viernes, 27 de abril de 2012

LECCION 6: AMBITOS DE APLICACION DE LA LEY PENAL (ARRIOLA)

Lección 6: Ámbitos de aplicación de la Ley Penal

Por el Prof. Julio I. Arriola

Sumario:

6.1 Introducción general

6.2 Ámbito espacial de validez de la ley penal. Concepto de territorio. Principios territorial, de defensa o real, de la nacionalidad o personal, universal o cosmopolita: su desarrollo con especial referencia al derecho positivo argentino. Principios vigentes en el derecho positivo argentino. Lugar de comisión del delito, efectos y criterios aplicables. Derecho penal internacional y derecho internacional penal. Problemas referidos a las altas tecnologías de la información (ATI) y el ciberespacio.

6.3 Ámbito temporal de validez de la ley penal. Promulgación, derogación y sucesión de leyes. Principios referidos a este ámbito. Tiempo de comisión del delito. Leyes temporales y excepcionales. Limitaciones funcionales de derecho interno e internacional con relación al principio de igualdad ante la ley.

La extradición: concepto, clases y condiciones. Marco normativo: tratados y régimen de la ley nacional Nº 24.767. La cooperación internacional en materia penal.



6.1 Introducción general

El presente capítulo o lección tiene por objeto el estudio de las dimensiones de espacio y tiempo dentro de las cuales operan las normas jurídicas penales, expresadas en la Constitución Nacional, en los tratados internacionales que sobre esta materia vinculan al país con otras naciones y con organismos internacionales, en el código penal y en las leyes penales especiales.

También comprenderá el estudio del instituto de la extradición, vinculado con el auxilio internacional en materia penal que se prestan recíprocamente las naciones a través de tratados bilaterales o multilaterales y de regulaciones de derecho interno. En el mundo globalizado en el que nos toca vivir, la cooperación entre los países en materia penal se ha convertido en un imperativo; es decir, en algo de lo que no se puede prescindir y que es necesario abordar si se pretende trabajar en pos de la efectiva tutela de determinados bienes jurídicos cuya preservación comporta un objetivo propio de la comunidad internacional. Tutela ésta cuyo alcance necesariamente va más allá de las fronteras nacionales. Piénsese en la prevención y, en su caso, represión de ilícitos tales como los delitos de lesa humanidad, el genocidio, el narcotráfico, la trata de personas, el blanqueo de capitales originados en actividades criminales, las estafas internacionales, la cibercriminalidad, etc.



6.2 Ámbito espacial de validez de la ley penal



6.2.1 La competencia para el dictado de las normas jurídicas destinadas a regular la convivencia de personas que residen, temporal o definitivamente, en un territorio determinado corresponde en exclusiva al Estado al que pertenece ese territorio y, por lo mismo, implica un concreto ejercicio de su soberanía. Esto significa que los demás Estados e incluso los organismos internacionales reconocen esa competencia y, en consecuencia, se obligan a respetarla y a no realizar actividad alguna que suponga un menoscabo de la misma.

Nuestra Constitución Nacional en su Preámbulo prescribe que el Congreso General Constituyente ordena, decreta y establece la Ley Fundamental “...para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino...” en una clara alusión al espacio en el cual regirán sus normas y todas las que de ellas se deriven. En este último sentido su art. 31 en el primer párrafo reza “...Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; ...”.

El dictado y aplicación de las normas jurídico penales –es decir, de aquéllas que describen cuáles son los comportamientos prohibidos y qué sanciones acarrea su realización (ver Lección 3 de este Manual)- impuso la necesidad de elaborar y formular principios destinados a regular la relación entre tales normas y el espacio. Me refiero con ello a los principios territorial, real o de defensa, de la nacionalidad o personalidad y el universal o cosmopolita. En general los países poseen un sistema en el que se combinan esos principios, con preeminencia del territorial.

A continuación se explicarán cada uno de estos principios de un modo genérico, pero con especial referencia al derecho positivo argentino.



6.2.2 Principio territorial: Este es el principio adoptado por nuestro derecho penal como regla general, según surge de las normas del art.1º del CPA. Conforme al mismo se aplica siempre el ordenamiento jurídico penal del país en cuyo territorio se comete el delito, sin importar la nacionalidad del autor o de la víctima, sujetos activo y pasivo de aquél (para su caracterización ver la Lección 8 de este Manual). La aplicación de este principio comprende dos cuestiones diferentes, pero que guardan una íntima relación entre sí. Me refiero, por un lado, a la competencia que el Estado reconoce a sus tribunales para entender en los delitos cometidos en su territorio y, por el otro, cuál es el derecho aplicable por esos tribunales para la investigación y enjuiciamiento de esos delitos que, de ordinario, es el derecho penal del Estado al que pertenece el territorio.

La comprensión de este principio requiere explicar el contenido del concepto “territorio”, teniendo especialmente en cuenta nuestro derecho positivo. Hay acuerdo generalizado en sostener que el concepto de territorio a los efectos de la aplicación de la ley penal no posee un alcance meramente geográfico, sino que abarca otras dimensiones impuestas por las exigencias de cada ordenamiento jurídico y, asimismo, funciona como síntesis de lo que al respecto disponen varias normas de derecho interno y de derecho internacional.

En consecuencia, el concepto de territorio abarca:

a) La superficie geográfica o territorio propiamente dicho y su subsuelo, entendido como el espacio comprendido en el interior de las fronteras internacionalmente reconocidas, que separan un país de otros países limítrofes y del mar en el caso de aquellas naciones que, como la nuestra, lindan con él.

b) Las aguas interiores de la República (ríos, lagos, etc.), compuesta por todas aquellas situadas en el interior de las líneas de base señaladas en el art.1º de la ley 23.968 sobre espacios marítimos, según se indica en el art.2 de la misma.

c) El mar territorial, que son las aguas existentes entres esas líneas de base y las doce (12) millas marinas. En dicho ámbito –que incluye el espacio aéreo, el lecho y el subsuelo de dicho mar- el Estado Argentino posee y ejerce en plenitud su soberanía, sin perjuicio de reconocerse a los buques de bandera extranjera el denominado “el derecho de paso inocente” por esas aguas, en las condiciones previstas en el art. 3 de la misma ley. La milla marina es la milla náutica internacional, que equivale a mil ochocientos cincuenta y dos metros (1.852 mts.).

d) La zona contigua al mar territorial, que se extiende desde las doce (12) hasta las veinticuatro (24) millas marinas, contadas éstas desde las líneas de base, y en la que el Estado Argentino ejerce su poder jurisdiccional de prevención y sanción sobre las infracciones a las leyes y reglamentos en materia fiscal, aduanera y de inmigración, conforme surge del art.4 de la ley 23.968.

e) La zona económica exclusiva, que va desde las veinticuatro (24) hasta las doscientas (200) millas marinas. Esta zona ha sido establecida fundamentalmente para resguardar a favor de nuestro país las facultades y poderes vinculados con la explotación de la gran cantidad de recursos naturales alojados en ese inmenso espacio acuífero. Las normas contenidas en los arts.5 y 6 de la ley 23.968 ilustran adecuadamente este propósito.

f) La plataforma continental, que comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas, que se extienden desde la costa hasta el fin del mar territorial o, en su caso, hasta el linde exterior de la zona económica exclusiva.

g) Islas y archipiélagos existentes en el mar territorial, en la zona contigua y en la zona económica exclusiva.

En lo concerniente al mar territorial, a la zona contigua, a la zona económica exclusiva, a la plataforma continental y a las islas y archipiélagos existentes en esos espacios cobra especial importancia la Convención sobre los Derechos del Mar de 1982, ratificado por nuestro país mediante la ley nacional 24.543.

h) El espacio aéreo, cuya delimitación se ha visto sustancialmente alterada debido a los avances tecnológicos alcanzados por el hombre; piénsese por ejemplo en los viajes espaciales o en la existencia de multitud de satélites orbitando nuestro planeta, destinados a cumplir las más diversas funciones.

Las reglas referidas al espacio aéreo se encuentran en el CA y en el Capítulo III del Título VII del Libro II del CPA, que contempla un conjunto de delitos englobados bajo el nombre de “Piratería”.

Por otra parte, resulta frecuente incluir en el concepto de territorio a los buques y aeronaves de bandera nacional. En consecuencia, a los hechos delictivos que sucedan en esos ámbitos se les aplicará el derecho del país al que pertenece la correspondiente bandera. Sobre este punto, además de las disposiciones ya citadas del CPA, cabe mencionar a la Ley de la Navegación (ley nacional 20.094) en cuanto trata específicamente del denominado “territorio flotante”.

