lunes, 15 de agosto de 2011

BOLILLA I: FALLO VERBITSKY - COMENTARIO POR EL PROF. ARRIOLA

“Cárcel y dignidad humana” (el caso “VERBITSKY”)


1.- Presentación
La pena privativa de la libertad en cualquiera de sus variantes o matices no debe significar la pérdida de la dignidad de la persona que la sufre . Esto no comporta una mera expresión de deseos de corte humanista, loable de por sí, sino que constituye un imperativo constitucional derivado de la manda contenida en el art. 18 parte final de la Constitución Nacional (en adelante CN) y de las disposiciones similares de los tratados sobre los derechos humanos mencionados en el art.75 inciso 22 de la CN.

2.- Reseña de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de sus antecedentes

2.1 Antecedentes del caso
El señor Horacio Verbitsky, en su carácter de representante legal del Centro de Estudios Legales y Sociales (en adelante CELS), presentó ante el Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires (en adelante TCPBA) una acción de habeas corpus colectiva y correctiva a favor de todas las personas privadas de su libertad y detenidas en establecimientos policiales superpoblados de la provincia de Buenos Aires y, por tanto, en claras condiciones de hacinamiento y demás circunstancias violatorias de la dignidad humana. Esta acción fue promovida el 15 de noviembre de 2001.

Sobre la base de objeciones de naturaleza meramente formal y sin ninguna consideración de carácter sustancial la Sala IIIra. del TCPBA resolvió rechazar la mencionada acción con apoyo en una inteligencia restrictiva de los arts.406 y 417 del Código de Procedimiento Penal de la provincia de Buenos Aires (en adelante CPPBA). Cabe destacar que previamente y en un dictamen conjunto del Fiscal y del Defensor Oficial ante esa instancia se había solicitado que se declarara admisible la acción promovida por Verbitsky, a lo que ese Tribunal hizo caso omiso.

La sentencia de rechazo determinó que el CELS la impugnara por ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires (en adelante SCJBA) a través de los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley, previstos en el artículo 161 inciso 3, apartados a) y b) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (en adelante CBA) y en los artículos 491 y 494 del CPPBA.

La SCJBA por el voto de la mayoría de sus miembros resolvió declarar la inadmisibilidad de los mencionados recursos extraordinarios. Contra esta sentencia el CELS interpuso un recurso extraordinario federal, que la SCJBA no concedió y ello dio lugar a la presentación directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN), que provocó la apertura de esa instancia extraordinaria.

2.2 Diligencias previas y útiles producidas a instancias de la CSJN
Antes de emitir su sentencia el Alto Tribunal convocó a las partes involucradas en el conflicto (CELS y Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires, en adelante PEBA) a dos audiencias públicas, que se llevaron a cabo los días 1 de diciembre de 2004 y 14 de abril de 2005. Para así disponer se citó la norma contenida en el art. 34 inciso 5to. apartado a) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante CPCCN).

Asimismo, se requirió la presentación de informes relacionados con el caso a diversas entidades consideradas amigas del Tribunal (“amicus curiae”), quienes en sus presentaciones arrimaron argumentos de derecho y jurisprudencia internacional en pro de las pretensiones contenidas en la acción promovida por el CELS.

2.3 El dictamen del señor Procurador General de la Nación
Con fecha 9 de febrero de 2004 el Procurador General emitió su dictamen en sentido favorable a las posturas del CELS y aconsejó que se declarara procedente la queja, se hiciera lugar al recurso extraordinario y se dejara sin efecto la sentencia de la SCJBA.

2.4 El fallo de la CSJN

2.4.a Admisibilidad del recurso federal (Considerando 13)
En este Considerando el Tribunal abordó la cuestión de la procedencia formal y se expidió afirmativamente por considerar que se habían satisfecho las exigencias contenidas al respecto en la ley nacional Nº 48. En este sentido estableció que la SCJBA había sido en el caso el “superior tribunal de la causa” y que la sentencia recurrida poseía el carácter de “definitiva”. En cuanto a esta última circunstancia se destacó que, de todas maneras, lo resuelto por la SCJBA era equiparable a una sentencia definitiva porque el gravamen contenido en la acción de habeas corpus era de imposible e insuficiente reparación ulterior, al par que se denunciaban plurales violaciones a las garantías contenidas en el art.18 CN y en diversos instrumentos internacionales de igual jerarquía normativa (art. 75 inciso 22 CN) que demandan “una tutela judicial efectiva e inmediata”.

Por otra parte se consideró que también existía una “cuestión federal suficiente” ya que lo que se cuestionaba está referido a la inteligencia y el alcance otorgado al art. 43 de la CN y a la denuncia de violación del art. 18 parte final de ese texto y de diversas normas de derecho internacional que integran el denominado “bloque constitucional de los derechos humanos” del derecho positivo argentino.

2.4.b Procedencia de la acción de habeas corpus respecto de derechos de incidencia colectiva (Considerandos 14/19)
A través de estos Considerandos la CSJN dejó en claro la procedencia de la acción de habeas corpus para supuestos en los que, como en el presente, se procura la tutela judicial efectiva de derechos de incidencia colectiva aunque ello no estuviera expresamente contemplado en la CN. En esta línea se sostuvo que si la tutela colectiva está reconocida para los derechos mentados en el párrafo segundo del art. 43 de la CN, con mayor o igual razón debe reconocérsela cuando lo que está en juego son los derechos inherentes a la dignidad y personalidad humana, genéricamente mentados en el primer párrafo de ese dispositivo.

Y para reforzar aún más esta tesis, la CSJN sostuvo que en atención a “la condición de los sujetos afectados y a la categoría del derecho infringido” su defensa colectiva resulta atendible más allá del nombre técnico jurídico (“nomen iuris”) de la acción intentada, reivindicando de este modo una interpretación finalista y realista de la norma jurídica que complemente a la literal, tal como lo ha venido sosteniendo en forma reiterada (con cita de varios precedentes).

Ahora bien, en este contexto, el Tribunal señala que tanto el objeto de la denuncia del CELS, como el reconocimiento oficial de la existencia de una superpoblación carcelaria comporta una fuente generadora de “muy serios peligros” para la vida y la integridad física de personas que ni siquiera están alcanzadas por los potenciales conflictos, en una alusión clara al personal empleado en la custodia de quienes se hallan privadas de su libertad y a las que, por una razón u otra (familiar, funcional, etc.), mantienen contacto, regular o esporádico, con la población carcelaria.

2.4.c Hechos considerados relevantes por la Corte a los efectos del recurso (Considerandos 20/24)
Luego de dejar aclarado que las particulares circunstancias que rodean la privación de la libertad de cada uno de los detenidos son cuestiones que corresponde dilucidar a los jueces provinciales que tienen a su cargo los casos concretos, señala que existen hechos no controvertidos por las partes (CELS y Gobierno de Buenos Aires, en adelante GBA), que corresponden a una situación genérica, colectiva y estructural y que, asimismo, no necesitan de acreditación alguna porque fueron admitidos por el GBA.

En este orden se alude a:

1. la superpoblación de personas detenidas tanto en los establecimientos carcelarios, como en las dependencias policiales provinciales;

2. el alojamiento en comisarías de personas adolescentes y de personas enfermas;

3. la existencia de un 75% mínimo de la población privada de su libertad en la provincia que revisten la calidad de procesados sin sentencia de condena firme, a quienes les cabe la presunción de inocencia; y

4. el incremento exponencial de gente privada de su libertad en los últimos años sin proporción alguna con el crecimiento demográfico de la provincia, ni con sus índices delictivos.

