, cosa que el legislador no tuvo en cuenta, no le interesó si el reo se muestra pesaroso con su proceder, sino la significación de su confesión en relación con el hecho en forma global y su contribución a su esclarecimiento, agregando que “Pretender más sería vulnerar, cuando menos, el principio del cogitationis poenam nemo patitur, según el cual los pensamientos no son punibles. O hacer resurgir métodos inquisitoriales en pos de la búsqueda de la verdad real” , a la vez que reconoce que se trata de “una figura que, por su propia esencia, no resulta simpática ni fácil de aceptar” .
En la perspectiva comparada, Hendler recuerda que en el derecho norteamericano, la cuestión con las confesiones de un inculpado que sirven de prueba contra otro está planteada como un conflicto entre las atribuciones del fiscal de obligar a alguien a prestar declaración como testigo de cargo y el privilegio de no ser obligado a declarar contra sí mismo. El principio generalmente aceptado es que el otorgamiento de inmunidad hace desaparecer el privilegio y permite obligar a declarar, aunque lo que se discute es el alcance de la inmunidad: si tiene que abarcar el hecho sobre el que se declara (“inmunidad de transacción”) o alcanza con asegurar que lo declarado no será utilizado (“inmunidad de uso”). En el ámbito federal, la Corte en el caso “Kastigar v. United States” (1972) fijó una posición intermedia: aunque no es necesario una inmunidad de transacción, se requiere la seguridad de que lo declarado no pueda utilizarse y de que tampoco pueda utilizarse ninguna prueba derivada de la misma declaración (“inmunidad de uso derivativo”), lo que implica que la persona favorecida por el otorgamiento de la inmunidad sólo puede ser acusada por el hecho al que se refiere su declaración cuando la acusación demuestre que la prueba de cargo ha sido obtenida de una fuente totalmente independiente .
Agrega Bunge Campos para diferenciar a nuestro delator del testigo con inmunidad estadounidense, que éste declarará bajo juramento y será contra-interrogado por el defensor del imputado sobre su arreglo con la Fiscalía, que verá así la “luz pública”, para que el jurado popular pueda ponderar adecuadamente la credibilidad de este testigo . Entre nosotros, el proceso de otorgamiento de beneficios destaca, como dice Montoya, por el secreto en el trámite de obtención de la verdad histórico-procesal: “no hay visibilidad, transparencia ni publicidad” . Se volverá luego sobre la perspectiva del valor probatorio de sus dichos.
Ensayan la justificación del instituto, entre otros, el nombrado Cornejo y Spolansky. El primero, tras reconocer la plausibilidad de las opiniones en contrario antes mencionadas, apunta que “no es menos cierto que el legislador tuvo que enfrentarse ante lo incontrastable de la realidad, debiendo asumir que para combatir la criminalidad organizada hacían falta figuras hasta no hace mucho profanas en el Derecho Penal vernáculo… no es que el Derecho conciba cualquier engendro, sino que ciertas coyunturas extremas compelen al legislador a privilegiar ciertos bienes sobre otros en aras de la preservación institucional” . En cuanto al profesor Spolansky, partiendo del reconocimiento de que se funda en un criterio utilitario, afirma que la objeción de estimular la “delación” no advierte que nadie tiene el derecho a no ser investigado y que los pactos de silencio de un grupo delictivo no están protegidos por ninguna regla constitucional. Destaca que el arrepentido no es obligado normativa ni físicamente a transmitir información útil, sino que es él y su abogado quienes deberán calcular cuáles son las consecuencias más ventajosas para el interesado. Aporta un criterio para tratar de superar la objeción relativa al “arrepentido” autor principal que entrega a los cómplices primarios y secundarios (lo que, puede acotarse, fuera magistralmente mostrado en el cine por la película “Los sospechosos de siempre” ). Señala que “sólo podrá ser arrepentido quien aporte datos útiles para individualizar a personas que no estén en un nivel de responsabilidad penal por lo menos igual o inferior a la del arrepentido” .
Esta última restricción no surge del texto de la ley, aunque se trata de una sugerencia que sí incluye como inciso “c” el art. 30 del proyecto “Comité Científico Asesor” que ya fuera transcripto. Podría esto generar la impresión de que entonces, de transformarse esta iniciativa en ley, la claúsula solucionaría la crítica. Estimamos que no sería así y lo pone de manifiesto con evidencia la circunstancia de que no es difícil pensar en casos como el del ejemplo cinematográfico dándose en la realidad.