Límites al principio territorial

La vigencia del principio territorial no es absoluta; reconoce ciertos límites derivados del derecho internacional. Por ejemplo, tales limitaciones existen en razón de la función de ciertas personas que residen en el país pero que lo hacen en representación y por cuenta de estados extranjeros; las mismas se fundan en el respeto y reciprocidad que gobiernan las relaciones que los países mantienen entre sí. Sobre el punto poseen especial relevancia la Convención sobre Relaciones e Inmunidades Diplomáticas de Viena (abril de 1961) y la Convención sobre Relaciones Consulares también de Viena (abril de 1963), habiendo sido ambas ratificadas por nuestro país.

Asimismo debe tenerse presente lo establecido en los arts. 116 y 117 de la CN, en cuanto atribuyen en forma originaria y exclusiva a la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia de la Nación las causas en las que se ventilen asuntos concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros.



6.2.3 Principio real o de defensa: conforme al mismo la ley penal de un Estado se aplica a delitos cometidos fuera de su territorio cuando estos afectan bienes jurídicos de carácter público cuya defensa compete al propio Estado o que comprometen su integridad como tal. Por ejemplo los hechos criminales que afectan por lesión o por peligro al orden público, a la moneda de curso legal, a la seguridad de la Nación, a la existencia y normal funcionamiento de los poderes públicos y el orden constitucional, etc. (la afectación por lesión o por peligro se relaciona con el principio de lesividad, ver la Lección 1 de este Manual).

Se trata de un ejercicio excepcional del poder punitivo de un Estado en ámbitos ajenos a su territorio; excepcionalidad que se explica en la importancia de los bienes jurídicos implicados y en el reconocimiento del orden internacional a que los Estados puedan actuar donde quiera que sea y en exclusiva para la adecuada defensa de sus instituciones. Va de suyo que su aplicación está gobernada por criterios restrictivos propios de su carácter excepcional y siempre con relación a la protección de bienes jurídicos públicos.

En el derecho positivo argentino, tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que el basamento legal de este principio está dado por el art. 1 inciso 1ro. CPA en cuanto dispone la aplicación del código a los delitos “...cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina...” y a los delitos cometidos en “...los lugares sometidos a su jurisdicción...”.

El Tratado de Derecho Penal Internacional de 1889, suscripto entre nuestro país, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay, sancionado en el Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de Montevideo y promulgado en el año 1894 mediante la ley nacional Nº 3192, consagraba como principio general el de la territorialidad (art.1) pero establecía dos excepciones. La primera tiene que ver con el principio real o de defensa, pues se refiere a los delitos cometidos en un país pero cuyos efectos afectan a otro país, atribuyéndole competencia plena al país afectado por el ilícito (art.2). Si son varios los afectados, resulta competente el país en cuyo territorio se capture al sujeto activo (art. 3 primer párrafo), dando así preeminencia al principio universal o cosmopolita.

Ahora bien, los lugares sometidos a la jurisdicción del Estado Argentino son:

Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero, ya que los hechos delictivos ocurridos en su interior serán juzgados por la autoridad del país representado, conforme su derecho punitivo. Ello siempre que en el caso concreto nuestro país no renuncie a tal prerrogativa y permita la plena operatividad de la jurisdicción del país en el que está ubicada la sede de la representación diplomática.

Con relación a las representaciones diplomáticas de Estados extranjeros en el país, la competencia originaria de la CSJN, derivada de los arts. 116 y 117 CN, sólo se aplica si el representante extranjero acepta expresamente la jurisdicción de nuestro país y si el hecho hubiera afectado el normal desempeño de las actividades en la embajada o de sus funcionarios aforados (es decir, los indicados en los mencionados arts. 116/117 CN). Su fundamento consiste en la preservación del mutuo respeto y consideración existente entre los Estados y, consecuentemente, en el respeto debido a la independencia de la función diplomática ejercida por sus representantes (CSJN, Fallos 310:567, 326:3349; 328:2647; etc.).

Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero (art. 31 del CA).

Las aeronaves privadas que operan bajo bandera argentina, siempre que se encuentren en aguas o espacios pertenecientes al territorio argentino o en aguas o espacios libres o internacionales (art. 199 primer párrafo CA)

Las aeronaves privadas de pabellón argentino ubicadas en territorios extranjeros, cuando el delito cometido a bordo presente una de estas tres características: a) el hecho hubiere lesionado o puesto en peligro un interés legítimo del estado argentino; b) el hecho hubiese lesionado o puesto en peligro un interés legítimo de personas domiciliadas en el país; y c) cuando se hubiese realizado el primer aterrizaje en el país luego de cometido el hecho (art. 199 segundo párrafo CA). El art. 200 de ese código dispone la aplicación por excepción de la jurisdicción argentina a aeronaves privadas extranjeras en vuelo sobre territorio de nuestro país en tres supuestos que tienen que ver con el principio real o de defensa. A su vez en el artículo siguiente y para las aeronaves públicas extranjeras que vuelen sobre nuestro territorio contempla en exclusiva la jurisdicción del país al que pertenecen.

También encuentra su correcto fundamento en el principio real o de defensa la disposición del inciso 2do. de ese art. 1 del CPA, en cuanto dispone su aplicación a los “... delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo...”. Procede efectuar dos aclaraciones para un mejor entendimiento de esta norma. Por un lado, debe tratarse de delitos ejecutados en territorio extranjero por agentes o empleados del Estado Argentino, debiendo darse a las expresiones “agentes” y “empleados” el alcance previsto en el art. 77 tercer apartado del CPA. Por el otro, esos ilícitos deben de haberse realizado en el ejercicio de la función pública, puesto que esto último es lo que justifica la aplicación del principio real o defensa.



6.2.4 Principio de la nacionalidad o de la personalidad: Este principio posee una doble dimensión. La dimensión activa consiste en aplicar el derecho de un país determinado a sus nacionales por esa sola circunstancia, aunque hayan cometido el delito en el extranjero. La dimensión pasiva significa que el derecho de un país determinado se aplica aunque el hecho se haya ejecutado en el extranjero y sin importar la nacionalidad del sujeto activo si el mismo afectó por lesión o por peligro un bien jurídico cuyo titular es un nacional.

Desde el punto de vista activo este principio encuentra justificación en mantener vigente la obediencia debida del súbdito a su país, sin importar donde éste se halle. Por otra parte, el principio revela un perfil de países con vocación imperialista y, por lo mismo, con un fuerte sesgo exportador de población y cultura hacia los territorios colonizados.

Desde el punto de vista pasivo, su fundamento radica en extremar la protección del nacional frente a determinados ilícitos con prescindencia del lugar en donde los mismos tuvieron lugar y de la nacionalidad del sujeto activo. Muestra cabal de ello ha sido la actuación de la justicia extranjera en el juzgamiento de crímenes de lesa humanidad cometidos contra sus nacionales en nuestro país durante la última dictadura militar (1976/1983).

En el derecho positivo argentino este principio posee escasa aplicación y sólo se contempla tangencialmente en algunos tratados o convenciones internacionales. De todos modos constituyen una clara expresión del mismo las cláusulas que por lo común contienen los diversos tratados sobre extradición, en virtud de las cuales se establece, dadas ciertas condiciones, la no extradición del nacional.



6.2.5 Principio universal o cosmopolita: Este principio resulta consagrado por medio de tratados o convenciones internacionales multilaterales o bilaterales. Rige para aquellos delitos que afectan bienes jurídicos cuya protección interesa a la comunidad internacional. Ello determinó, fundamentalmente a partir de mediados del siglo XX, la construcción de una política criminal internacional destinada a su prevención y represión y a facilitar el eficaz juzgamiento de los mismos sin importar la nacionalidad del sujeto activo y ni el o los lugares de comisión del ilícito.

En consecuencia, la existencia y aplicación de este principio reconoce un interés compartido por los países en la prevención y represión de determinados crímenes conocidos como “delicta iuris gentium” (delitos contra el derecho de gentes), que forman el contenido del Derecho Penal Internacional. El art.118 de la CN contiene una referencia expresa al disponer que cuando los delitos se cometan “...fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio...”. En este sentido, el ya anotado Tratado de Montevideo de 1889 (ver párrafo 6.2.3) prescribía que cuando se trata del delito de piratería será competente para su juzgamiento el país en el que se haya producido la captura del delincuente (art.13).