2.4.d La delimitación de las políticas públicas no justiciables y la reivindicación de la jurisdicción como función irrenunciable del Poder Judicial (Considerandos 25/33)
La Corte, de la mano de los planteos coincidentes formulados por el CELS, entiende que no incumbe a su competencia valorar y decidir acerca de la oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas políticas adoptadas por la administración provincial, ni cuestionar o examinar tanto su política penitenciaria como criminal, sin perjuicio de señalar el esfuerzo por superar la crítica situación que aquéllas conllevan.

En este contexto, la Corte entiende procedente instituir un mecanismo que permita la continuidad en la implementación y ejecución de tales medidas por parte del gobierno provincial con la participación de la sociedad civil. Por ello encomienda a la Provincia que a través del Ministerio de Justicia convoque a una Mesa de Diálogo e invite, entre otros, a los accionantes y a los presentados como “amicus curiae” para el aporte de ideas y soluciones referidas a esta compleja problemática en un ámbito de discusión abierta y eficaz.

Sin perjuicio de dicha encomienda, la Corte señala que las políticas públicas poseen un marco constitucional que no pueden exceder o desconocer: las garantías contenidas en la CN, que amparan a todos lo habitantes de la Nación. El exceso en se incurra debe ser neutralizado por los jueces; este específico deber hace a la esencia y eficacia del control de constitucionalidad al que se encuentran sujetos los actos de gobierno. Se trata de evitar o hacer cesar las consecuencias de unas políticas que clara y precisamente ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la CN. En el caso en estudio se trata nada menos que del derecho a la vida y a la integridad física de las personas privadas de su libertad.

Ya puesta la Corte en la difícil tarea de resolver el caso, procede a seleccionar como punto de partida para precisar el ámbito y contenido de su decisión los tópicos no controvertidos que fueron tratados en el desarrollo de las dos audiencias públicas (ver párrafo 2.2 del presente). Así se fijan los siguientes temas:

1 La superpoblación de detenidos tanto en las cárceles, como las dependencias policiales, que dado sus altos y no discutidos niveles expresa un incumplimiento de las condiciones mínimas de trato reconocidas a las personas privadas de su libertad.

2 La existencia de menores y enfermos detenidos en comisarías.

3 La insuficiencia de los esfuerzos del gobierno provincial para resolver estos temas dado que no cede la curva ascendente del número de presos en la provincia.

4 Que tal aumento se debe, primordialmente, al tipo de leyes provinciales en materia de excarcelación y penitenciaria.

5 Que según el Poder Ejecutivo Provincial también concurre a ese incremento el uso excesivo de la prisión preventiva por parte de los jueces.


2.4.e El primer tema (Considerandos 34/41)
El Alto Tribunal comienza por señalar que el art. 18 de la Constitución Nacional en su último párrafo reconoce a las personas privadas de su libertad el derecho a un trato digno y humano y que, en paralelo, consagra la tutela judicial efectiva para asegurar su realización, resaltando el carácter operativo de dicha garantía con la cita de Fallos 318:2002 .

Por otro lado se afirma que la privación de libertad, cualquiera sea su nombre o título, contiene una evidente carga aflictiva y de deterioro para la persona que la sufre , que forma parte de su naturaleza y, por tanto, resulta imposible de eliminar. Pero agrega que no obstante dicha circunstancia lo que se impone como deber de los jueces es el evitar su indebido agravamiento.

Desde otra perspectiva, la Corte releva como datos adicionales los efectos nocivos que la superpoblación carcelaria proyecta sobre la integridad y la salud física del personal penitenciario y policial y de terceras personas (vecinos a las cárceles, rehenes, etc.), además de destacar que la policía carece de la preparación necesaria en orden al tratamiento de las personas privadas de su libertad.

En relación con el marco normativo relativo al trato digno y humano de las personas encarceladas, se hace referencia también al derecho internacional, aludiéndose, entre otras, a las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos de las Naciones Unidas que, de la mano del citado art. 18 CN, constituyen para la Corte un obligado estándar internacional aplicable al caso y, por tanto, también transgredido por la crítica situación carcelaria denunciada y admitida por todas las partes involucradas en el conflicto.

La Corte sostiene que no puede resolver todas las cuestiones particulares derivadas de esa situación, pero que ello no impide su decisión de instruir a la Suprema Corte y a los demás tribunales de la provincia de Buenos Aires para que, en el ámbito de sus respectivas competencias, preserven el cumplimiento de esas Reglas Mínimas, así como del restante arsenal normativo nacional referido a la tutela de la vida humana y la integridad física de los presos y de los terceros implicados en el tema (personal penitenciario, policial, etc.). En la misma dirección la Corte instruye a las citadas instancias jurisdiccionales para que con la urgencia que cada caso lo requiera hagan cesar el agravamiento o la detención misma, según corresponda, a fin de evitar que quede comprometida la responsabilidad internacional del Estado Federal a raíz de posibles imputaciones relacionadas con la existencia de tratos crueles, inhumanos o degradantes de las personas privadas de su libertad .

2.4.f El segundo tema (Considerandos 42/53)
En primer lugar se deja sentado con toda claridad que la acreditada presencia de adolescentes y enfermos en comisarías o dependencias policiales de la provincia constituye una flagrante violación a los principios generales sentados en las ya mencionadas Reglas Mínimas y, muy probablemente, también configuren casos de tratos crueles, inhumanos o degradantes. Dado este panorama la Corte entiende que, frente al riesgo cierto de quedar comprometida la responsabilidad internacional del Estado Argentino, corresponde ordenar a la Suprema Corte de Justicia bonaerense que en un plazo perentorio y sin dilaciones, por las vías que considere procedente, provea al cese de esas situaciones.

Ello sentado, el Alto Tribunal señala que la presencia de niños y adolescentes detenidos en comisarías torna sospechoso el índice de institucionalizados de la provincia y permite el riesgo cierto de producir una escalada similar al número de presos mayores; ello, en función del conocido efecto reproductor pernicioso que conlleva la institucionalización de menores que, por otra parte, responde a una ideología tutelar contradictoria con la normativa internacional vigente en esta temática.

En los Considerandos siguientes se realiza una reseña de criterios sentados en la jurisprudencia de los organismos internacionales sobre estas cuestiones, con cita de la normativa internacional implicada. En esta dirección se mencionan, entre otros, a:

1) La sentencia del 2/12/2004 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso “Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay”, en la que frente al probado cuadro de hacinamiento y sus múltiples secuelas perversas esa instancia interpretó el alcance de los derechos y garantías previstos en el art.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) de un modo preciso. También se destaca el papel de especial garante que el Estado reviste con relación a las personas privadas de la libertad y sujetas a su custodia; rol éste que implica su irrenunciable deber de garantizar un encierro compatible con el desarrollo de una vida digna. El derecho a la integridad personal de quienes se encuentran privadas de su libertad inviste al Estado de una doble obligación: de respetar dicho “statu quo” (obligación negativa) y de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar su efectividad y permanente vigencia (obligación positiva).