D. Problemas de “letra chica”. En cuanto a lo particular, es decir, el detalle de la regulación del instituto, los problemas que surgen de una redacción en que lo incompleto se mezcla con lo confuso, son varios.
i. Una primera discusión podría girar en torno a su naturaleza que, si bien ofrece como respuesta de mayor consenso la anticipada al momento de presentar los antecedentes, es decir, se trata de una excusa absolutoria , se han introducido matices. Por la negación del encuadre se ha pronunciado Franceschetti quien, siguiendo la opinión de Zaffaroni en cuanto niega que existan las “excusas absolutorias” como tales, opina que la “colaboración” podría inscribirse dentro de las causas que cancelan la pena, ya que opera impidiendo la aplicación de una pena con motivo de circunstancias posteriores a la comisión del hecho delictivo (en cambio, las causas que excluyen la pena, son casos en que las circunstancias preexisten y deben encontrarse presentes al momento del hecho) .
En una suerte de punto intermedio, Bunge Campos, al referirse a las consecuencias del “arrepentimiento”, entiende que cuando se exime totalmente de la pena se trataría de excusas absolutorias o causas personales de anulación de la pena, mientras que en los supuestos de disminución de la pena, se fijan pautas “que desquician todo el sistema de determinación de la pena” . Por su parte, entendemos que con razón, niegan Arce y Marum tal problema, apuntando que no es esencial a la estructura de la excusas absolutorias que eliminen totalmente la punibilidad, mencionando expresamente el caso del art. 232 en nuestro C.P. o las llamadas “semi excusas absolutorias” del derecho español, que son beneficios establecidos para personas pertenecientes a bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes . Aclaran los nombrados que, si bien en todas las excusas absolutorias la no imposición de pena atiende a razones de política criminal que así lo aconsejan, en este caso, a diferencia de las restantes “excusas absolutorias sobrevivientes”, que adquieren tal carácter desde una consideración de los fines de la pena (ya sea por menor grado de culpabilidad o de menor necesidad de prevención especial o desde alguna perspectiva de prevención general –para la que pudiera ser contraria en cuanto mermaría sus efectos disuasorios–), no se trata de un supuesto de innecesariedad de ella, “sino de una valoración que hace el legislador basada en cuestiones de utilidad, conveniencia y pragmatismo con la única finalidad de facilitar y fomentar la persecución penal (policial y judicial)” .
ii. En cambio, volviendo sobre la crítica de Bunge, sí se advierten claras turbulencias en el sistema de determinación de la pena si se atiende al modo asimétrico con que se ha regulado el instituto en los diversos regímenes en que se incorporó. Cornejo ha puntualizado la falta de coherencia del legislador en la “expansión” por ley 25241, ya que al comparar ambos dispositivos legales, observa que mientras en la ley 23737 se prevé una posible eximición de pena, en la otra sólo es factible la reducción, lo que denuncia como no equitativo . A ello se agrega como quiebre de igualdad, pero en sentido contrario, que mientras en el régimen de estupefacientes el tribunal competente para resolver en el caso concreto si se reunieron los recaudos para viabilizar la consideración de “arrepentido” es el Tribunal Oral Criminal ya en la etapa de debate o juicio propiamente dicho, en la legislación antiterrorista es posible que esto lo analice en juez instructor para acordar la excarcelación del arrepentido .
A su vez, ya anticipamos que la asimetría se profundiza si entra en el juego comparativo el citado art. 170 del C.P., con su modificación de mediados de 2003. De todos modos, no puede perderse de vista que en una decisión de estricto corte político criminal y teniendo en consideración el régimen o grupo de delitos en que el legislador habilita el tratamiento preferencial para el delator, es perfectamente posible admitir que diferencie consecuencias ante la presencia de, por ejemplo, desiguales valoraciones sobre la gravedad de los ilícitos a que se refiera.
iii. Con relación a cuál sería el ámbito personal de aplicación del instituto, puede “arrepentirse” cualquier persona “incursa” en los delitos que individualiza la norma (los del propio sistema que integra y el art. 866 del Código Aduanero o en otros conexos ), que brinda la información que especifican los incs. “a)” y/o “b)”, ya que no media conjunción que aclare la relación entre ambos –de lo que deriva que bastaría con que cumpla con una de las dos situaciones –, ya sea durante la sustanciación del proceso o incluso antes de su iniciación. Sólo a esta persona, no se comunica a otros partícipes ya que se vincula a su aporte personal al progreso de la investigación y no al hecho investigado. Además, no hay límites en cuanto a las veces en que puede “delatarse” bajo el amparo de este instituto, por lo que bien podría darse la reiteración del pedido por quien se arrepintió en anterior ocasión, aspecto que ha sido objeto de dura crítica .
Por lo tanto, puede tratarse de autor, coautor, partícipe primario o secundario e, incluso, instigador, ya que la amplitud de la redacción permite incluir todos estos supuestos de participación. Tampoco vemos inconveniente en que pueda beneficiarse un encubridor ya que si bien, en sentido literal, no sería alguien que está “incurso”, carecería de razonabilidad que pueda acceder a esta posibilidad quien realiza la conducta y quede fuera quien simplemente la oculta, pudiéndose además agregar que al argumento de igualdad para el que realiza algo menor, se postula una interpretación coherente con la finalidad de la previsión legal, es decir, el argumento utilitario que se enarbola para justificar el instituto. Coinciden Arce y Marum invocando, a todo evento, una analogía “in bonam partem” .
iv. Los últimos autores nombrados introducen una interesante cuestión −cuya solución nos parece acertada−, con relación a los límites respecto de a quienes se puede delatar. Así, si el partícipe al que se pretende delatar se encuentra comprendido dentro de los parientes respecto de los que media prohibición de denuncia (vía art. 178 del CPPN), esta colisión habrá de resolverse por la prevalencia de la última, que tiene anclaje constitucional en el art. 14 bis de nuestra Carta Magna, que garantiza la protección integral de la familia. Agregan que, en el análisis infraconstitucional, también es claro que “si el Estado sin distinción alguna de delitos, se autoexcluyó genéricamente de tomar conocimiento por medio de estos parientes, al no consagrar lo contrario el art. 29 ter, no cabe tener por derogada la prohibición” .
v. Otro de los aspectos que permite adjetivar como “confusa” a la regulación del instituto en particular es la fórmula alternativa que cierra el inc. a) del art. 29 ter, es decir, que la revelación debe permitir el procesamiento de los sindicados “o un significativo progreso de la investigación”, que es de una vaguedad preocupante (“pasmosa”, califica Bunge Campos ), dejando librado por su indeterminación al arbitrio judicial para los casos concretos lo que resulta condición para la operatividad del instituto.
Reconociendo la imprecisión de la redacción, Falcone y Capparelli indican como supuestos de avance en la pesquisa la identificación de coautores, cómplices e instigadores, la detección del modus operando, la obtención de números telefónicos, domicilios a través de los que o en donde se concreten o acuerden transacciones ilícitas. También cuando mediante la información se logre procesar a los sindicados, que en su consideración, aún tratándose de una medida que no causa estado, es suficiente para que proceda la excusa absolutoria, sin que pueda ser enervada por la revocación por tribunal de alzada . En el proyecto de ley “supra” citado se incluía como ejemplo de “colaboración significativa” el aporte de información que permita la incautación no sólo de estupefacientes, materias primas o precursores químicos para la fabricación de los primeros, sino también de dinero vinculado a los hechos investigados, lo que finalmente plasmó en el inciso “b” antes trascripto .
A contrario, Arce y Marum postulan que si no ha se ha dictado el procesamiento del sindicado, ni se ha logrado un significativo progreso de la investigación y tampoco se produjo el secuestro de la sustancia, no cabe aplicar la figura, aún cuando el imputado resulte ajeno a la falta de obtención de aquellos resultados (“no bastan las buenas intenciones del informador” ). El límite estaría dado por la circunstancia de que lo que frustrara el resultado hubiera sido una conducta dolosa o culposa de la autoridad de prevención o instrucción , ya que “la negligencia de quien tiene a su cargo la investigación no puede revertir en perjuicio del imputado” .
vi. Un problema adicional, en términos ya de valoración de la prueba, ofrece el instituto en la medida que, naturalmente, se relaciona con la vieja cuestión acerca del “peso” como prueba de cargo de la declaración incriminatoria que presta el coimputado. Tradicionalmente, como expone Manuel Jaén Vallejo, el TCE ha señalado que “carece de consistencia plena como prueba de cargo”, en particular si es única y no encuentra mínima corroboración por otras concordantes en contra del indicado. De allí que, coincidiendo, entiende el citado que su “consistencia probatoria” es “reducida”, mencionando en este sentido distintas sentencias del TSE en las que la declaración del coacusado ha sido caracterizada como no propiamente un medio ordinario de prueba, ya que se efectúa sin la obligación de veracidad exigible al testigo, reconociéndole al menos valor constitutivo de una “mínima actividad probatoria de cargo” para la que las motivaciones de quienes inculpan a otro procesado deben ser analizadas con especial cuidado. Así, según la doctrina del TSE, podría adjudicarse tal significación menor cuando no hayan sido prestadas por alguien guiado por móviles de odio personal, por obediencia a una determinada persona, ni que la declaración inculpatoria se preste con ánimo de autoexculpación.
Justamente, conectando esto último con el instituto en análisis, dice el nombrado: “Todas estas circunstancias, precisamente, hacen altamente perturbadora la figura del llamado “arrepentido”, prevista en el art. 376 del Código Penal español, en relación con los delitos contra la salud pública (tráfico ilegal de drogas), que prevé una reducción de pena de hasta dos grados “siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y haya colaborado activamente con estas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado” .
Montoya, por su lado, tras evocar la confianza que el célebre magistrado italiano asesinado Giovanni Falcone tenía en los arrepentidos a partir de su uso en numerosos procesos contra la organización mafiosa conocida como la “Cosa Nostra”, señala en cuanto a la valoración procesal de las declaraciones de los pentiti que “sus dichos constituyen sólo uno de los instrumentos útiles para el descubrimiento de la verdad, por cuanto se requiere que sean seriamente investigados a fin de ser corroborados por otras evidencias, ello de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina comparada” . En el caso italiano, destaca además la correspondencia con la previsión del art. 192 de su CPP, que dice: “Las declaraciones prestadas por el coimputado del mismo delito o por persona imputada en un procedimiento vinculado, se evaluarán juntamente con los demás elementos de prueba que confirmen su admisibilidad”. En función de ello, indica el autor citado que “surge la necesidad de incorporar al proceso sólo las revelaciones de los colaboradores que encuentren un respaldo preciso y real en el resultado de las investigaciones desarrolladas por los investigadores, y la necesidad de un gran profesionalismo por parte de quien recibe las declaraciones de los colaboradores, dado que en todo momento debe tenerse bien presente el peligro de convertirse en instrumentos de quien persigue finalidades no institucionales que pueden significar una trágica desviación y esto debe ser eficazmente combatido” .
vii. En cuanto a la oportunidad hasta la que puede “arrepentirse”, la fórmula “durante la sustanciación del proceso” es de una amplitud que permite las más variadas interpretaciones. Así, literalmente, permitiría que se pudiera hacerlo mientras no hubiere sentencia firme.
No obstante, en una lectura sistemática de la norma, parece más razonable aquella que lo limita hasta el momento inmediato anterior a la clausura del debate, es decir, a aquel en que se brinda al imputado la última oportunidad dentro de aquel de manifestar cuanto quiera antes de concluirlo .