La lista de los crímenes alcanzados por este principio universal o cosmopolita se ha visto enriquecida con el paso del tiempo, debido a la creciente influencia de criterios vinculados con la globalidad y a la existencia de entes e instancias supranacionales que asumen en nombre y representación de los Estados que los integran esas funciones de prevención y represión. A manera de ejemplo pueden mencionarse: los delitos de lesa humanidad, la ruptura de cables submarinos, la piratería, la trata de esclavos, la trata de personas, la difusión y comercialización de material pornográfico que involucre a menores, el genocidio, los crímenes de guerra, el terrorismo, el narcotráfico, el lavado o blanqueo de capitales de origen ilícito, etc.

En la actualidad este principio posee una importancia de la que carecía en el pasado; su aplicación ha puesto en crisis el concepto tradicional y de cuño absolutista que se tenía de la soberanía de cada Estado, en cuya virtud no era admisible que otros Estados o entidades supranacionales tuvieran competencia para la investigación y juzgamiento de delitos cometidos en su territorio o por sus nacionales.

El anteproyecto de reforma y actualización integral del código penal argentino del año 2006 mantiene en su art. 2º la norma tal como está en el vigente art.1º CPA, pero le añade un tercer inciso en el que expresamente reconoce al principio universal o cosmopolita, al prescribir que el código se aplicará “...c) Por delitos cometidos en el extranjero previstos en los tratados o convenciones internacionales que faculten a la Nación Argentina a su juzgamiento en función del principio de jurisdicción universal...”.

La reforma constitucional de 1994 determinó que un conjunto de tratados referidos a los delitos de lesa humanidad, en los que existen cláusulas derivadas del principio universal o cosmopolita, tengan expresamente rango constitucional por vía del art. 75 inciso 22 de la CN. Un claro ejemplo de ello lo constituye el art. 1º de la Convención contra la tortura y otros tratos o penal crueles, inhumanos o degradantes de diciembre de 1984, ratificada por nuestro país en febrero de 1985 por ley Nº 23.338, en el que se describe detalladamente en qué consiste el delito de tortura y se establece que cualquier otro instrumento internacional o legislación nacional puede “...contener disposiciones de mayor alcance...”. En otras palabras, se elimina la posibilidad de que los países partes de la Convención puedan poseer una legislación propia en la que la descripción de ese delito posea un alcance más limitado al impuesto en el mencionado art.1º.



6.2.6 Lugar del comisión del delito, efectos y criterios aplicables: Este tema tiene importancia frente a una controversia de competencia entre distintas jurisdicciones sobre a cuál de ellas le toca juzgar (sentido amplio de la palabra) un conflicto penal determinado, cuando el lugar en el que se realiza la acción delictiva es distinto del lugar en el que produce el resultado, haya sido éste de lesión o de peligro.

Las teorías que se utilizan para la solución de este asunto son: a) la de la “manifestación de la voluntad”, que hace hincapié en el lugar donde se exteriorizó la acción delictiva, pues ahí fue donde el sujeto activo expresó su actitud contraria a la norma legal; b) la “del resultado”, que elige el lugar en el que ocurre éste, pues es donde se consuma el delito; para algunos esta postura ofrece dificultades insuperables en el campo de los delitos tentados (ver Lección 16 de este Manual) y en los de mera actividad (ver Lección 7 de este Manual) y c) la de la “ubicuidad”, en la que dominan puntos de vista prácticos sin mayor elaboración o justificación teórica.

El problema se presenta tanto en el ámbito internacional, donde está afectadas las jurisdicciones de dos o más países como dentro un mismo país con diseño federal, entre diferentes provincias o estados federados. En este último sentido, la jurisprudencia de la CSJN y la doctrina habían señalado originalmente que correspondía asignar competencia a la jurisdicción en la que se había consumado el delito (teoría del resultado). La modificación de este criterio tuvo lugar a partir del dictamen del señor Procurador General de la Nación en el caso “Ruiz Mira” (CSJN, Fallos 271:396), en el que sostuvo que en los “delitos a distancia” es menester que la investigación y el proceso penal se lleven a cabo en el lugar en el que tuvo lugar la acción delictiva o la parte protagónica de la misma, pues es allí donde seguramente se encontrarán la mayor parte de las pruebas del hecho y en el que se ubica el domicilio del sospechado, facilitándose el ejercicio de su defensa (tesis de la manifestación de la voluntad).

Con posterioridad, en el precedente “Torregiani” (CSJN, Fallos 307:1029), se consolidó la denominada tesis de la ubicuidad, por la que el ilícito se estima cometido en forma indistinta en todas los lugares en los que desarrolló la acción y también en el lugar donde se produjo el resultado, lo que permite elegir la jurisdicción en la que se logre una más eficaz administración de justicia y un adecuado ejercicio del derecho de defensa.

En el plano internacional rige la tesis de la ubicuidad para solucionar los conflictos negativos de competencia entre países, en los que todos desconocen su propia competencia para juzgar el conflicto de que se trate, con el consiguiente resultado no querido de impunidad del ilícito. Por lo tanto, el delito se estima cometido tanto en el país en el que se exteriorizó la acción, como en el país en el que causó el resultado, por lo que cualquiera de esas jurisdicciones está habilitada para investigar y juzgar el hecho. Este principio de ubicuidad también rige con referencia a los delitos contra el derecho de gentes (ver párrafo 6.2.5), como una derivación del principio universal o cosmopolita.



6.2.7 Derecho penal internacional y derecho internacional penal

Dentro del derecho internacional, que es el que rige las relaciones entre Estados, corresponde ubicar al derecho penal internacional como la rama cuyas normas se refieren a la criminalidad llevada a cabo desde los Estados y a la consiguiente responsabilidad criminal de sus gobernantes, sea que los hechos criminales ocurran en el contexto de un conflicto bélico o no. En esta dirección y desde mediados del siglo XX se verifican en el orden internacional dos tendencias complementarias: a) la elaboración de tratados que imponen la obligación de sancionar ciertos crímenes internacionales, como la Convención sobre el genocidio de la ONU, de diciembre de 1948, ratificada por nuestro país en el año 1956 y b) la elaboración de tratados o convenios destinados a instalar una jurisdicción penal internacional para el juzgamiento de los llamados “crímenes de guerra” y “crímenes de lesa humanidad”, como la Convención de Roma de 1995, por la que se crea la Corte Penal Internacional o la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de noviembre de 1969, por la que implementó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ratificado por nuestro país por ley nacional Nº 23.054 de marzo de 1984.

Referidos a estos ilícitos se presenta el problema de si les resulta aplicable la prescripción de la acción penal (ver Lección 19 de este Manual); a ello apunta la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad de 1968, ratificada por nuestro país en el año 1995. Una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial sostiene que la imprescriptibilidad de este tipo de delitos reconoce su fuente en el derecho internacional consuetudinario, por lo que la mencionada Convención sólo se limita a reconocer este dato, cuya calidad de derecho vigente viene dada desde antes por la costumbre internacional (sobre la cuestión de la costumbre como fuente de producción del derecho penal me remito a la Lección 3 de este Manual).

A partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948) se da inicio a una rama especial dentro del derecho internacional, conocida bajo el nombre del derecho internacional de los derechos humanos, cuyo objetivo consiste en garantizar un estándar mínimo de derechos a cualquier ser humano por el solo y esencial dato de ser persona, sin importar su nacionalidad o su circunstancia existencial (raza, cultura, religión, etc.). Varios son los instrumentos internacionales que componen el marco normativo de este derecho. Los más importantes fueron expresamente incorporados con rango constitucional a nuestro derecho positivo mediante la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inciso 22 CN). Sin embargo vale advertir que esa incorporación fue declarativa y no constitutiva de esa condición, pues ésta ya estaba contemplada en la letra y el espíritu del art. 31 de la Ley Fundamental. Hoy por hoy nadie discute que nuestro país está correctamente integrado a los sistemas mundial y regional de los derechos humanos.

En cuanto la vigencia de los tratados en el derecho interno de cada país existen dos posiciones. La llamada tesis monista establece que basta la ratificación del tratado para que este se incorpore al derecho interno del país; mientras que la tesis dualista señala que si bien los tratados obligan a los países que los suscriben y ratifican o adhieren no constituyen derecho interno de esos países. En el año 1992 la CSJN reivindicó la tesis monista en el caso Ekmekdjian; criterio que luego se vio plasmado en una norma por vía del art.75 inciso 22 CN, incorporado por la reforma de 1994.