2) La situación de los menores privados de la libertad, al recordarse que la CIDH, en ese pronunciamiento, analizó el asunto tanto a la luz del art.19 de la CADH, como de la Convención sobre los Derechos del Niño y del Protocolo Adicional a la CADH en materia de Derechos Económicos, Sociales y Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. En este orden expresó que tales instrumentos constituyen el “Corpus Iuris” Internacional de protección de los niños.

3) Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), en cuanto prescriben las obligaciones de cuidados, protección y asistencia integral vinculadas con los menores confinados, en atención a su edad, sexo, personalidad y en interés a su sano desarrollo.

4) Las “Conclusiones y Recomendaciones” que las Naciones Unidas, a través de su Comité Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, dictó con fecha 10 de diciembre de 2004 para el caso Argentino. Ello en la tarea de interpretar y aplicar la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes . La Corte, al realizar esta mención destaca como recomendación trascendente la que expresa “…(g) Garantice, como fue asegurado por la delegación del Estado Parte para el caso de la Provincia de Buenos Aires, lo siguiente: la prohibición inmediata de retención de menores en dependencias policiales; el traslado a centros especiales de los menores que actualmente se encuentren en dependencias policiales; y la prohibición del personal policial de realizar detenciones de menores por “motivos asistenciales” en todo el territorio nacional…”.

5) Varios precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), en los que se establece que la ausencia por parte de los estados o administraciones penitenciarias de una intención de humillar a la persona privada de la libertad no excluye la presencia de un trata inhumano y degradante violatorio del art.3 del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos (en adelante CEDH). En otras palabras, aún cuando se acredite que no hay intención de menoscabar la dignidad de las personas privadas de su libertad, subsiste la trasgresión a la mencionada norma si se verifica la existencia de un trato inhumano y degradante de dicho colectivo, en su conjunto o individualmente.

6) Finalmente, se alude a los criterios sustentados por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica en su interpretación de la VIII Enmienda de su Constitución, con especial referencia al tema del hacinamiento, como situación que configura el trato inhumano y degradante.

2.4.g Temas Tercero y cuarto (Considerandos 54/60)
En esta parte del fallo se aborda un análisis de la legislación procesal y penitenciaria de la provincia de Buenos Aires, cuyos aspectos transcendentes son, a mi juicio, los que siguen:

• Si bien se reconoce que las materias vinculadas con el procedimiento penal y con la etapa de ejecución penal resultan competencia de las provincias en función de la cláusula residual , se afirma que el Estado Federal ejerce, en forma acotada, competencia legislativa y de orientación en materia procesal con el objetivo de garantizar “…un estándar de igualdad ante la ley…”. Ello se asevera, bien que en forma conjetural, a partir de la existencia de normas de carácter procesal en el Código Penal y de la facultad del Congreso Nacional de dictar leyes para instrumentar el juicio por jurados en todo el país.

• Una vez más, se señala que la prisión preventiva, cualquiera sea la naturaleza jurídica que se le quiera asignar, importa un “…contenido penoso irreparable …” y se recuerda como consecuencia natural de ello que las controversias sobre este asunto constituyen sentencia definitiva a los efectos del recurso federal ante ese Tribunal.

• La existencia de competencias provinciales para legislar sobre el proceso judicial, incluido el penal, como derivación natural del principio federal no puede echar por tierra al principio de igualdad ante la ley, que también posee jerarquía constitucional. Especialmente en lo que hace a la regulación de la prisión preventiva, que es en donde se aloja el mayor poder represivo que tiene el derecho procesal penal. Desde esta perspectiva, el Alto Tribunal reivindica el necesario sometimiento de todas las provincias a respetar un piso mínimo normativo referido a la prisión preventiva, determinado por los estándares internacionales que reconoce y acoge como derecho interno el Estado Nacional.

• Aún cuando la Corte admite que no le incumbe el examen de constitucionalidad de la legislación procesal bonaerense en materia excarcelatoria, anuncia que, ante la gravedad de la situación verificada, habrá de exhortar a los poderes legislativo y ejecutivo de esa provincia para que adecuen esa legislación sobre prisión preventiva y libertad bajo caución a los estándares internacionales mínimos que han sido recibidos por la legislación procesal nacional.

• En lo atinente a la ejecución de la pena privativa de la libertad, luego de hacer una breve reseña a partir de los fundamentos dados por Rodolfo Moreno (h) al proyecto de Código Penal en 1917, se indica que la ley nacional Nº 24.660 comporta una clara normativa marco sobre este tópico, cuyos estándares mínimos originados en el ámbito internacional no pueden ser desconocidos por las respectivas normativas provinciales. Es decir que las provincias deben como mínimo dotar a sus estados de normas que respeten ese piso regulatorio, sin perjuicio de poder legislar en forma más amplia o generosa al respecto . Aquí también se anuncia una exhortación similar a los mencionados poderes legislativo y ejecutivo de la provincia de Buenos Aires.



2.4.h Tema quinto (Considerandos 61/63)
El dato consistente en que el 75% de los detenidos de la provincia de Buenos Aires sean “… presos sin condena …” implica el uso de la prisión preventiva como una pena corta privativa de la libertad y ello, afirma con precisión la Corte, va en contra de toda la opinión técnica mundial, sostenida desde el siglo XIX hasta el presente. Incluso se recuerda que en el segundo Congreso de Naciones Unidas para la prevención del crimen y tratamiento del delincuente (Londres, 1960) se admitió la no viabilidad de su supresión lisa y llana, pero se recomendó enfáticamente la adopción de medidas cautelares sustitutivas a la prisión preventiva.

El tratamiento de esta cuestión finaliza con una notable cita de la española doña Concepción Arenal que la Corte recomienda tener en cuenta frente al desolador panorama que motivara al amparo colectivo.

2.5 Parte dispositiva de la sentencia
En el Resolutorio la Corte dispone y ordena lo siguiente:

• 1. Declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario y revoca la sentencia recurrida.

• 2. Declara que las Reglas Mínimas para el tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, receptadas por la ley nacional nº 24.660, son las pautas fundamentales a las que debe ajustarse toda detención.

• 3. Disponer que la SCJBA, a través de los jueces competentes, haga cesar en el término de sesenta días la detención en comisarías de la provincia de menores y enfermos.

• 4. Instruye a la totalidad de las instancias jurisdiccionales penales de la provincia de Buenos Aires para que, con la urgencia del caso, en el marco de sus respectivas competencias y por disposición del Alto Tribunal hagan cesar toda situación de agravamiento de la detención que conlleve un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro “…susceptible de acarrear responsabilidad internacional al Estado Federal …”.

• 5. Ordena al Poder Ejecutivo bonaerense que en el plazo de treinta días informe a los jueces respectivos en forma pormenorizada las condiciones de detención de las personas que se hallan a su disposición, para que éstos puedan evaluar si mantiene el encierro u ordenan medidas alternativas de cautela o de ejecución de la pena. También se establece la obligación accesoria de informar, dentro de los cinco días, toda “…modificación relevante de la situación oportunamente comunicada …”.

• 6. Atribuye al Poder Ejecutivo bonaerense la obligación de informar al Alto Tribunal cada sesenta días las medidas que se adopten para mejorar la situación de los detenidos.

• 7. Exhorta a la Provincia a que adecue su legislación procesal y de ejecución penal a los estándares constitucionales e internacionales.

• 8. Encomienda al Poder Ejecutivo bonaerense la convocatoria a una mesa de diálogo, que incluya a la parte actora del amparo, a las organizaciones que se presentaron como amicus curiae y a otros sectores de la sociedad, con obligación de informar cada sesenta días a la Corte los avances procurados.