4. Recapitulando la negativa a la expansión
Nada es sencillo cuando se transita un momento que sintetizan Bustos y Hormazábal diciendo: “Términos como “inseguridad ciudadana”, “crimen organizado”, “fundamentalismo religioso” y “terrorismo”, que los ciudadanos han incorporado a su lenguaje cotidiano haciéndose eco de la insistencia con que son repetidos por los medios de comunicación con el apoyo de intelectuales orgánicos del autoritarismo penal, han terminado por construir una situación en la que se va extendiendo la opinión de que el sistema penal y sus garantías no sirven para luchar contra estas formas de delincuencia”. Ante esto, identifican dos caminos. Uno es la alternativa irracional, real, de una profusión de leyes especiales cuyo objetivo no es la determinación de conductas sino la diferenciación de personas en la sociedad, constituyendo un nuevo planteamiento del derecho penal autoritario, el derecho penal para el enemigo. Otra es una respuesta democrática, que parte del reconocimiento de que para hacer política criminal hay límites que vienen dados porque para un Estado social y democrático de derecho no cualquier alternativa es válida, sino que aquellos vienen impuestos por la ética (el fin no justifica los medios), los derechos fundamentales (la visión histórica nacional de los derechos humanos) y los principios que dieron nacimiento al Estado moderno (libertad, igualdad, solidaridad). Por eso, en definitiva, postulan “un reforzamiento de las instituciones de control y también del sistema de derecho penal, pero manteniendo los principios garantistas” .
Como señala Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, hoy día, los “medios extraordinarios de investigación” (grupo al que pertenece la delación institucionalizada) encuentran su fundamento último y legitimidad de uso por el Estado en lo pernicioso que para la sociedad entera es el crimen organizado, así como las dificultades inherentes a su lucha, llegando a representar un “modelo diferenciado de represión del delito” que, entiende, “permite hablar de un Derecho Procesal de dos velocidades según estemos ante la tradicional delincuencia individual o antes los fenómenos delictivos organizados”. No obstante, aclara de inmediato que “la idoneidad de los referidos medios de investigación no debe ir en detrimento de la plena vigencia de los derechos y principios constitucionales”, de allí la necesidad de sujetarlos al cumplimiento de estrictos requisitos legales como modo de mitigar los riesgos que suponen para las garantías vigentes en un Estado de Derecho, mencionando en particular que deberán responder a los principios de legalidad, subsidiariedad, proporcionalidad y de exclusividad jurisdiccional .
Estamos ante un fenómeno expansivo interno, como ha quedado acreditado en lo que antecede, que forma parte de uno mayor, a escala globalizada e impulsado desde Naciones Unidas a través de diversos instrumentos, como la Convención contra el Tráfico de Estupefacientes de 20 de noviembre de 1988, por citar uno. Hemos visto, con grado de mayor detalle, precisamente en el régimen penal de estupefacientes nacional, los problemas que conlleva la admisión de la delación como “medio extraordinario de investigación” que, además, no habrán de salvarse por la más pulcra redacción del proyectado art. 30 de la iniciativa del “Comité Científico Asesor en materia de control del tráfico de estupefacientes, sustancias psicotrópicas y criminalidad compleja”.
Cuando se conecta este panorama con la noticia motivadora del trabajo, vale decir, una posible nueva normativización del “delator” en un régimen especial, aparece inevitable el recordatorio a las palabras de Soler: “Las leyes se suelen guiar en este punto por un criterio estrictamente político. Es tan grave el delito final que incluso se transa con la inmoralidad evidente de la delación” . No creemos estar en presencia de un ámbito de criminalidad (el tributario y previsional) que ofrezca las notas de gravedad propias del llamado “crimen organizado” que justifiquen habilitar la “transacción”, en verdad, resignación de principios, que importa esta y otras “técnicas especiales de investigación”.