Por otro lado existe el llamado derecho internacional humanitario, cuyas reglas están referidas a la preservación de quienes se ven involucrados en conflictos armados, a fin de que las partes del mismo estén obligadas a no acudir a métodos y medios que pongan en peligro o atenten contra la vida y la salud de la población civil comprometida en el escenario del conflicto, así como al personal militar hecho prisionero, etc.

A su vez, el derecho internacional penal es aquél cuyo contenido ha sido analizado al ocuparnos de las cuestiones propias del ámbito de validez de la ley penal con relación al espacio (ver apartados 6.2.1 al 6.2.6 precedentes).



6.2.8 Problemas referidos a las altas tecnologías de la información (ATI) y el ciberespacio

El desarrollo a gran escala y en corto tiempo de técnicas complejas de última generación vinculadas con la producción, la comunicación y el control de las informaciones de toda índole, que se instalan en una nueva dimensión, para algunos superadora de las de espacio y tiempo, llamada el “ciberespacio” afecta también al sistema punitivo. Ello así, en tanto se torna necesario implementar regulaciones orientadas a la protección de derechos de diversa naturaleza (personales, sociales, económicos, etc.) que, gracias a esas nuevas tecnologías se exponen a ser atacados por lesión o por peligro desde vías y modos hasta hace poco tiempo impensables. Esos ataques se realizan fuera de los parámetros clásicos de espacio y tiempo. Repárese, por ejemplo, en la manipulación ilegítima de los datos personales inspirado en variados fines: las actuales tecnologías permiten la realización de maniobras de alteración e ilegítima utilización de esos datos a través de ordenadores y de programas informáticos que son manejados a distancia y que no guardan relación alguna con una específica localización.

Sobre todos estos temas y sus complejas derivaciones se refiere el Convenio sobre la Ciberdelincuencia de Budapest (noviembre de 2001), al que nuestro país adhirió a fines de marzo de 2010. En lo que atañe a la jurisdicción aplicable, el Convenio adopta el principio territorial, pero lo matiza con el principio universal, dándole especial relevancia al principio de ubicuidad (arts.22 y sigtes.).



6.3 Ámbito temporal de validez de la ley penal



6.3.1 Principios referidos a este ámbito

El principio general en esta cuestión consiste en que las leyes, cualquiera sea su materia, rigen para lo futuro; esto es, se aplican a los hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia. Al respecto el art. 2 CC indica que “...Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial...”. Conforme un decreto del poder ejecutivo nacional del 2 de mayo de 1983 por publicación oficial se entiende la publicación hecha en el Boletín Oficial de la República Argentina.

En cuanto al sistema punitivo, en consonancia con lo dicho y con jerarquía constitucional, impera la prohibición absoluta de las llamadas leyes “ex post facto” (ley posterior al hecho). Ello conforme el mandato contenido en el art. 18 CN al señalar que “...Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...” (el subrayado me pertenece) y a lo que concordantemente disponen las normas del bloque internacional de derecho humanos, expresamente incorporadas a la CN por la reforma de 1994 (art.75 inciso 22). En este sentido, resulta útil destacar por su precisión el precepto del art. 9 de la CADH, cuyo texto reza “...Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito...”. Estos mandatos constitucionales comportan claras expresiones del principio de legalidad (para cuyo estudio me remito a las Lecciones 1 y 3 de este Manual).

La exigencia de ley previa comprende no sólo la tipificación del hecho punible, sino también las consecuencias que acarrea su comisión: penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias (en cuanto a la estructura de la ley ver Lección 3 de este Manual).

Los fundamentos inherentes a la exigencia de ley previa son, por un lado, la eficacia de la función motivadora de la norma: la opción por el conflicto o la convivencia en paz requiere, entre otros presupuestos, el conocimiento previo de lo que está prohibido y, por el otro, la preservación de un marco de seguridad jurídica en el que el ciudadano pueda ejercer su libertad de acción. A ello hace referencia el último párrafo del art.19 CN al disponer que “...Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe...”.

La irretroactividad de la ley penal reconoce una única excepción basada en la aplicación retroactiva o ultra activa (esto último ocurre cuando se la aplica pese a haber sido derogada) de la misma con relación a un hecho concreto si en ese caso puede ser considerada como ley más benigna en comparación con la vigente al tiempo de comisión del hecho. En este sentido, el art. 2 CPA prescribe que “...Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho...”. Asimismo, el ya mencionado art. 9 CADH en su párrafo final prevé que “...Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello...”.

El principio que impone la aplicación de la ley más benigna posee indudable rango constitucional, ya que aparece regulado en el art. 9 último párrafo de la CADH que, a su vez, integra expresamente nuestro sistema constitucional por vía del art. 75 inciso 22 CN. Con anterioridad a la reforma de 1994 algunos sostenían que este principio, a diferencia del de la ley previa, carecía de dicho rango y, en consecuencia, poseía un nivel meramente legislativo, con lo que podía ser dejado sin efecto mediante la sanción de otra ley.

¿Qué debe entenderse por ley más benigna? Una respuesta clara es la que dan Zaffaroni, Aliaga y Slokar al indicar que es aquélla que habilita un menor ejercicio del poder punitivo. En otras palabras ello sucede cuando la comparación de los textos legales implicados permite concluir que con relación al caso planteado uno de ellos favorece la situación del sujeto activo. Y esto puede ocurrir desde varias perspectivas: incluir mayores exigencias o recaudos en la descripción de la conducta prohibida; agregar nuevas causas de justificación o de inculpabilidad, reemplazar una pena por otra menos gravosa para la persona; disminuir el monto de la pena, en el caso de penas graduables en tiempo o dinero; acortar el plazo de prescripción de la acción penal; etc. Una recta interpretación de este principio exige aplicar la ley más benigna de entre todas las que han regido el caso desde que se cometió el delito hasta que el momento en el que se extinguieron o agotaron todos los efectos de la sentencia condenatoria.

Teniendo en cuenta la gama de elementos que corresponde considerar para establecer si una ley es más benigna que otra, esta tarea no puede llevarse a cabo en abstracto, sino que debe realizarse en concreto frente al caso de que se trate. La comparación entre las diversas leyes debe efectuarse tomando el texto de cada una de ellas y confrontándolo con el otro, sin que sea válido seleccionar disposiciones de una y otra ley para así crear una tercera norma y, de este modo, invadir la competencia propia del legislador. Con muy buen tino el ya mencionado anteproyecto de reforma integral al código penal de 2006 dispone en su art.3 párrafo final que “...Para la determinación de la ley penal más benigna se escuchará al imputado o condenado...”.

Los principios referidos a la limitación del poder punitivo (ver Lección 1 de este Manual), especialmente los de intervención mínima y racionalidad de los actos de gobierno constituyen fundamentos del principio de la ley más benigna. ¿Cuál es la razón para mantener la ingerencia del Estado en la vida y bienes del infractor mediante el sistema punitivo, si ese mismo Estado ha considerado innecesario sostener la vigencia de la prohibición penal, sea total o parcialmente?



6.3.2 Promulgación, derogación y sucesión de leyes

Compete al Poder Ejecutivo la promulgación de las leyes y su publicación en el Boletín Oficial (arts. 99 inciso 3º primer párrafo CN y 2 CC). Su derogación se opera de forma expresa o tácita mediante otra ley posterior; entendiéndose por derogación tácita la que existe cuando esa otra ley posterior modifica o altera el contenido de la anterior (por ejemplo varía la sanción prevista para el delito o cambia la descripción del comportamiento que se pretende prohibir). La ley también pierde su vigencia si en su propio texto o en el de otra norma de igual o superior rango figura la fecha de su caducidad. En otros supuestos se considera derogada una ley cuando hubo desaparecido el objeto o las circunstancias tenidas en cuenta para su dictado. Finalmente, puede ocurrir que sobre una misma materia se dicten diversas leyes en forma sucesiva y esto posee importancia con relación al principio de la ley más benigna, como se vio en el párrafo 6.3.1 precedente.