3.- Las disidencias parciales

3.1 Disidencia del señor Juez Carlos S. Fayt
3.1.a Este Ministro discrepa con la mayoría del Tribunal en cuanto a cuál es el alcance de la jurisdicción apelada que le compete a la Corte en este concreto caso, teniendo en cuenta el contenido de la resolución que llega recurrida a su jurisdicción.

En efecto, si bien el disidente indica que en atención a que se encuentran comprobadas las circunstancias que dieran origen a la acción promovida resulta pertinente que la Corte ejerza la facultad prevista en el art. 16 segunda parte de la ley nacional 48 , señala que tal atribución significa “… tan sólo sustituir al tribunal apelado … en el examen y decisión de la totalidad de las cuestiones comprendidas en la causa como lo habría hecho en un recurso ordinario de apelación …”. Pero, agrega que como en este caso la sentencia recurrida se limitó al rechazo liminar de la pretensión, la manera de sustituir al tribunal apelado debe ceñirse a ordenar que se de curso al habeas corpus en la instancia inferior, sin entrar al fondo de las cuestiones traídas y resolver en consecuencia.

La base de este razonamiento consiste en afirmar que por la vía concedida a la Corte conforme la segunda parte del art. 16 de la ley nacional 48 no es viable asumir el conocimiento originario del asunto cuando la causa aún no fue sustanciada y que resolver de un modo contrario importaría transgredir la manda del art. 117 CN .

3.1.b Luego de exponer fundamentos orientados a corroborar su posición, incluyendo la cita de precedentes del Alto Tribunal, el juez Fayt coincide en considerar que los hechos y circunstancias alegadas traducen una muy grave situación en perjuicio de las personas detenidas en la provincia de Buenos Aires. Y desde este acreditado panorama es que entiende un deber de la Corte el de instruir a las instancias judiciales competentes acerca del cumplimiento de la obligación de preservar por la vida, salud y dignidad del colectivo afectado. Lo expresa con claridad en los términos siguientes: “…es su deber instruirlos para que -dentro de sus respectivas competencias- comprometan sus esfuerzos para lograr el cabal cumplimiento de las normas nacionales e internacionales que imponen el tratamiento digno de toda persona privada de libertad y, particularmente, en lo que hace a la tutela de su vida humana e integridad física … De ahí, que se exhorte a las instancias de grado a fin de que soliciten a los poderes políticos que agoten el aprovechamiento de los recursos materiales -particularmente de los ociosos- en orden a dar satisfacción a los derechos de los amparados en autos …”.

3.1.c Finalmente, en la parte dispositiva de su voto declara procedente la queja y el recurso extraordinario, revoca la sentencia impugnada y decide admitir formalmente el habeas corpus, ordenando que las instancias de grado sustancien el mismo con la urgencia que reclama el caso.

3.2 Disidencia de la señora Jueza Dra. Carmen M. Argibay
3.2.a En primer lugar expresa su coincidencia con el contenido de los Considerandos 1 a 54 del voto mayoritario. Luego señala que no se discute el dato de que un 75% de los detenidos en la provincia de Buenos Aires no poseen condena firme y, tras cartón, hace referencia a las posibles causas de este fenómeno.

Sus discrepancias tienen que ver con la improcedencia de utilizar como marco normativo obligatorio para la provincia al Código Procesal Penal de la Nación, entendiendo que ello conlleva un serio menoscabo al principio federal adoptado por el art. 1º de la Constitución Nacional, ya que “… fuera del respeto a la Constitución y leyes federales, las provincias no pueden ser obligadas a seguir los criterios legislativos del Congreso Nacional en un tema que no ha sido delegado por las provincias, como lo es, la regulación de la excarcelación y la prisión preventiva …”. Por otra parte entiende que ese uso de la normativa federal significa un desvío del principio democrático, pues le atribuye a la voluntad legislativa del Congreso Nacional un alcance y efecto ausentes en el proceso deliberativo que precedió a la sanción de ese código.

Ello sentado, la señora Jueza reconoce que el examen de constitucionalidad de la legislación procesal bonaerense sobre prisión preventiva y excarcelación no debe prescindir del dato insoslayable de la realidad. En sus palabras expresa que: “… su impacto sobre el servicio de custodia penitenciaria, en particular, la superpoblación y sus deletéreas consecuencias en términos de derechos humanos de los reclusos. Lo contrario implica admitir el funcionamiento de un sistema ciego a sus efectos, que sigue alimentando cárceles atestadas sin posibilidad de corregirse a partir de la percepción de este dato de la realidad …”.

3.2.b En consonancia con estos fundamentos, en la parte dispositiva de su voto la Dra. Argibay hace suyas las mandas de la mayoría, expresadas bajo los numerales 1/6 y 8 de su parte dispositiva. O sea que no adhiere a la exhortación que se hace a los poderes ejecutivo y legislativo bonaerense para la adecuación de la normativa implicada a los baremos constitucionales e internacionales .



4. Disidencia total del señor Juez Antonio Boggiano
Sobre la base fundamentalmente de consideraciones relativas al alcance del habeas corpus, a la improcedencia de que los jueces hagan declaraciones de carácter general o abstracto y al respeto por las incumbencias de los otros poderes del Estado en el diseño de políticas públicas y de su reglamentación, este Juez se inclina por la desestimación de la queja, agregando una exhortación a que esos poderes provinciales, en el ámbito de sus respectivas competencias constitucionales, adopten las medidas necesarias para asegurar que las detenciones y las condenas de las personas no conlleven lesión adicional a sus derechos humanos.



5. Cuestiones trascendentes tratadas en el fallo “VERBITSKY”
Me parece útil destacar en este último apartado cuáles son, en mi opinión, los puntos importantes tratados y decididos por la CSJN en el precedente reseñado; ello, a modo de síntesis final.
Estos son:

5.1 Declarar que el habeas corpus constituye una acción idónea para pretender la tutela judicial de derechos de incidencia colectiva , aunque esa modalidad no esté literalmente prevista en las disposiciones pertinentes de la CN .

5.2 Asignar a determinados hechos la calidad de una situación genérica, colectiva y estructural, que no requiere de acreditación alguna ya que fue reconocida por el GBA. Esos hechos constitutivos de tal situación son los anotados en el párrafo 2.4.c del presente, bajo los numerales 1 a 4 y que pueden sintetizarse así:

a) Superpoblación de detenidos en la provincia de Buenos Aires.

b) Adolescentes y enfermos detenidos en comisarías.

c) 75% de los detenidos carecen de sentencia firme de condena a pena privativa de la libertad de efectivo cumplimiento.

d) Crecimiento exponencial de la población de detenidos en la provincia de Buenos Aires sin que ello guarde proporción alguna ni con el incremento demográfico de sus habitantes, ni con los índices delictivos.

5.3 Encomendar a la provincia de Buenos Aires que a través del Ministerio de Justicia convoque a una “Mesa de Diálogo” amplia para la discusión abierta y eficaz de esta compleja problemática.

5.4 Dejar sentado que las políticas públicas de un gobierno no son por sí mismas materia justiciable, salvo que excedan o desconozcan las garantías previstas en la CN que amparan a todos los habitantes por igual. En este sentido, los jueces están obligados a evitar o bien hacer cesar toda situación que ponga en peligro o lesione bienes jurídicos fundamentales, cuya tutela se deriva directamente de la CN. En el caso, los bienes afectados son el derecho a la vida y a la integridad física de las personas privadas de su libertad en el territorio bonaerense, en las condiciones denunciadas por la entidad accionante (el CELS).