VIDEO DEL CELS sobre prisión en Comisarías bonaerenses 2009

FILMACIÓN sobre la prisión en Comisaría en la provincia. De visión OBLIGATORIA para acompañar la lectura del caso "Verbitsky".

El juez de Necochea y presidente de Pensamiento Penal, Mario Juliano, mostró en nuestra facultad el día viernes 16 de abril un video elaborado por el CELS, que fuera presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en marzo pasado. Se muestra las condiciones en que se encuentran los detenidos alojados en varias comisarías del Gran Buenos Aires.

Basta dedicar los 10 minutos que dura para entender por qué el estado bonaerense ha sido denunciado por incumplimiento de lo resuelto por la CSJN en el caso "Verbitsty".

Este es el link:

http://www.vimeo.com/11015270

INSEGURIDAD Y REFORMAS PROYECTADAS. Columna de opinión. Riquert

Sobre el tema de la sensación de inseguridad incluimos seguidamente una nota de opiniòn del prof. Riquert y, a continuación, un reportaje periodístico a Gabriel Kessler

La inseguridad y el síndrome de Balatón (a esta película ya la vi…)

por Marcelo A. Riquert*

Hace más de una década, Jaime Malamud Goti denunciaba. refiriéndose a la política de “guerra contra las drogas” en Bolivia de aquel momento, que la insistencia en una serie de medidas probadamente ineficaces importaba la puesta en vigencia del principio “más de lo mismo” o el “síndrome de Balatón”[1]. Explicaba que en los años 50 los políticos húngaros tomaron la decisión de sembrar cítricos a las orillas del lago Balatón y que la posibilidad de rectificar el rumbo fue aniquilada cuando, asignándole la fuerza de desafío bélico, los gestores del proyecto decidieron ignorar la predicción de un experto para quien las plantaciones no tolerarían el frío de la región. Cuando el desastre se produjo, los funcionarios acusaron al experto de traicionar el proyecto, su interés en el traspié de la empresa explicaba el desastroso resultado y se hizo evidente al anunciarlo. Así, el fracaso es sencillamente observado más que como la ocasión de rectificar el rumbo, como la confirmación del acierto cuyo éxito no se verificó sólo porque los recursos fueron insuficientes o faltó entusiasmo. Concluía entonces Malamud que, lamentablemente, “el síndrome Balatón no es patrimonio exclusivo de los húngaros”.
Los anuncios públicos recientes de las autoridades de la provincia de Buenos Aires sobre las medidas que se propician para solucionar el problema de la inseguridad, planteadas en el marco de lo que se presenta políticamente como una lucha personal sin cuartel contra el crimen, dejan a las claras que los húngaros, al menos, compartirían el síndrome con los bolivianos (según el autor citado) y los bonaerenses, en nuestra modesta opinión que, sin dudas, nos expone a ocupar el sitio del experto que advirtió que la zona no era apta para el cultivo de limones, naranjas o pomelos.
Nada cambiará sustancialmente en términos de seguridad con la baja de la imputabilidad de los menores (que cometen el 4 % del total de delitos registrados en el año conforme las estadísticas de la Procuración General ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires), sólo se los judicializará penalmente antes a través del sistema de responsabilidad penal juvenil recientemente implementado con notorias carencias estructurales y personales, suplidas las más de las veces por los enormes esfuerzos individuales de operadores comprometidos con su función de servicio social. La implementación de un código contravencional con previsiones que someten a todos los habitantes permanentes o en tránsito a ser víctimas del tratamiento ideado para “feos, sucios y malos” está más cercano de hacernos sentir inseguros sobre nuestra propia condición de ciudadanos que cualquier otra cosa y, finalmente, que una nueva modificación del régimen de excarcelación nos expone a incumplir el estándar mínimo que le fuera fijado a los tres poderes locales por la Corte Suprema de Justicia en el famoso caso “Verbitsky” en 2005, atendiendo las reglas constitucionales o internacionales de igual jerarquía con las que se encuentra comprometido nuestro país.
La media porcentual de detenidos por habitante en la provincia, lejos de la idea instalada públicamente de que “entran por una puerta y salen por otra”, es la tercera más alta de toda América, sólo superada por Estados Unidos (que es el “campeón mundial”, superando los 600 detenidos por cada 100.000 habitantes) y Cuba, en puesto que compartimos con Chile. Con más de 220 detenidos por cada 100.000 es, además, el lugar que tiene la tasa más alta del país (la media nacional es de aproximadamente 150).
A comienzos de la década, había en Buenos Aires alrededor de 15000 personas presas. Una modificación al código procesal, la Ley 12405 pergeñada por el gobernador Ruckauf, cambió las reglas de la excarcelación y llevó a que en cinco años la población carcelaria sobrepasara las 32.000 personas (más de 6000 de ellas en instalaciones policiales), en las peores condiciones que comenzaron a revertirse a partir del reclamo judicial del CELS antes mencionado. No puede olvidarse, además, cuando se predica que hay incrementar la cantidad de detenidos, que las restricciones presupuestarias existentes se expresan, en materia carcelaria, en que la provincia gasta por interno más de 4000 pesos por mes mientras que la Nación destina al mismo fin más de 6000 pesos (y tiene en su servicio penitenciario un tercio de la población que aloja el local).
Lo muy sintéticamente recordado demuestra que los bonaerenses esta película ya la vimos y, por lo tanto, el final lo conocemos. Nadie puede decir que en el lustro en que más que duplicamos nuestros presos (de los que sólo poco más del 20 % tiene condena), la situación de seguridad mejoró. La “sensación” registrada en los medios fue la contraria. Sigue siendo la contraria. Conforme el síndrome de Balatón, este fracaso solo sería demostrativo del acierto del camino de tener más gente presa sin condena, lo que pasa es que la actual aún no es suficiente. Simplemente, se trataría de la falta de entusiasmo de los jueces en dejar imputados en prisión preventiva sin que importe que luego, muchos, serán declarados inocentes y absueltos tras la realización del juicio.
Aún prescindiendo de las consideraciones relativas a los derechos humanos que, en el mundo globalizado, parecen no importar demasiado, desde una pura visión economicista, teniendo en cuenta lo que cuesta mantener una persona presa en malas condiciones y las limitaciones presupuestarias que vivimos, no sería mala idea sentarse a pensar algún modo más inteligente de enfrentar los serios problemas estructurales multiplicadores de violencia social y no seguir gastando en ampliar la hotelería carcelaria. Es muy probable que nos demos cuenta de que podría ser más barato generar trabajo que encierro, dar educación que sacar niños del tráfico social, ayudar a sus familias para que puedan contenerlos que institucionalizarlos. En definitiva, que es muy difícil “resocializar” a quien nunca fue “socializado”.