6.3.3 Tiempo de comisión del delito. Leyes temporales o excepcionales

A fin de poder establecer claramente cuál es la ley temporalmente vigente con relación a un delito, es necesario determinar cuándo fue cometido éste. Por vía de principio el delito se considera cometido cuando se realiza la acción prohibida o se omite la acción mandada; es decir, cuando ocurre la realización de la acción típica. Ello sentado, resta resolver si corresponde a estos efectos tener en cuenta el momento en que se inicia la acción (comienzo de la actividad voluntaria; postura mayoritaria de la doctrina argentina) o el momento en el que aquélla cesa (doctrina mayoritaria europea). Con fundamento en la primera postura, si una ley posterior al inicio de la acción delictiva agrava el tipo habrá un tramo de esa acción que será atípica y este dato se proyectará a toda la acción, incluyendo el tramo alcanzado por la mencionada modificación.

Las leyes temporales o excepcionales son aquellas que poseen un declarado carácter transitorio y que se dictan al compás de determinadas circunstancias de alarma o de defensa social. En teoría su vigencia dura lo que duran esas circunstancias. Sin embargo, es común observar que la llamada “legislación de emergencia o de excepción” termina, a la postre, por transformarse en normal y permanente. En el campo del principio de la ley más benigna el problema se presenta cuando se intenta sostener la vigencia de esa legislación de emergencia pese a su carácter más gravoso para los hechos ocurrido durante su vigencia pero que son juzgados con posterioridad a la misma. El rango constitucional del principio de la ley más benigna se impone por sobre este tipo de consideraciones y no admite restricción o excepción alguna a su alcance.



6.3.4 Limitaciones funcionales de derecho interno e internacional con relación al principio de igualdad ante la ley

Derecho interno: el art. 16 de la CN consagra el principio de igualdad ante la ley en los términos siguientes: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. Esta norma resulta complementada por la del art.75 inciso 23 CN, en cuanto impone al poder legislativo la manda de dictar normas que “...garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, ....”.

Empero, en el campo del derecho punitivo existen situaciones en las que la igualdad ante la ley se encuentra matizada por atendibles razones. Determinados actos realizados por personas que desarrollan funciones públicas no están alcanzados por el poder punitivo a fin de preservar el eficaz y libre ejercicio de tales funciones. Estos actos gozan de indemnidad; esto es, que su ejecución se encuentra libre de padecer daño o perjuicio. A ellos alude la norma del art.68 CN, al prescribir que “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”. Ahora bien, esta indemnidad no alcanza a los actos descriptos en el art.29 CN, que son típicos, antijurídicos y punibles sin reserva alguna.

La doctrina en su gran mayoría interpreta que la indemnidad parlamentaria constituye una excusa absolutoria de responsabilidad; Zaffaroni, Aliaga y Slokar entienden que se trata de un supuesto de atipicidad (para esta temática ver la Lección 9 de este Manual). Por otra parte, la indemnidad parlamentaria se caracteriza por ser indisponible tanto para la persona del legislador, como para el organismo legislativo que, por lo mismo, no puede alterar en ningún sentido el instituto en cuestión, tal y como viene dado por la norma constitucional. Desde otra óptica y para alguna opinión la indemnidad parlamentaria también es de carácter permanente, en tanto interpreta que su protección se prolonga indefinidamente aún después de haber cesado el respectivo mandato legislativo.

Otros actos pueden ser sometidos al poder punitivo pero no de manera inmediata a su ocurrencia; requieren para su enjuiciamiento y eventual sanción de un procedimiento previo sobre la persona autora de los mismos: su desafuero o juicio político y la consiguiente destitución. En estos casos las personas gozan de inmunidad; esto es, de la imposibilidad de sufrir arresto o de ser sometido a juzgamiento sin que medie ese procedimiento previo. A esto se refieren los arts. 69 y 70 de la CN, relativos a inmunidades parlamentarias. La alusión a las penas de muerte, infamante u otra aflictiva, contenida en el art. 69 debe ser entendida como referida a penas graves, ya que las específicamente mencionadas no existen o están prohibidas en el sistema penal argentino. Ello sentado puede afirmarse que el legislador puede ser arrestado si es sorprendido en plena ejecución de algún hecho delictivo de carácter grave; en todos los demás supuestos procede el antejuicio o desafuero previo. Las referidas inmunidades también se aplican al Defensor del Pueblo (art.86 CN) y a los jueces (arts.114 inciso 5º y 115 CN).

Es importante tener en cuenta que dado que estas excepciones de carácter funcional operan en forma directa sobre el principio de igualdad ante la ley, es necesario que su implementación, así como su alcance, también posean rango constitucional o sean instituidas por el derecho internacional. En consecuencia, como ya se indicó en párrafos anteriores, la modificación de su alcance no puede ser establecida por vía legislativa.

Derecho internacional: en el orden internacional rige la inmunidad diplomática, fundada en el respeto y mutua consideración que se dispensan los Estados entre sí, permitiendo que sus representantes amparados en tal prerrogativa puedan llevar a cabo sus funciones de un modo eficaz. Nuestra Constitución Nacional, luego de señalar cuáles causas o conflictos competen a la jurisdicción de los tribunales nacionales (art.116), establece que aquellos que involucren a embajadores, ministros y cónsules extranjeros están alcanzados por la jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art.117). En ese contexto, la competencia originaria de ese Tribunal sólo se activará si es expresamente aceptada por el gobierno al que pertenece el diplomático extranjero, si esto no sucede corresponde sin más archivar las actuaciones labradas con motivo del asunto. Este es el criterio jurisprudencial firme sostenido en reiteradas ocasiones por la Corte, que se aplica no solo a los representantes diplomáticos extranjeros, sino también a las máximas autoridades de otros Estados que se hallen circunstancialmente en territorio argentino y al personal diplomático de otros países en tránsito por el nuestro.



6.4 La extradición: concepto, clases y condiciones. Marco normativo: tratados y régimen de la ley nacional Nº 24.767. La cooperación internacional en materia penal



6.4.1 La extradición, concepto. Clases y condiciones

Tal como lo anota el profesor Riquert en el blog de la cátedra, Podestá Acosta y Ruda, doctrinarios dedicados al derecho internacional público, definen a la extradición como el procedimiento en virtud del cual un Estado entrega determinada persona a otro Estado que la requiere para someterla a su jurisdicción penal a causa de un delito de carácter común por el que se ha iniciado proceso formal o le han dispuesto condena definitiva. Me he permitido subrayar algunos términos de esta definición para resaltar las que estimo son las notas que caracterizan a la extradición: supone la tramitación de un proceso, hay un Estado requerido que entrega a la persona y otro que la requiere; el delito que motiva la extradición debe ser de naturaleza común; y, finalmente, en el Estado que requiere debe de existir un proceso penal en trámite o una condena definitiva respecto del delito implicado y con relación a la persona requerida. Desde la posición del Estado que demanda la entrega de la persona la extradición es activa y desde la posición del Estado que tiene que entregarla es pasiva.

La extradición ha sido correctamente considerada por la jurisprudencia de nuestra CSJN como un acto de cooperación internacional. En efecto, existe un interés común a todos los Estados en que medie un efectivo ejercicio de su jurisdicción penal en orden a la investigación y juzgamiento de delitos cometidos en los ámbitos de su competencia, lo que implica el sometimiento de la persona imputada o condenada a esa jurisdicción y ello comporta el fundamento o razón de ser de la extradición. En cuanto a las condiciones exigibles para la procedencia de la extradición activa y pasiva, las mismas serán examinadas al tratar el marco normativo referido a este instituto.



6.4.2 Marco normativo: tratados y régimen de la ley nacional Nº 24.767

En esta cuestión y, en general, en todo lo relativo a la cooperación internacional en materia penal los tratados internacionales, sean bilaterales o multilaterales, poseen especial relevancia. Con relación concreta a nuestro derecho positivo, esos instrumentos normativos forman parte del extremo superior de la pirámide jurídica, conforme lo dispone el art. 31 CN. El procedimiento de la extradición se gobierna, en consecuencia, por lo que disponga el respectivo tratado internacional. A falta de éste, rige el principio de reciprocidad por el que la solicitud de extradición será admisible para el Estado requerido si el Estado requirente expresamente manifiesta su decisión de actuar en el mismo sentido para el supuesto de ser él el demandado. Ambos estándares internacionales tienen recepción normativa en el derecho positivo de nuestro país a través de los arts. 2 y 3 de la ley nacional Nº 24.767. Para el supuesto que exista tratado, las disposiciones de la mencionada ley operan como pautas de interpretación de su texto o como normas de aplicación subsidiaria.