5.5 Declarar que el último párrafo del art.18 CN reconoce a los detenidos el derecho a un trato digno y humano y que, en paralelo, consagra a su favor la tutela judicial efectiva para asegurar su realización, destacando el carácter operativo de esta garantía.

5.6 Señalar que comporta un deber de los jueces evitar el indebido agravamiento de la privación de la libertad, de por sí aflictiva para la persona que la sufre.

5.7 Declarar que las “Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas” son un obligado estándar internacional aplicable al caso e instruir a la SCJBA y a los demás tribunales provinciales para que preserven su cumplimiento en el marco de sus respectivas competencias.

5.8 Declarar que la demostrada presencia de adolescentes y enfermos detenidos en comisarías resulta una flagrante violación a los principios contenidos en esas Reglas Mínimas y, eventualmente, puede dar lugar a supuestos de tratos crueles, inhumanos y degradantes. Visto además que este panorama puede conllevar un compromiso a la responsabilidad internacional del Estado Argentino, dispone ordenar a la SCJBA para que, en un plazo perentorio y por las vías que estime idóneas, provea al cese de esas situaciones.

5.9 Reconocer que las provincias poseen competencia propia para legislar sobre el procedimiento penal y la etapa de ejecución de la pena, pero destacar que ello no obsta a que el Estado Nacional ejerza sobre tales temas una competencia concurrente, de carácter acotado y orientador, a fin de garantizar a todos los habitantes un piso de igualdad ante la ley.

En este sentido la Corte declara que el principio federal debe compaginarse con el principio de igualdad ante la ley, ambos de jerarquía constitucional, especialmente en lo atinente a la regulación de la prisión preventiva, principal exponente formal de la capacidad represiva del Estado. Consecuentemente, prescribe que los estados provinciales deben respetar un piso mínimo normativo referido al encierro cautelar, que es el suministrado por el derecho internacional y que nuestro país acoge como derecho interno. Concordantemente, exhorta a los poderes ejecutivo y legislativo de Buenos Aires a revisar su legislación en esta materia desde la perspectiva de tales parámetros.

5.10 Declarar que la probada existencia de un 75% de los detenidos bonaerenses son “presos sin condena” traduce un uso pervertido de la prisión preventiva, que se transforma así en una anticipada e ilegítima pena corta privativa de la libertad.

MAR DEL PLATA, julio de 2011

Julio Isaac Arriola


domingo, 14 de agosto de 2011

ACTO DE APOYO AL DR. ZAFFARONI - AULA MAGNA, UBA - DISCURSO DEL PROF. ZAFFARONI

Acto de apoyo al Prof. Zaffaroni, UBA, Aula Magna, jueves 11 de agosto de 2011.

DISCURSO DEL PROF. ZAFFARONI

I. Palabras previas. Creo que es este el único acto al que pienso

asistir, porque no deseo hacer de esto una epopeya ni asumir

permanentemente el papel de víctima. Hay otros actos, autoconvocatorias y

eventos que agradezco profundamente, pidiendo disculpas por mi ausencia.

Si bien sé muy bien que trabajar de víctima es el mejor negocio político que

puede hacerse en el país y en el mundo, no tengo interés en eso. Cualquier

rol que asuma en el futuro, quiero que sea por méritos y no como víctima.

Tampoco insistiré más en el tema, a menos que me lo soliciten quienes

jurídicamente tengan la competencia para hacerlo. A tal efecto y ante

versiones de que algún legislador lo estaba instando en la Comisión de Juicio

Político de la H. Cámara de Diputados, en el día de hoy he remitido al Sr.

Presidente de la H. Cámara un informe sobre la realidad de los hechos,

adjuntando copia de la documentación correspondiente.

Han llegado a mi conocimiento interpretaciones del hecho que me

afecta vinculándolo con conflictos a los que soy por completo ajeno. En

principio, a mi juicio no tiene esto nada que ver con cruces que puedan tener

otros poderes del estado con diferentes grupos empresariales o de medios

ni con otros intereses. Las interpretaciones en ese sentido las respeto,

pero corren por cuenta de quien las hace y no son la mía. Tampoco tienen

nada que ver con este hecho personas a las que se pretendió vincular, como

candidatos, dirigentes políticos y altas personalidades de la Iglesia. Todos

ellos me merecen el mayor de los respetos que, por otra parte, es el mismo

que he puesto de manifiesto en toda ocasión. Nos hallamos en una etapa

electoral que, codazo más o menos, quienes recordamos tiempos oscuros, la

vivenciamos como una fiesta de la democracia. En modo alguno debe

permitirse que se mezcle con esto.

Aunque no sea sencillo, debemos calmarnos y observar con alguna

distancia los hechos. Las difamaciones pasan, unos pocos las creen, otros

pocos simulan que las creen, los más las repudian; las elecciones también

pasan, unos las ganan y están felices, otros las pierden y quedan tristes,

pero debemos todos juntos mantener las condiciones para que siempre

vengan nuevas elecciones.

Para no confundir los hechos con el marco, he prefiero elegir como

tema para esta clase inaugural un análisis detallado del hecho en el marco

de lo que en varias publicaciones vengo denominando criminología mediática.

II. Observador participante. Las circunstancias han

querido que me halle en la curiosa situación de un observador

participante cuyo rol es el de objeto de una tentativa fallida

de construcción mediática de la realidad (en el sentido de

Berger y Luckmann). Esta será, pues, una clase en base a un caso

práctico. Le agradezco a nuestra querida y distinguida Decana la

oportunidad que me brinda de ensayar este método en nuestra

Casa de Estudios.

No es posible asumir la función de observador participante

sin estar involucrado en el hecho investigado, pero el éxito del

método depende de la distancia que logre poner el observador a

la hora de extraer las consecuencias.

Procederé por etapas: 1) caracterización del hecho; 2)

motivaciones; 3) perfil del agredido; 4) instrumento; 5) mecánica

de la agresión; 6) objetivos de la agresión; 7) razones por las que

no se logró plenamente el objetivo; 8) consecuencias sociales del

hecho.

III. Caracterización del hecho. Estimo que el hecho

puede caracterizarse como lapidación mediática. Sé que no

faltan quienes prefieren lynchamiento mediático, pero existe

una diferencia sustancial, señalada por René Girard: en el

lynchamiento se toca materialmente a la víctima; en la lapidación

se la persigue arrojando piedras hasta que ésta sucumbe o se

precipita al vacío; los ejecutores son anónimos, nadie se atribuye

el resultado y nadie se contamina físicamente con la víctima.

En lo mediático, evitar la contaminación física es una coartada

importante (¡Se mató solo! ¡Nadie lo tocó! ).

La lapidación responde al llamado de un empresario moral

en el sentido de Brosnislaw Malinowski, es decir, de alguien que

llama la atención sobre un hecho e invita a arrojar piedras. Pero

las motivaciones del empresario moral no necesariamente son las

mismas de quienes se van sumando a la tarea lapidaria.

IV. Motivaciones. En este caso los lapidadores actúan con

muy diferentes motivaciones. Veamos:

1) Una ONG en busca de promoción para desplazar a

posibles competidoras.