* Profesor Titular Regular de Derecho Penal, Universidad Nacional de Mar del Plata.
[1] En su trabajo “El poder desarticulante y los discursos de emergencia: el caso de la guerra contra las drogas”, pub. en la “Pena y Estado. Revista Latinoamericana de Política Criminal”, N° 3 “Policía y sociedad democrática”, INECIP/Editores del Puerto, Bs.As., 1998, págs. 131/132.

A continuación reproducimos un interesante reportaje realizado a Gabriel Kessler sobre el tema "sensación de inseguridad y delito", publicado en el diario Página 12 del día 12 de setiembre de 2010.

“La relación entre percepción de inseguridad y delito efectivo es el doble”
Gabriel Kessler lleva años estudiando la llamada “inseguridad”. Que es mucho más que delito, asegura. Y se atreve a decir que la inseguridad no es sinónimo de ruptura de la ley. Aquí, analiza cómo se relaciona la sociedad con ese fenómeno, cómo cambia esa relación en el tiempo y qué papel juegan los medios.
Por Natalia Aruguete y Walter Isaía
–¿Cómo define el concepto de inseguridad?
–Tal cual está tematizado en la Argentina, tanto en el campo político, mediático como en la población, la inseguridad no es sinónimo de delito, ni siquiera de todos los delitos violentos. La inseguridad es la sensación de una amenaza aleatoria que puede abatirse sobre cualquiera en cualquier lugar. La idea central es la de aleatoriedad, le puede pasar a cualquiera. Muchas veces causa sensación de inseguridad, por ejemplo, el que haya jóvenes reunidos en la calle que no están violentando ninguna ley. Por eso digo que la inseguridad no es sinónimo de ruptura de la ley.
–Hay un debate de larga data en la Argentina sobre si la inseguridad es objetiva o subjetiva, ¿usted qué opina?
–Que las dos dimensiones son inseparables, porque la inseguridad tiene siempre una dimensión de demanda insatisfecha dirigida al Estado sobre lo que se considera un umbral de riesgos aceptables, y eso necesariamente es subjetivo aunque no lo hace menos real.
–¿Por qué en los últimos años la inseguridad se ubicó como la principal preocupación en Argentina?
–Hoy la preocupación por el delito está instalada como primer problema en toda América latina, en los países que tienen las tasas más altas de delito y también en aquellos que, en términos relativos y absolutos, tienen menores tasas de delito, como Uruguay, Costa Rica o Chile, como se vio en las últimas elecciones presidenciales de estos países.
–¿Por qué?
–Hay muchos factores a tener en cuenta. En Argentina, por ejemplo, los delitos contra la propiedad aumentaron más de un 200 por ciento en 20 años. La relación de la sociedad con el delito urbano cambió desde la reinstalación democrática, con fuerte énfasis en los ’90 y con un pico luego de la crisis del 2001, para luego tener un amesetamiento después del 2003, aunque desde el 2007 no tenemos datos de las encuestas de victimización. A pesar de esta estabilización en las tasas, cuando la situación económica se fue estabilizando, el delito fue ocupando el primer lugar de preocupación. Si tuviera que elegir entre las tantas variables que explican la centralidad del delito, diría que las tasas de victimización (el porcentaje de personas que son víctimas de algún delito), de casi todas las urbes de América latina y también de la Argentina –donde hay estudios–, es de un 30 o 40 por ciento. Es bastante. Las tasas de homicidio son bajas en comparación con otros países de la región, entre 6 o 7 sobre 100.000. Esa articulación entre tasas de victimización altas –en su mayoría delitos menores– y tasas de homicidio comparativamente bajas pero con mucha presencia mediática, y a menudo en ocasión de esos delitos menores, hace que la experiencia personal de victimización se viva, no según el cálculo de probabilidades de su baja posibilidad de desenlace fatal, sino en términos de incertidumbre.
–En esta relativa independencia del sentimiento de inseguridad respecto de la tasa de victimización, ¿qué influencia generan los medios de comunicación?
–Una primera cuestión es que para que los medios tengan impacto en la preocupación debe haber una consonancia intersubjetiva entre lo que los medios transmiten y lo que las personas perciben o creen que pasa alrededor de ellas. Un segundo rasgo es que hay una omnipresencia del tema. Desde mediados de los ’90, asistimos a la instalación de la inseguridad como una rúbrica mediática, un tema que pasa de los diarios populares a los de tirada nacional, de la sección “Policial” a las secciones “Información general” o “Política”. Hay, a la vez, una presencia central en los noticieros nacionales, que muestran el “saldo de la inseguridad de la jornada”. Hay constantemente un telón de fondo con la idea de que es un problema de alcance nacional.
–En su libro El sentimiento de inseguridad investigó este aspecto en una pequeña ciudad, ¿cuáles fueron los hallazgos de ese trabajo?
–Investigamos una ciudad muy pequeña, donde no pasa absolutamente nada y la gente dice que no pasa absolutamente nada, pero la transmisión de noticieros nacionales y ver que en ciudades cercanas –intermedias o grandes– ha pasado algo, instala la idea de que “esto nos puede pasar a nosotros en el futuro”. El efecto es avizorar un futuro de mucha inquietud. Hay un telón de fondo que se compone de noticias de casos episódicos (hurtos, robos) con una actualización constante, con la cámara presente en el lugar del hecho y la centralidad de las víctimas en los delitos. Es decir, cambió la presentación mediática de los delitos, no sólo en Argentina sino en América latina y en todo el mundo. Esto hace que el delito pase de haber sido algo excepcional a ser una experiencia, algo que uno escucha, oye y palpa durante todo el día.
–Según su análisis, en América latina, la relación entre la percepción de inseguridad y el delito efectivo es aproximadamente el doble, ¿qué ocurre en Argentina?
–En Argentina también es más o menos el doble. En general, lo que uno ve es que la percepción de probabilidades en el futuro de ser víctima de un delito guarda una relación del doble o más que la tasa de victimización del lugar en que se vive. En las grandes ciudades europeas hay alrededor de un 15 por ciento de tasa de victimización y un 25 por ciento de personas que consideran que pueden ser víctimas de un delito. En las ciudades latinoamericanas es de un 30/35 por ciento a un 60/70 por ciento, respectivamente, eso se llama presión ecológica: cada punto de delito en un territorio tiene un efecto de multiplicación en cuanto a la inquietud que genera en sus habitantes. Lo que suele suceder –Argentina sigue un poco esa lógica– es que la preocupación por el tema aumenta un poco después que aumenta el delito. Y aun cuando el delito baja, esta preocupación se mantiene estable; esto se está viendo en Europa, aunque en América latina vemos situaciones distintas.
–¿Como cuáles?