La ley Nº 24.767, sancionada en el mes de diciembre de 1996 y publicada en el B.O. en enero de 1997, se denomina “Ley de cooperación internacional en materia penal” y ha venido a sustituir el régimen legal hasta entonces imperante, que databa en lo sustancial de fines del siglo XIX. Es importante resaltar que en su art. 1 consagra como deber de las autoridades argentinas el de prestar “.... a cualquier Estado que lo requiera la más amplia ayuda relacionada con la investigación, el juzgamiento y la punición de delitos que correspondan a la jurisdicción de aquél. Las autoridades que intervengan actuarán con la mayor diligencia para que la tramitación se cumpla con una prontitud que no desnaturalice la ayuda ...”.

Conforme la norma del art. 12 se mantiene vigente el derecho de opción a favor del ciudadano argentino, en los términos siguientes: “... Si el requerido para la realización de un proceso fuese nacional argentino, podrá optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradición de nacionales. La calidad de nacional argentino deberá haber existido al momento de la comisión del hecho, y deberá subsistir al momento de la opción. Si el nacional ejerciere esta opción, la extradición será denegada. El nacional será entonces juzgado en el país, según la ley penal argentina, siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdicción, y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento. Si fuere aplicable al caso un tratado que faculta la extradición de nacionales, el Poder Ejecutivo, en la oportunidad prevista en el artículo 36, resolverá si se hace o no lugar a la opción ...”. Téngase presente la operatividad prioritaria del tratado por sobre esta legislación para el supuesto de que en el primero se prevea la obligación de extraditar al nacional, aunque esa preeminencia pareciera estar matizada por lo dispuesto en el art. 36 de la ley para el supuesto en que la extradición del nacional del Estado requerido sea facultativa. Asimismo se establece la exigencia en torno al tiempo en el que debe darse la calidad de nacional argentino para el supuesto de habérsela adquirido por elección de la persona.

Otro principio trascendente ratificado por el art. 18 de la ley 24.767 (art.18) es el de la especialidad. Consiste en que la persona extraditada por el Estado Argentino no puede ser “... encausada, perseguida ni molestada, sin previa autorización de la Argentina, por hechos anteriores y distintos a los constitutivos del delito por el que se concedió la extradición. Si la calificación del hecho constitutivo del delito que motivó la extradición fuese posteriormente modificada en el curso del proceso en el Estado requirente, la acción no podrá proseguirse sino cuando la nueva calificación hubiese permitido la extradición ...”.

Respecto de la extradición pasiva, sus condiciones generales (art. 6 de la citada ley) son: a) que el hecho causante de la extradición sea delito conforme la legislación de ambos países; en el caso de leyes penales en blanco (ver Lección 3 de este Manual), basta que medie coincidencia en la descripción del tipo penal, aún cuando sean diferentes las descripciones complementarias contenidas en las leyes no penales (art. 7); b) que el delito se encuentre amenazado con una pena privativa de la libertad cuya semisuma del mínimo y el máximo sea al menos de un año; c) en caso de concurso de delitos (ver Lección 17 de este Manual), uno de ellos debe cumplir con la exigencia anterior; y d) si la extradición tiene por objeto cumplir una sentencia condenatoria, al tiempo de la petición de extradición debe faltar no menos de un año de privación de la libertad.

La extradición pasiva no será concedida en los siguientes supuestos (arts. 8, 10 y 11 de la ley 24.767) :

1. Delitos políticos

2. Por delito exclusivamente previsto en la ley militar

3. Cuando el proceso penal que motiva la solicitud de extradición se sustancia por ante una comisión especial, en trasgresión al principio del juez natural (art. 18 CN, ver Lección 1 de este Manual).

4. Cuando ese proceso penal origen del pedido de extradición esté inspirado en objetivos persecutorios por razones discriminatorias (etnia, religión, política, etc.) o medie sospecha bastante respecto a que esas razones pueden afectar el ejercicio de la defensa en juicio (art. 18 CN).

5. Cuando existan sólidos motivos para presumir que la persona extraditada será objeto de penas o tratos degradantes, crueles o inhumanos.

6. Cuando en el Estado requirente el delito esté amenazado con pena de muerte y no se den seguridades de que no le será aplicada a la persona requerida.

7. Cuando por medien especiales razones para el Estado Argentino que aconsejen la no concesión de la extradición.

8. Cuando la acción penal o la pena se encuentren extinguidas (ver Lección 19 de este Manual) conforme el derecho positivo del Estado requirente.

9. Cuando la persona a extraditar haya sido juzgada aquí o en otro país por el mismo hecho (principio del “ne bis in idem” o garantía contra el doble juzgamiento).

10. Cuando para nuestro derecho positivo la persona requerida hubiera sido inimputable en razón de su edad.

11. Cuando en el Estado requirente se dictó la condena en ausencia de la persona requerida y no se suministren garantías suficientes de que se le permitirá un eficaz ejercicio de su defensa y que se emitirá una nueva sentencia.

12. Cuando el Estado requirente no asegure que computará como detención preventiva el tiempo por el que la persona requerida fue privada de su libertad con motivo del proceso de extradición.

Respecto de los delitos políticos el art.9 de la ley 24.767 contempla los casos que quedan excluidos de dicha caracterización; es decir, que lo define por la negativa. Destaco, a título simplemente ejemplar, que se excluyen los crímenes de guerra y contra la humanidad y los delitos de terrorismo.

Por otra parte, la ley en cuestión prescribe que ciertos objetos en poder de la persona requerida también serán incluidos en la extradición. Se refiere a los elementos probatorios del delito, a los instrumentos del mismo y a los efectos derivados de su ejecución (arts. 40/42).

Asimismo, contempla el instituto del arresto provisorio, cuya regulación fluye de los arts.44/52. En cuanto a este instituto, Piombo señala con acierto y lo destaca Riquert, que conforme las causales de su procedencia, previstas en el art.42, el pedido del arresto provisorio puede ser solicitado por un país con el no se tenga un tratado de extradición, al par que para que la cautela personal quede habilitada basta con las solicitudes genéricas contenidas en los boletines de la Organización Internacional de la Policía Criminal (INTERPOL).

Finalmente, corresponde destacar que en los arts. 62/66 se regula la extradición activa, cuya procedencia depende de que así lo sea en el país en donde se encuentra la persona requerida por la jurisdicción argentina. La orden de detención del juez requirente debe contener: a) una relación precisa de los hechos; b) la calificación legal correspondiente; y c) los motivos que acreditan, en principio, la participación de la persona reclamada en el ilícito.



6.4.3 La cooperación internacional en materia penal

Cabe aquí indicar, conforme lo enseña Piombo, cuales son las pautas que en la actualidad poseen especial incidencia en el campo de la cooperación internacional en materia penal. Asi se tiene:

La trasnacionalización, marcada por la existencia de organismos jurisdiccionales internacionales que activamente requieren de los países colaboración en la realización de sus cometidos propios, a través de solicitudes de extradición, de secuestro de documentación, etc.

La expansión normativa, tanto formal como material, con la proliferación de tratados multi y bilaterales sobre extradición y otros tópicos relacionadas con la colaboración internacional en materia penal y con el incremento de delitos alcanzados por tales instrumentos.

La incidencia actual que en el ámbito de las relaciones internacionales poseen todas estas cuestiones de cooperación en materia criminal.

La politización implícita en el tratamiento del tema y en la implementación de los instrumentos internacionales relacionados con el mismo.

El peso gravitante de los derechos humanos y de la adopción de medidas para su adecuada preservación.

El impacto de las nuevas tecnologías de la información

La tendencia a la instauración de soluciones uniformes frente a problemas análogos o similares.