2) Sectores minoritarios de seguridad afectados ávidos de

venganza (y de advertir a otros) porque el lapidado promovió el

secuestro de 4.000.000 de dosis de paco y el procesamiento de

más de 100 personas.

3) Sectores de burócratas internacionales o de sus

subordinados o lacayos locales, preocupados por lo que el

lapidado discurre acerca del crimen organizado y en especial

respecto del lavado de dinero. Estos tienen alcance internacional

y se han ocupado de difundir el hecho en la prensa extranjera.

4) Sectores vinculados a intereses locales a los que resulta

molesta la actual composición del máximo tribunal y su prestigio

nacional e internacional.

5) Sectores de los medios que difunden el discurso

vindicativo y empujan hacia el estado gendarme, molestos

porque se les analizan y ponen de manifiesto sus técnicas y sus

artimañas generadoras de pánico moral.

6) Personas con escaso éxito político –algunas sólo viven

de la política y de la denuncia gratuita- a las que el hecho puede

brindar un escenario que sus dotes no le ofrecen (Somos los

únicos limpios, todos los demás son sucios).

7) Profesionales que ven afectados sus intereses por las

sentencias del tribunal, sobre el cual no pueden ejercer poder.

8) Profesionales que ambicionan ocupar un día el lugar del

lapidado y envidian abiertamente su prestigio y conocimiento

(¿Por qué él, si yo soy más?).

9) Empleados de empresas amarillistas que procuran

obtener la noticia del año y ser premiados con algún emolumento

complementario.

10) Personas vinculadas a la dictadura militar o a sus

simpatizantes.

11) Quienes suponen que a través del lapidado pueden

erosionar a otras instituciones o personas.

12) Personas ideológicamente enfrentadas (aunque este

subgrupo por lo general es reducido, porque siempre quien

tiene una ideología tiene también una cosmovisión y esto impone

algunos límites éticos).

La lista de lapidadores puede extenderse, pues el

enunciado anterior no es exhaustivo, aunque es suficientemente

demostrativo de la pluralidad motivaciones.

Lo importante es destacar que sin un empresario moral no

hay lapidación, pero que tampoco la hay si no existe una cantidad

de personas dispuestas a escuchar su llamado y a lapidar, aunque

sus motivaciones sean por completo diferentes.

V. Perfil del agredido. El segundo elemento a tener en

cuenta es el perfil del agredido. Ante todo debe elegirse a

alguien al que se considera capaz de quebrarse o incapaz de

resistir las pedradas. Cabe presumir que el perfil de quien por lo

general tiende a resolver o minimizar conflictos lo hace porque

es vulnerable.

El lapidados piensa que la víctima tiene puntos débiles en su

vida por los que puede entrar su ponzoña y, como no los conoce,

proyecta sobre la víctima su propia inmoralidad como deducción.

El apedreador arroja las piedras sin estar seguro de dar en el

blanco y, con la esperanza de hallar alguna falla en la víctima,

presume que ésta –al igual que él- sufre la misma carencia de

escrúpulos y valores, por lo que puede equivocarse fácilmente.

Cuanto más inmoral es el apedreador, mayor es la

inmoralidad que proyecta sobre la víctima, al imaginarla parecida

a él. El lapidador imagina una combinación de morbosidad y

ambición desmedida de poder y dinero.

Aunque el lapidador no dé en el blanco sigue insistiendo

sobre la víctima con la esperanza de golpear mejor, pero tampoco

sabe muy bien si lo conseguirá, en especial cuando a la víctima no

se le encuentran fallas reales escandalosas.

El perfil respetable, conservador y solemne del agredido

favorece los golpes del lapidador, pues puede más fácilmente

tildar a la víctima de hipócrita, pero es mucho más difícil golpear

a una víctima cuando ésta tiene perfil transgresor, como en este

caso.

VI. Instrumento. El principal instrumento de lapidación

es la prensa amarilla, que es una patología de la comunicación

que por regla general tiene un público cautivo cercano al de la

clientela de la pornografía.

Esta empresa no conoce ningún límite ético. Si bien

en la ética periodística existen muchas zonas grises, la

empresa amarilla no reconoce ni siquiera los principios más

elementalísimos de la ética, los viola todos. Si no hiciese

esto carecería de capacidad de lesión al proyectar su propia

inmoralidad sobre el lapidado.

Es interesante observar que la prensa amarilla se vale de

un proletariado de jóvenes que cumplen las tareas menores y

más desagradables, necesitados de su salario –que debe ser

miserable- y que mientras arrojan piedras sobre el lapidado

le piden disculpas porque están trabajando y hasta le envían

mensajes más o menos anónimos de adhesión disculpándose por

no aparecer públicamente en su defensa. Algo análogo suele

suceder con algunos de quienes practican personalmente la

tortura.

La inmoralidad de la prensa amarilla causa a esto jóvenes

serios problemas de conciencia. Las consecuencias últimas

de esta degradación del proletariado del amarillismo en la

personalidad de los explotados no son menores, considerando

que se trata de personas muy jóvenes y que conservan restos de

dignidad y valores.

VII. Mecánica de la agresión. La mecánica de la

lapidación mediática asumió en el caso una forma bastante

compleja.

1) Se abrió con la difusión de mails hacheados, adulterados

e inventados, publicados en un sitio cuya dirección electrónica

fue difundida por la prensa no amarilla. Primera tentativa de

lesión a la autoestima de la víctima.

2) Previamente la víctima fue sometida a un estudio

completo a efectos de obtener información que pudiera ser

material de extorsión. El resultado de esta investigación fue

alertar al banco extranjero del que la víctima era cliente desde

hacía veinticinco años y éste decidió cerrarle su cuenta en razón

de ser una persona políticamente expuesta. (Cabe observar que

si la víctima hubiese operado con un testaferro la cuenta no

hubiese sido cerrada, lo que indica que algo anda mal en el mundo

y no sólo en lo local).

El banco adoptó una actitud francamente discriminatoria

con un cliente antiguo y con una cuenta cuyo movimiento era

ínfimo y transparente. Se comunicó con el cliente y le informó

poco menos que no quería problemas con un sudaca con un

depósito despreciable. Segunda lesión a la autoestima de la

víctima.

3) Sucesivos recados telefónicos eran dejados todos los

días avisando lo que se publicaría en la prensa amarilla al día

siguiente. Los llamados eran insistentes, reiterados varias veces

al día, dejados en el contestador, remitidos a la cuenta de mail.

El objetivo era mantener al hostigado en permanente

estado de zozobra y alteración del sueño induciendo una

fijación persecutoria. Esto hubiese sido muy grave en caso

de personalidad paranoide. También se buscaba que éste se

preguntase permanentemente si había hecho algo errado. Frente

a una personalidad culpógena esto podría acarrear una grave

depresión e inducir errores de conducta. No fue el caso de la

víctima de este hecho, que no tiene personalidad paranoide ni

mucho menos culpógena, como máximo quizá un poco esquizoide.

4) Esos estados se potencian a través de los mismos

métodos aplicados a todo el equipo de colaboradores, hostigados

a distintas horas del día y de la noche. El objetivo fue

desestabilizar a éstos, cada uno de los cuales tiene sus propias

características conforme a las cuales reacciona y, en su afán por

contener el avance del hostigamiento, desconciertan al

hostigado, que se ve obligada a contenerlos. A ese efecto la

prensa amarilla se agenció los teléfonos celulares de todo el

equipo mediante procedimientos que no se conocen, pero no cabe

descartar su carácter corrupto.