–Santiago de Chile tiene todavía tasas de homicidio enormemente más bajas que Bogotá, pero en Bogotá se tiene la percepción de que la situación mejoró y el temor descendió. En Santiago de Chile, al igual que en Buenos Aires y Montevideo, hay una idea mítica de que en el pasado no había delito y eso explica en parte que con tasas más bajas que otras ciudades, la preocupación sea muy alta.
–¿Pero por qué se da esa diferencia?
–Hay dos conceptos que entran en juego: la comparabilidad y la aceptabilidad. El temor, en gran medida, es una comparación con lo que se supone que fue el pasado, y uno tiende a construir imágenes bastante idealizadas del pasado. Se ve muchas veces un discurso dicotómico: “acá no pasaba nada”. “Todo estaba bien hasta el momento en que empezó todo”. Sin embargo, cuando se ven las tasas de victimización y la evolución de la preocupación, se observa que ambas aumentaron paulatinamente.
–¿Hay diferencias entre esta dicotomía y la experiencia subjetiva de las personas?
–Cuando las personas dejan de dar un juicio general y hablan de su propia experiencia, sobre todo de los cambios en sus formas de experimentar la ciudad, se ven cambios de prácticas –dejan de hacer ciertas cosas o las modifican– que también fueron cambios paulatinos. En la preocupación por el delito hay varias temporalidades superpuestas.
–Usted mencionó la “aceptabilidad” como un factor que incide en la percepción pública del delito.
–La indignación del delito suele estar mediada por las diferencias de aceptabilidad. ¿Cuánto delito se considera aceptable en una sociedad? Eso es dinámico: cambia en función del tiempo, de los grupos sociales y de la talla de la ciudad en la que uno viva. Lo que en un pueblo es un escándalo, en una ciudad grande es considerado parte normal de la vida. En las encuestas, desde comienzos de los ’90 hasta hoy, la idea es que esto va a empeorar. Creo que una de las cuestiones que genera mayor efervescencia política con respecto al delito en la Argentina es que, a pesar del aumento de los hechos, el nivel de aceptabilidad no cambió y esto causa –y a la vez retroalimenta– una suerte de pesimismo sobre el futuro conjugado con la sensación de que nadie sabe qué hacer.
–¿Cuáles son las consecuencias de esta retroalimentación?
–Son preocupantes. Por casos de otros países, sabemos que cuando parte de una población espera algún tipo de solución y no ve respuestas, puede estar más predispuesta a aceptar respuestas más punitivas. A la gente que entrevistamos en el libro, que en sus comienzos apoyaba a Blumberg, le preguntábamos: “¿Usted sabe lo que está proponiendo?”. Y la respuesta era: “La verdad que no, pero él sabe qué hacer”. La demagogia punitiva, falsas soluciones rápidas, crecen cuando se siente que no podemos dar una respuesta desde un polo realmente democrático. Por eso creo que es interesante ver –y que los medios vean– que no todo va para peor. Porque hay muchas experiencias interesantes de prevención en muchos lugares del país, con participación de entidades intermedias y de la comunidad, con propuestas no punitivas y sin saturación policial, con políticas urbanas y sociales, que han tenido éxito en revertir situaciones de delito.
–¿Cuál es el rol de los sondeos de opinión en tanto generadores de opinión, y qué aspectos serían criticables de la forma de medir la inseguridad?
–Muchas veces las encuestas de opinión y las preguntas sobre temor trabajan en un circuito de retroalimentación del temor porque devuelven la imagen de una sociedad atemorizada. No todas, depende también de cómo sea preguntado, pero en general contribuyen a la imagen de una sociedad atemorizada. Me parece muy importante la pregunta metodológica porque hay una gran discusión sobre cómo preguntar sobre el temor.
–¿En qué consiste esa discusión?
–Está demostrado que si uno pregunta por miedo a determinadas cosas, encuentra miedo. En las encuestas sobre victimización británicas, por ejemplo, ya no se pregunta más por el temor. Presuponer que la única emoción que genera el delito es temor es un error, porque también genera otras emociones. Hay una diferencia importante entre, por un lado, la preocupación política por el tema (que es lo que preguntan las encuestas) y, por otro lado, la percepción de probabilidad de ser víctima de un delito, que es lo que se está empezando a usar en el mundo y, por último, la emoción, que puede ser el temor. Cuando se preguntaba por el temor, la pregunta original era “¿Usted tiene miedo de volver a su casa de noche?” Casa, de noche y solo. Por supuesto, cualquier persona tiene temor. También eso se está cuestionando, se empieza a preguntar por cuestiones más situadas espacio-temporalmente y sobre delitos determinados: “¿Usted tiene miedo de que le pase tal delito en determinado momento?”. En estos casos se ve que las tasas de temor disminuyen.
–¿Por qué en las mediciones se da una tendencia al cálculo cuantitativo del riesgo?
–Lo cuantitativo tiene muchas ventajas, pero la forma en cómo es usado legitima ciertos juicios previos que, sobre todo con respecto al sentimiento de inseguridad, se alejan de una realidad que es más compleja y tiene más matices de los que a veces aparecen en los números, como una suerte de sociedad temerosa a tiempo completo, cuando lo real es que, como todo sentimiento, la inseguridad tiene oscilaciones e intensidades diversas.
–¿A qué llama pánico moral?
–Es un concepto de Stanley Cohen. Se refiere a la representación mediática y el efecto que causa en la población, desmesurado en relación con lo que podría ser la objetividad de ese hecho y respecto de otros problemas mayores que aparecen en la sociedad. Este autor analiza qué noticias generan pánico moral y cuáles no. Cohen dice que el pánico se genera cuando la víctima es presentada como alguien de nosotros, que no se trata sólo de ese hecho, sino que es la punta del iceberg o parte de “una ola”, algo que va a seguir sucediendo, y este dispositivo legitima una demanda hacia el Estado y la voz de los expertos. Lo que yo digo es que el delito o la sensación de seguridad están jalonados por momentos de pánico moral, pero también por la cotidianidad y la repetición. Estos no son “casos” con nombre propio, se olvidan, no tienen nombre, pero van sedimentando en una representación de una sociedad más insegura. A veces, el pánico moral tiene como efecto generar reacciones rápidas, cuya eficacia y contenido son poco estudiados. Si las políticas de un Estado con respecto al delito van a estar fundamentalmente basadas en situaciones de pánico moral, hay un problema.
–¿Hay algún cambio en relación con el pánico moral, a partir de la crisis de 2001/2002?