Bibliografía consultada
1.- Baigún David y Zaffaroni Eugenio R. “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial” t.1, Hammburabi, 1997
2.- De Marco, Daniel A. “Ámbito espacial y temporal de aplicación de la ley penal”, Blog de la Cátedra de Derecho Penal, Parte General de Marcelo Riquert
3.- Fierro, Guillermo J. “La ley penal y el derecho internacional”, Ediciones Depalma Buenos Aires, 1977
4.- Fierro, Guillermo J. “La ley penal y el derecho transitorio (retroactividad e irretroactividad)”, Ediciones Depalma Buenos Aires, 1978
5.- Riquert, Marcelo “Extradición: notas básicas y normativa”, Blog de la Cátedra de Derecho Penal, Parte General de Marcelo Riquert
6.- Zaffaroni, Eugenio Raúl “Manual de Derecho Penal Parte General”, 4ta. Edición, EDIAR
7.- Zaffaroni, Aliaga y Slokar “Manual de Derecho Penal Parte General”, 1ra. edición, EDIAR 2005

Abreviaturas utilizadas en esta Lección

BO: Boletín Oficial de la República Argentina
CA: Código Aeronaútico
CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos
CC: Código Civil
CN: Constitución de la Nación Argentina
CPA: Código Penal Argentino
CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación
ONU: Organización de las Naciones Unidas

Lecturas sugeridas

“Delitos de lesa humanidad – Reflexiones acerca de la jurisprudencia de la CSJN”, EDIAR, 1ra. edición, 2009

Casos jurisprudenciales para consultar

CSJN, caso “PRIEBKE, Erick”, publicado en Fallos 318:2148

CSJN, caso “SIMON, Julio H.”, publicado en Fallos 328:2056

Preguntas y casos sobre el temario desarrollado
(Tomado de la guía de estudio elaborada por Marcelo A. Riquert en el Blog de la Cátedra, referida a la aplicación de la ley)

 
Preguntas:

1. Ámbito de aplicación espacial de la ley penal: principio general y excepciones. Normas constitucionales y legales referidas al tema.

2. Derecho penal internacional y derecho internacional penal ¿son lo mismo?

3. Extradición. Señale cuáles son las reglas que rigen este instituto, cuál es su concepto y naturaleza, qué clases son normativamente reconocidas y cuáles son sus requisitos básicos.

4. La cooperación internacional en materia penal, concepto. Dónde está regulada y cuál es su finalidad.

Casos:

(Nota: en la solución de los mismos hay que señalar cuál es la ley aplicable, indicando sobre la base de qué normas y principios que gobiernan la materia propone su solución.)

Caso 1: un turista argentino, acompañado por su familia, de visita en Miami es víctima de un ataque con arma de fuego cuando recorría un centro comercial, resultando en definitiva muerto. Meses después, los hijos, que habían presenciado el hecho, encuentran al autor del hecho bailando tangos en un local de la ciudad de Buenos Aires. Piden de inmediato que intervenga la policía, lo detengan y se lo juzgue en nuestro país. ¿Es posible hacerlo?.

Caso 2: la situación es idéntica, pero el hecho acontece en Punta del Este y el autor es de nacionalidad uruguaya.

Caso 3: una persona, desde la Argentina, utilizando su correo electrónico realiza el envío de mensajes conteniendo imágenes pornográficas que involucran a menores de edad a todos los destinatarios (1500) de un listado de direcciones comerciales y personales correspondientes al medio local y también con asiento en otros países. ¿Es aplicable la ley argentina?.

Caso 4: analice la misma situación en la versión inversa; es decir que los destinatarios de los mensajes están en Argentina pero el emisor vive en EEUU.

aso 6: Wolfgang es un suizo que ha cometido un hurto en Zurich. Su amigo Miguel lo había instigado desde la Argentina. ¿Se puede castigar a Miguel en la Argentina? (tomado del libro de casos de Gladys Romero, pág. 17).

Caso 7: Tomás, ciudadano argentino, se apodera de una pluma estilográfica de oro, valuada en 6.500 dólares, de la mesa de trabajo del agregado cultural de la Embajada de Austria. Al salir del recinto diplomático, los funcionarios consulares descubren en robo. El embajador austríaco solicita, en nombre de su gobierno, la extradición de Tomás, que es concedida por el gobierno argentino sobre la base de los tratados bilaterales de amistad recíproca existentes entre ambos países. ¿Es correcta la decisión del gobierno argentino al conceder la extradición de Tomás solicitada por el gobierno austríaco? (tomado del libro de casos Gladys Romero, pág. 18).

Caso 8: un grupo de pescadores de nacionalidad coreana, pertenecientes a la dotación de un buque de esa bandera que está realizando una parada técnica de reabastecimiento en el puerto de la ciudad de Mar del Plata, concurre a un local bailable en el que, luego de beber algunas copas de bebidas alcohólicas, comienzan una discusión y consiguiente pelea entre ellos mismos, producto de la que dos sufren lesiones gravísimas (ver art. 91 del C.P.). ¿qué ley es la aplicable?

Caso 9: similar supuesto de hecho que el anterior, con la única diferencia de que transcurre dentro del comedor del propio buque pesquero.

martes, 17 de abril de 2012

LECCION 17: UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS. DE MARCO.

LECCION 17: UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

por Daniel DE MARCO

SUMARIO:
1. Introducción
2. Diferencia de la reincidencia
3. Distintos supuestos. La diversa consideración legal.
4. Concurso de delitos. Ubicación normativa
5. Unidad y pluralidad de hecho. Determinación de la unidad de conducta
6. La unidad de conducta en la omisión y en la imprudencia
7. La realización progresiva del tipo penal (tentativa y consumación)
8. El concurso ideal
9. El concurso real
10. El delito continuado
11. El concurso aparente

1. Introducción

La idea de derecho penal de acto, anclado en el principio de culpabilidad, sugiere que cuando un sujeto ha cometido un delito corresponda la aplicación de una pena, y si ha cometido varios delitos, varias penas. Es decir, parte de la base de que frente a una conducta típica, antijurídica y culpable, corresponde la asignación de una pena. Frente a ello, el principio “cada delito debe ser penado” tiene como correlato la imposibilidad de punir más de una vez por el mismo delito (Ne bis in idem).

Esta concepción, que en principio parece de sencilla aplicación práctica, no evita la aparición de múltiples problemas de interpretación, sobre los que aún no se ha encontrado definitiva solución.

La teoría del concurso pretende establecer las reglas para la aplicación de diversos marcos penales, según haya una acción o tengan que apreciarse varias acciones. En tal dirección, su misión es establecer las reglas sobre las cuales se determinará la unidad y pluralidad de delitos, a la vez que debe resolver el conflicto que genera la existencia de hechos que presentan un múltiple encuadre típico, o casos de pluralidad de conductas que ponen en movimiento varios tipos penales o el mismo tipo penal varias veces. Se trata de un problema que atañe a la tipicidad de la conducta.

La importancia de la teoría del concurso radica en la necesidad de hacer más segura la aplicación de la ley penal, dotándola de más previsibilidad y procurando mayor equidad a la hora de fijar el marco penal para la determinación individual de la pena. Sin embargo, a poco que se avanza en el estudio de las figuras de la parte especial y en el modo en que la jurisprudencia define cuándo existe uno o más hechos o, cualquiera sea el caso, las relaciones entre los tipos penales involucrados, se advierten las enormes dificultades que existen para satisfacer acabadamente con dicha función práctica. El principio de igualdad se ve gravemente afectado cuando se comprueba que un mismo hecho, en distintos puntos del país, puede ser interpretado desde todas las formas concursales posibles. El robo agravado por el empleo de arma de fuego, por ejemplo, es visto como un caso de concurso real, de concurso ideal y hasta aparente, en relación al delito de portación de arma de fuego durante su comisión, según sea el órgano jurisdiccional que intervenga.

2. Diferencia de la reincidencia

El concurso se diferencia de la reincidencia en que ésta requiere la realización de un delito con posterioridad a una condena por sentencia firme y del cumplimiento de la pena, mientras que el concurso exige, precisamente, que no medien esos requisitos.

3. Diferentes supuestos. La distinta consideración legal.

Aplicar la ley penal a un hecho delictivo no presenta mayores complejidades cuando el supuesto de hecho se trata de un único comportamiento que se adecua a un solo tipo, pues la tarea se limita a aplicar la pena prevista en la norma; es decir, la adecuación del comportamiento al supuesto legal determina la aplicación de la pena prevista para ese delito.

El primer problema se presenta cuando el comportamiento del autor se adecua a más de un tipo, caso en el que es necesario determinar si las normas concurren en forma aparente, pues la aplicación de una determina la exclusión de las demás, o si existe un auténtico concurso de normas, caso en el que ningún tipo excluye a los otros.

Un ejemplo de concurso aparente de normas se presenta cuando el autor mata a su cónyuge, pues la aplicación de tipo calificado de homicidio (art. 80, inc 1º CP) importa la exclusión de la norma que contiene el tipo básico (art. 79 C.P.)