5) Paralelamente se procedió a instalar una guardia de

fotógrafos en la puerta del domicilio particular del hostigado y a

fotografiarlo cuando entraba y salía de la casa y a seguirlo

cuando caminaba por la calle, como también a todas las personas

que entraban y salían, a interrogarlas, a mostrar las fotos a los

vecinos para que identificasen a cada uno, a fotografiarlo en el

acto electoral, a interrogar al personal de servicio. Esto buscaba

producir en la vida hogareña del hostigado el mismo efecto

reproductor que con sus colaboradores, en forma tal de

impedirle eludir la tensión y la zozobra en ningún momento del

día ni de la noche.

6) Entre los hechos extraños que tuvieron lugar en forma

contemporánea al hostigamiento se produjo la visita de una

mujer, que intentaba entrar al domicilio del hostigado, con el

pretexto de ejercer la prostitución y ofrecerse para armar una

coartada. Si bien puede ser una coincidencia provocada por una

persona desequilibrada, no cabe descartar otras hipótesis.

7) Con todo esto se busca que el hostigado esté fijado en

el hecho en forma permanente, lograr que no piense en otra cosa,

impedirle la distancia del hecho y la consiguiente reflexión y

hasta el descanso. Si esto no doblega psicológicamente al

hostigado, éste debe cargar con la pesada tarea de alertar

constantemente a los colaboradores, convivientes, personal de

servicio, vecinos, etc.

8) Uno de los objetivos del hostigamiento era individualizar

al apoderado de la víctima, proyectando sobre ésta la propia

inmoralidad en la idea de que esa persona era un testaferro

encargado de sus negocios sucios.

En realidad la desilusión debe haber sido absoluta. No dudo

que hayan acudido al Registro de la Propiedad y verificado que

éste es un monotributista que sólo posee una casa prefabricada

de fin de semana en una provincia y un automóvil. Otra pedrada

sin eficacia.

9) Alertada la víctima por el llamado del banco extranjero

y en pleno trámite de transferir el dinero de la cuenta al país en

forma perfectamente legal, se mantenía atenta acerca de la

posibilidad de manipulación deformadora de esta información, lo

que llegó el día viernes, con el adelanto por recado de la noticia

de que el sábado explotaría sobre ese hecho un segundo

escándalo.

Con seguridad que el banco no suministró información

y la prensa amarilla volvió a proyectar su propia inmoralidad

y presumió que había una cuenta oculta o una suma enorme e

inexplicable de dinero. Por tal motivo el hostigado le abortó

la maniobra con una conferencia de prensa en Santa Fe y

expuso públicamente lo referente a la cuenta y a la actitud

discriminatoria del banco. La prensa amarilla de inmediato

desmontó el operativo del segundo escándalo.

10) Un periodista publicó la falsa noticia de que la víctima

había mantenido en la Casa de Gobierno una reunión de alto nivel

con ministros del poder ejecutivo. Esto tenía toda la intención de

provocar una justificada indignación de la dirigencia política

opositora contra el hostigado. Afortunadamente éste la pudo

desmentir públicamente de inmediato y en general la actitud de

los políticos fue sumamente mesurada y prudente.

11) Como parte del hostigamiento, un sujeto usó el nombre

del hostigado en twitter y después de enviar varios mensajes

divulgó la noticia de que había renunciado, lo que desconcertó

incluso a algún dirigente político y provocó una catarata de

llamadas al tribunal y al interesado, creando mayor zozobra y

tensión entre las personas que lo rodeaban en su trabajo y en su

domicilio.

12) Provocada una reacción masiva de repudio contra la

prensa amarilla, un diario publicó la noticia de que las muestras

de apoyo y solidaridad del exterior son obtenidos por medio de

una gestión oficial. El supuesto gestor oficial es absolutamente

desconocido en todos los medios académicos y universitarios del

exterior.

13) Un comunicador excedió el marco del poder mediático

emplazando al hostigado a que comparezca ante alguno de los

medios para los que trabaja a dar explicaciones, porque de lo

contrario debería darlas en el Congreso de la Nación, exigencia

curiosa y extraña por cierto, considerando que quien la formula

carece de toda función pública o de representación popular.

14) La prensa amarilla, frente al desprestigio que le

provocó una solicitada de numerosos periodistas de diferentes

medios y colores, trató de descalificarla afirmando que una de

las firmas correspondía a un periodista que no había autorizado

su inclusión en la solicitada. Resultó ser la de un periodista

homónimo.

15) Ante el fracaso de la lapidación frente a la reacción

masiva de repudio, la prensa amarilla trató de poner distancia del

hecho, afirmando que sólo se limitó a tomar una noticia de otro

medio; lo cierto es que el otro medio es un diario que alcanza el

punto máximo de impudicia e hictericia y que pertenece a la

misma empresa. Esto puede obedecer a la tentativa de evitar una

demanda civil, aunque no parece que le preocupe demasiado; cabe

pensar que su preocupación finca en el repudio general y

profesional y, en definitiva, en el ridículo, del que –como alguien

dijo- no se vuelve.

16) Como ya no quedaba nada que aclarar ni agregar, un

diario difunde supuestos enfrentamientos o malestares en el

seno del tribunal, información que parece proceder de un

personaje de triste figura y facies inexpresiva, que por lo

general comunica trascendidos insólitos (usualmente llamados

chismes) y que deambula escondiéndose detrás de las columnas

del Palacio de Justicia.

VIII. Objetivos de la agresión. Como las motivaciones

que mueven a los lapidadotes no son las mismas, tampoco los

objetivos coinciden: unos buscan destruir psíquicamente al

hostigado, desequilibrarlo para que reaccione de modo erróneo,

sorprenderlo en esa reacción y mostrarla como confirmación de

su inadecuación a los reclamos del rol. Pero otros pueden buscar

objetivos menos personales y más concretos: 1) obtener su

alejamiento de la función y el desprestigio institucional; 2)

inferirle el mayor daño posible; 3) generar una confusión política

en medio de una campaña electoral; 4) provocar un

enfrentamiento con los colegas del tribunal y desarmar la

armonía y respecto que debe primar entre ellos; 5) desarmar el

prestigio internacional de la víctima y anular su palabra en los

foros extranjeros; 6) o simplemente causar confusión y afectar

la vida democrática del país hasta donde le fuese posible.

IX. Razones por las que no fueron alcanzados los

objetivos. Las razones por las que la lapidación no obtuvo el

efecto deseado son varias, poniendo de manifiesto que la

construcción mediática tiene límites.

En efecto: 1) Si bien existió un problema de consorcio, la

vinculación del hostigado con este problema nunca pasó de la

firma de las escrituras traslativas de dominio de los inmuebles

en que se practicaba, dado que no los administraba y tampoco

firmaba los contratos de locación, todos a precios de plaza,

nunca conoció a los inquilinos y en muchos casos ni siquiera los

inmuebles. Como todo esto está perfectamente documentado, el

hostigado no fue golpeado en su estabilidad emocional.

2) Por otra parte, las denuncias de trata de personas y

de lenocinio no parecen tener fundamento en los hechos, pues

hasta el momento lo que parecería haberse producido es la

desnaturalización de los contratos de locación por violación de

la prohibición de subalquilar y por la violación del reglamento de

copropiedad en caso de eventuales molestias producidas por los

subinquilinos.