–Uno ve que en los años ’80, hasta la hiperinflación, la palabra inseguridad no existía. Los delitos eran casos excepcionales, estaban sobre todo en los diarios populares o había alguna tematización fuerte de la droga, del “libertinaje” ligado a la reinstauración democrática, etc. El eje de las preocupaciones estaba sobre todo en la llamada “mano de obra desocupada” ligada a la dictadura militar. En la hiperinflación de 1989 se da un primer cambio, hay imágenes de vecinos contra vecinos. En los años ’90 se da el momento de instalación de la inseguridad, la noción se acuña, aparece la idea de crisis social, aumenta el desempleo y se va cristalizando la idea de que el centro del problema del delito concierne a parte de los jóvenes de sectores más desfavorecidos. Ya en trabajos de hace 15 años aparecen varios colegas denunciando esta asociación entre delito y jóvenes pobres. El 2001 marca un interregno, con el aumento de la crisis se da una disminución de la preocupación por el delito. Hay un pico de delito en 2001/2002, pero el punto clave es en 2003, cuando por primera vez la preocupación por el delito supera a la preocupación por el desempleo.
–¿Con qué se relaciona que desde ese momento el delito aparezca como el problema más importante?
–Cuando en una encuesta se pedía: “elija las tres preocupaciones más importantes”, se elegía el delito porque el resto de los temas estaban más tranquilos. Pero en algunos medios apareció como “Ahora el delito está en primer lugar”. Eso aumenta luego, con un pico durante el caso Blumberg.
–¿Cuál fue el efecto del caso Blumberg?
–Me parece que fue un caso de pánico moral muy fuerte. No es que no haya sido importante, fue un caso terrible. Pero generó algo que no había pasado hasta ese momento: una movilización colectiva frente a un tema, un primer polo de oposición hacia el gobierno de Kirchner que hasta ese momento gozaba de un consenso muy alto. Apareció disputándole al oficialismo la presencia en el espacio público. Además, se promulgaron leyes que estaban en el registro legislativo, pero a las que casi nadie quiso oponerse para no pagar el costo político. En relación con el delito común, fue sin duda un hecho único desde la post-dictadura, aunque historiadores como Lila Caimari muestran casos comparables en otros momentos del siglo XX en el país.
–¿Qué consecuencias tiene el pánico moral al momento de legislar, crear políticas públicas, tomar decisiones jurídicas?
–Hay un ítem que está tematizado en casi todo el mundo occidental, que es la centralidad de las víctimas. Algunos teóricos ingleses lo muestran como un aspecto muy negativo, porque frente a la centralidad de las víctimas el debate adquiere una visceralidad por la cual es imposible discutir a partir de algún tipo de racionalidad, de manera que quien quiera oponerse a determinadas leyes o se preocupe por los derechos de los victimarios estaría ofendiendo su memoria y defendiendo a los delincuentes. Eso contribuyó a que se vuelva casi ilegítimo discutir temas como los derechos humanos de las personas que están privadas de libertad, por ejemplo. En el caso argentino es más complejo, porque la centralidad de la víctima no tiene sólo un costado regresivo. Nosotros tenemos la centralidad de las víctimas ligadas al terrorismo de Estado, y en este caso la voz de las víctimas no tuvo el efecto que marcan los teóricos ingleses. Hay diferentes formas de presencia de las víctimas en el espacio público, pero tal como se dio esa presencia en algunos casos, sin negar lo terrible de ese dolor, sin duda no facilitó un debate más desapasionado sobre el tema.
–¿No cree que haya un escenario predispuesto para que se dé este mecanismo?
–Está demostrada la ineficacia de las leyes más duras, su verdadero fin es mostrarle a la sociedad que se estaba haciendo algo. Uno puede decir que hay una respuesta a la cuestión social, pero también se puede ver que hay algunas experiencias interesantes en Canadá o en algunos países escandinavos que se alejan de esa cuestión punitiva y que son eficaces. Desde América latina podríamos tomar parte de estas experiencias. Hay una orfandad de pensamiento, de una reflexión de política de seguridad que sea acorde a un problema grave pero que también sea respetuosa de los derechos humanos y de la función de reintegración que tiene el Estado. Este déficit de políticas innovadoras es un problema en casi toda América latina.
–¿Cómo analiza el reclamo que ha hecho la sociedad de políticas de tipo punitivas?
–El sentimiento de inseguridad se procesa de acuerdo a las medidas políticas previas, pero no las deja indemnes. Veo como un campo dividido en tres. Un polo punitivo, reaccionario, que difícilmente cambie y con el que uno tiene que pugnar el espacio público. Un polo democrático, comprometido con las políticas progresistas, que ve que no hay una solución actual al problema pero que está comprometido con algunas respuestas progresistas. Pero creo que hay un tercer grupo que está en esa posición intermedia, que no apoyaría políticas punitivas máximas pero que, frente a la falta de respuestas, podrían ser tentados con algún tipo de propuestas, lo que llamo un “deslizamiento punitivo”. Ahí sí el rol del Estado es importante, en mostrar que hay prioridades y que algunas cuestiones se están trabajando.
–En su libro usted plantea una relación entre un reclamo de Estado mínimo y la explosión del mercado privado de la seguridad.
–Dentro de la mirada más punitiva hay dos tendencias. Hay partidarios de un Estado mínimo, que sólo se ocupe de cuestiones punitivas, y un mercado privado como solución más eficaz. Pero también hay una idea de un Estado grande, que pueda atender la cuestión penal-judicial, más otras.
–¿Cuál es la relación entre el proceso de deslocalización y desidentificación en la percepción de inseguridad con los estereotipos que se crean respecto de la figura del delito?
–La imagen de la deslocalización es que ya no hay una frontera tajante entre zonas seguras e inseguras en la propia ciudad. En el caso argentino, esa imagen de un delito anónimo, producto de la implosión del tejido social, que no está ligado a grupos que tienen un control sobre el territorio, como aparece en otros países de América latina. Eso refuerza algunos estereotipos. En una encuesta en la ciudad de Buenos Aires, de la que participé, el segundo delito más temido era ser atacado en la calle sin motivo aparente. Lo cual es muy impresionante, porque no es un delito que prevalezca en la ciudad de Buenos Aires. No hay en general crímenes de odio, los ataques son por robo. Con respecto a lo que yo llamo desindentificación relativa, al ver los medios de comunicación o hablar con algunas personas pareciera que el temor está centrado en los sospechosos de siempre: pobres, sectores populares, jóvenes pobres. En parte es así, pero se fue pluralizando el sujeto de temor, el temor a la policía, al poder a alguien “que se parece a uno”. Hay una imagen de otro amenazante que está ahí. ¿Esto genera una “democratización del temor”? No.
–¿Por qué no?
–Porque retroalimenta la idea de que “nadie es confiable”. Hay una construcción del estigma más fuerte –los jóvenes pobres son menos confiables que otros–, pero no es que aparezcan sólo como el único grupo desconfiable. Esa desidentificación relativa lleva a la presunción generalizada de peligrosidad, la idea de que ante cualquier intercambio con un extraño, hay que tener algún dispositivo para decodificar si es peligroso o no.

LEY 26551 mod. CP DELITOS CONTRA EL HONOR

CODIGO PENAL

Ley 26.551

Modificación Delitos contra el Honor.

Sancionada: Noviembre 18 de 2009

Promulgada: Noviembre 26 de 2009

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º - Sustitúyese el artículo 109 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 109: La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

ARTICULO 2º - Sustitúyese el artículo 110 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 110: El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.

ARTICULO 3º - Sustitúyese el artículo 111 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 111: El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.

ARTICULO 4º - Derógase el artículo 112 del Código Penal de la Nación.

ARTICULO 5º - Sustitúyese el artículo 113 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 113: El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

ARTICULO 6º - Sustitúyese el artículo 117 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 117: El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad.

ARTICULO 7º - Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DIECIOCHO DIAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE.REGISTRADA BAJO EL Nº 26.551 - JOSE J. B. PAMPURO. - EDUARDO A. FELLNER. - Enrique Hidalgo. - Juan H. Estrada.

Modif. Código Penal. Ley 26524. Delitos contra la Salud Pública

MODIFICACIÓN AL CÓDIGO PENAL

Ley 26.524

Sanción: 14/10/2009.

Promulgación: 04/11/2009.

Publicación B.O.: 05/11/2009.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
ARTÍCULO 1º.- Sustitúyese el artículo 200 del Código Penal por el siguiente:

Art. 200.- Será reprimido con reclusión o prisión de TRES (3) a DIEZ (10) años y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas.

ARTÍCULO 2º.- Sustitúyese el artículo 201 del Código Penal por el siguiente:

Art. 201.- Las penas del artículo precedente se aplicarán al que vendiere, pusiere en venta, suministrare, distribuyere o almacenare con fines de comercialización aguas potables, sustancias alimenticias o medicinales o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo.

ARTÍCULO 3º.- Incorpórase como artículo 201 bis del Código Penal el siguiente:

Art. 201 bis.- Si como consecuencia del envenenamiento, adulteración o falsificación de aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, resultare la muerte de alguna persona, la pena será de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) años de reclusión o prisión; si resultaren lesiones gravísimas, la pena será de TRES (3) a QUINCE (15) años de reclusión o prisión; si resultaren lesiones graves, la pena será de TRES (3) a DIEZ (10) años de reclusión o prisión.En todos los casos se aplicará además multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000).

ARTÍCULO 4º.- Sustitúyese el artículo 203 del Código Penal por el siguiente:

Art. 203.- Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000); si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará prisión de SEIS (6) meses a CINCO (5) años.

ARTÍCULO 5º.- Sustitúyese el artículo 204 del Código Penal por el siguiente:

Art. 204.- Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica, o diversa de la declarada o convenida, o excediendo las reglamentaciones para el reemplazo de sustancias medicinales, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que, según las reglamentaciones vigentes, no pueden ser comercializados sin ese requisito.

ARTÍCULO 6º.- Sustitúyese el artículo 204 bis del Código Penal por el siguiente:

Art. 204 bis.- Cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometiere por negligencia, la pena será de multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000).

ARTÍCULO 7º.- Sustitúyese como artículo 204 ter del Código Penal el siguiente:

Art. 204 ter.- Será reprimido con prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que produjere o fabricare sustancias medicinales en establecimientos no autorizados.

ARTÍCULO 8º.- Sustitúyese el artículo 204 quáter del Código Penal por el siguiente:

Art. 204 quáter.- Será reprimido con multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que teniendo a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio, almacenamiento, distribución, producción o fabricación de sustancias medicinales, a sabiendas, incumpliere con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de los hechos previstos en el artículo 204.

ARTÍCULO 9º.- Incorpórase como artículo 204 quinquies del Código Penal el siguiente:

Art. 204 quinquies.- Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años el que sin autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta médica para su comercialización.

ARTÍCULO 10.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.Julio C. C. COBOS. Eduardo A. FELLNER. Enrique HIDALGO. Juan H. ESTRADA