3) Las afirmaciones de una diputada no han resultado

fundadas y, además, ha admitido que conocía los hechos desde

hace dos años, sin que lo notificara al hostigado, lo que indica su

clara intención de reservarse la información y provocar el

escándalo por la prensa amarilla durante la campaña electoral.

4) La versión lapidaria no resulta convincente porque no

puede mostrar cuál es la supuesta ventaja que alguien puede

obtener de alquilar inmuebles al precio de plaza para que se

ejerza la prostitución, cuando los puede alquilar al mismo precio

para otro objetivo que no le acarrease problemas.

5) Menos aún lo hay para creer que un profesional que

puede retirarse a la actividad privada y ejercer la profesión con

buenos honorarios, incluso pagados por algunos de los que lo

imputan (que lo quisieran a veces como abogado), emprenda una

actividad absurda con su nombre y apellido y sin que le aporte

ninguna renta mayor de la corriente.

6) Pero si bien construcción de la realidad intentada

excedía los límites de las posibilidades de ésta por

inverosimilitud, en cuanto al hostigamiento lo que impidió que se

alcanzase alguno de los posibles objetivos en el caso que el

hostigado no carecía de experiencia política y mediática. Si el

hecho se hubiese concretado contra una persona sin esa mínima

experiencia, hubiese sido imposible evitar alguno de los objetivos

dañinos propuestos.

En síntesis: Por un lado se verifica que la construcción de

realidad tiene el límite de la alucinación: una ilusión puede llegar

a tener éxito, pero una alucinación nunca puede tenerlo. Por otro

lado, se prueba que el hostigamiento tiene el límite que le pone la

personalidad y la experiencia de la víctima.

X. Consecuencias sociales del hecho. Evaluando el hecho

en cuanto a sus consecuencias sociales negativas, podemos

señalar tres diferentes niveles de efectos: 1) el comunicacional;

2) el político; y 3) el antropológico.

1) En el plano comunicacional la generalización de esta

metodología de hostigamiento crearía el grave riesgo de

estimular a los que en toda sociedad tienen vocación de

inquisidores para que un buen día impulsen una ley mordaza.

Esto debe evitarse a cualquier precio; la única ley de

prensa tiene ciento cincuenta y ocho años y es muy buena: es la

Constitución Nacional. No sólo no se necesita sino que es

menester rechazar terminantemente cualquier intento de otra

ley de prensa acerca de contenidos. El amarillismo no se combate

con censura, sino con definiciones. Se lo combate evitando que

los medios serios se mezclen con el amarillismo, aunque eso

pueda arrojar algún rédito pasajero e inmediato. Esa mezcla

venenosa debilita la credibilidad de los medios y fortalece a los

partidarios de la censura.

No importa la orientación ideológica ni política de los

medios, pues todo medio la tiene y eso no le hace perder

seriedad; lo que le hace perder seriedad es su mezcla con el

amarillismo. Un medio puede ser azul o rojo, no importa, pero

si éstos se mezclan con el amarillismo se desdibujan: el azul se

vuelve verde y el rojo naranja. Allí las personas dejan de creerle.

Los censuristas están al acecho y se apoyan en las

reacciones vindicativas de las víctimas del hostigamiento

amarillo.

Una vez aislado de los medios serios, el amarillismo no

molesta, pues al igual que la pornografía, tiene un público cautivo

y hace su negocio, sucio pero tolerable, porque su público sabe lo

que lee (este es el otro aspecto que lo asemeja a la pornografía).

2) En lo político, la generalización de estos hechos puede

llevar a la opinión la impresión de que en la política y en la función

pública nadie está limpio, que todos los candidatos son sucios, que

todos se mueven por intereses bastardos, que no hay ideales ni

vocación de servicio. Eso es la antipolítica y ésta es el campo de

cualquier aventurero extra-sistema y siempre fue el preludio de

todas las dictaduras, con costos invariablemente muy altos para

los pueblos.

3) En lo antropológico no puedo dejar de observar que

para intentar destruir psíquicamente a una persona se requiere

una pulsión de odio tan brutal que en otras condiciones se

materializaría en forma directamente destructiva en el plano

físico.

Me pregunto qué mueve semejante pulsión destructiva.

¿Qué genera o motiva semejando grado de odio? Y llego a la

conclusión que en el fondo es el afán crematístico y de poder.

Poder y dinero es la clave.

¡Son locos! ¡Están alienados! Han alcanzado un grado tal de

alienación que olvidan el viejo adagio popular: no hay mortaja con

bolsillo.

Si es que ya no lo tienen, reunirán el dinero que les alcance

para vivir muchas vidas, pero no los vivirán, porque hay una sola

y única vida, con límite infranqueable. Quizá esta afirmación sea

demasiado existencialista y, por ende, resulte un poco pasada de

moda, pero no puedo dejar de llamar a la reflexión desde esta

perspectiva frente a semejante grado de alienación.

Un día todos podemos estar en la cama de un hospital

mirando al techo sin saber si mañana o dentro de un rato lo

podremos ver ¿Qué consolará a estas personas en ese momento?

Se han olvidado que todo ser humano que nace es ya

suficientemente viejo como para morir y mañana mismo podemos

no estar. El afán crematístico les borra la conciencia hasta

ese límite; Tanatos los domina por completo. Por suerte son

los menos, porque de lo contrario la especie humana no tendría

futuro y yo creo que lo tiene. La humanidad no está representada

por ellos: prueba es la presencia de todos ustedes.

oooooooooooooooo

XI. Palabras de cierre. Les confieso algo que ni siquiera mis

más cercanos colaboradores sabían. El 31 de octubre se cumplen ocho años

de mi permanencia en la Corte. En lo personal creo que los cargos vitalicios

son monárquicos y que en una República es bueno que quien desempeña una

función después de un tiempo, cuando considera que su tarea está cumplida,

pueda retirarse. Por otra parte, estoy un poco cansado de que se me defina

por la función. No soy el juez, el ministro, soy Raúl, no soy juez, trabajo de

juez, que es otra cosa. No nací en la Corte Suprema y no pienso morirme en

ella. Por todo eso, había decidido dejar la Corte en unos pocos meses.

Siento mucho que hoy todo indique se me haya frustrado este

proyecto. Ahora estoy preso, no puedo irme al menos hasta que el curso

del tiempo permita dejar claro que mi alejamiento no tiene nada que ver

con esta infamia. Si me fuese daría la peor lección de republicanismo a los

chicos y chicas de la Facultad que nos hospeda y en la que he ejercido la

docencia muchos años. Sería mi última y peor clase. No obstante, siento

mucho esta frustración.

Seguiré haciendo lo que hago, pensando y diciendo lo que pienso y lo

que mi ciencia me indica. No me dobla el hostigamiento amarillo. Tampoco me

doblegan los locos que se olvidan de la vida por escapar de la muerte.

Yo sé quién soy, ellos todavía no, quizá un día lo sepan, espero que

no demasiado tarde, cuando ya no les quede mas que mirar el techo de un

hospital. El odio no es paliativo para la angustia.

TRABAJO PRÁCTICO TEMA CULPABILIDAD

DERECHO PENAL PARTE GENERAL CATEDRA RIQUERT COMISION DOS TRABAJO PRÁCTICO CULPABILIDAD Insuficiencia y alteraciones morbosas - ...