Por el contrario, el concurso no es aparente en el caso de quien obtiene el crédito bancario mediante el ardid de emplear un documento falso, pues la aplicación del tipo de estafa (art. 172 C.P.) no excluye la falsedad documental (arts. 292 y 296 CP).

Una vez esclarecido que hay un concurso se presenta un segundo problema, pues es necesario determinar si hubo unidad o pluralidad de hechos, ya que si el autor ha cometido un solo hecho (concurso ideal) corresponde aplicar sólo una pena, que es la del delito más grave (art. 54 CP), mientras que si concurren varios hechos independientes (concurso real), la escala aplicable surge de combinar las penas de los delitos que concurren (art. 55 CP).-

Verificada la existencia de un concurso, otra cuestión es la de precisar si las consecuencias jurídicas deben apreciarse por separado y sumarse luego, solución que postula el principio de la acumulación, según el cual las penas de las distintas conductas típicas se suman, o si se aplica la pena que conmina la tipicidad más grave, conforme lo establece el principio de la absorción, o si se agrava la pena mayor, del modo que lo postula el principio de aspersión, o si se apela a la combinación de las conminaciones de penas de las diversas leyes infringidas para alcanzar una penalidad común, de acuerdo al principio de combinación, o se impone una pena unitaria al margen del número de infracciones legales y de la forma en que concurran, como lo propone el principio de la pena unitaria.-

El código argentino adopta el principio de la absorción para el concurso ideal (cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor; art 54). Sigue el principio de composición, acumulación jurídica o aspersión para el concurso real, que se regula por la agravación de la pena: partiendo de la pena de mínimo mayor, se la asperja con las restantes, resultando así agravada hasta poder llegar excepcionalmente a alcanzar la suma de cincuenta años, apartándose del principio de la acumulación o suma. Antes de la reforma introducida por la ley 25.928 (art. 1; B.O. 10/9/2004), el texto del art. 55 del cód. penal establecía que en los casos de concurso real la suma de las penas nunca podía exceder el máximo de la especie de pena de que se trate (que se consideraba de 25 años) ni pasar del máximo mayor más un tercio [Zaffaroni- Plagia- Slokar; 2005: 816].

4. Concurso de delitos. Ubicación normativa.

El Titulo IX de la Parte general del Código Penal (Libro I, “Disposiciones generales”) aborda la temática de la unidad y pluralidad delictiva, bajo la denominación “Concurso de delitos”. La denominación del título alude a la reunión simultánea de delitos diferentes cometidos por la misma persona. Sin embargo, esa concurrencia, en sentido jurídico penal, tiene distintos significados según se trate de un concurso ideal o de uno real, siendo el primero un supuesto de unidad y el segundo de pluralidad delictivas.

El art. 54 prevé lo que la doctrina denomina concurso ideal o formal de delitos, constituido por el supuesto en que un único hecho cae bajo más de una sanción penal, determinando la aplicación de la que fijare pena mayor (principio de la absorción).-

El art. 55 contempla el llamado concurso real o material de delitos, que tiene lugar cuando concurren varios hechos independientes, previendo la pena aplicable cuando esos hechos estuvieren reprimidos con pena de la misma especie (principio de la aspersión).-

El art. 56 prevé la pena de dicho concurso para las hipótesis en que los diversos hechos independientes –concurso real- son reprimidos con pena de distinta naturaleza, contemplando en sus tres párrafos varios supuestos, según las penas privativas de libertad –reclusión o prisión- sean divisible o indivisibles, o concurran las de inhabilitación o multa, sea con aquéllas o entre sí. El art. 57 establece el orden de gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza, a los efectos de aplicar el art. 56 y el art. 58 regula la unificación de penas y condenas, disponiendo la aplicación de las reglas del concurso real a los casos que deba juzgarse a una “…misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación a dichas reglas…”, norma que aplica a los supuestos de concurso real (arts. 55 a 57), mas no a los del concurso ideal (art. 54), pues en este caso no puede haber sino una única sentencia, por tratarse de un hecho único que da lugar a la aplicación de una sola pena (la mayor).

Hay dos supuestos no previstos en el Código: a) el caso de delito continuado, que ocurre cuando la pluralidad de reiteraciones no configura un concurso real, sino que provoca un aumento del contenido injusto del hecho; y b) el concurso aparente de leyes en el que la concurrencia de tipos en una misma conducta, por aplicación de principios de interpretación, determina la exclusión de alguno de ellos.-

5. Unidad y pluralidad de hechos. Determinación de la unidad de conducta

El punto de partida de análisis en la teoría del concurso es la distinción entre unidad y pluralidad de hechos, porque de ello depende la determinación de que existe un delito o una pluralidad de delitos, y, en consecuencia, el régimen legal para la aplicación de la pena. Para establecer cuándo hay una unidad de hecho y cuándo una pluralidad, resulta decisivo precisar cuándo debe valorarse todo lo actuado como una conducta (hecho) y cuándo como una pluralidad de conductas (hechos).

El comportamiento humano consiste en una serie continuada de acciones y omisiones. De ahí surge la cuestión de los criterios conforme a los que tal proceso haya de dividirse en segmentos que puedan ser concebidos como uno o varios hechos.

El delito es una unidad social de sentido, no teniendo importancia el número de movimientos corporales temporal-espaciales, porque éstos son en ella sólo el soporte real físico del sentido social de la acción. Por ello, el concepto de acción no sirve a los fines de conceptualizar la noción de hecho, pues, justamente, una serie continuada de acciones o actos parciales puede, desde el punto de vista jurídico, configurar una unidad.

La multiplicidad de infracciones legales no multiplica los delitos. Conforme el art. 54, es factible cometer varias infracciones a través de un hecho. En efecto, el art. 54 CP prevé la posibilidad de que una misma conducta presente una tipicidad plural. En consecuencia, no es el número de tipos el que determinará el número de hechos.

La pluralidad de resultados tampoco multiplica los delitos. El número de resultados no es un criterio válido para determinar cuándo hay un delito y cuándo una pluralidad de ellos. En el concurso ideal siempre hay una pluralidad de resultados, porque los eventos lesivos siempre son plurales. De lo contrario, el delito no sería una acción sino una tipicidad

En definitiva, para saber si hay penalmente uno o varios hechos, de nada sirven el número de tipos que concurren, el número de resultados o el número de movimientos realizados por el sujeto.

Siguiendo a Welzel, enseña Zaffaroni que la unidad de acción se determina atendiendo a dos factores: el final, esto es ponerse un fin voluntariamente; y el jurídico o normativo, es decir el enjuiciamiento social a través de los tipos.

La actividad final de la que debemos averiguar si configura unidad de conducta –unidad de hecho en la terminología del código- puede integrarse con uno o varios movimientos. Cuando el movimiento es único no hay entonces discusión posible, porque sólo puede haber una única acción.

Conforme este criterio es una acción arrojar una granada de mano, independientemente de que mate a varios hombres, mate a un hombre y lesiones a otro u otros, o mate a un hombre, lesione a otro u otros y dañe la propiedad.

El problema se presenta cuando hay pluralidad de movimientos. Aquí es necesario apelar a un factor normativo que diga cuándo una única resolución que da sentido final a varios movimientos puede ser relevada como una unidad por el tipo.

Si tales movimientos no responden a un plan común no puede haber unidad de conducta: no la hay si alguien da un abortivo a una mujer, sin que surta efecto, y a los dos meses decide llevarla a un médico para abortar. La unidad de plan y la unidad de resolución son requisitos para que haya unidad de conducta (unidad de hecho). Unidad de conducta quiere decir consideración unitaria de los movimientos voluntarios (ligados por decisión y plan común) a los efectos de una única desvaloración jurídica. [Zaffaroni-Alagia-Slokar; 2005: 822].

Sin embargo, no es necesario que el plan se desarrolle de modo exacto al previsto, admitiendo leves desviaciones causales, mientras se mantenga la finalidad: quien decide matar ahorcando y, viendo que no lo logra, decide apuñalar a la víctima no realiza dos acciones sino una. La coetaneidad o la continuidad temporal, por sí solas, no pueden fundar la unidad de conducta. En el caso del aborto hubo dos decisiones. En el de la víctima apuñalada se alteró el plan primitivo dentro de una sucesión de movimientos finalmente dirigidos a matar.

Sin embargo, el factor final no es suficiente para garantizar la unidad de hecho (de conducta). Cuando de uno o varios tipos que concurren en una misma conducta surge que ésta tiene jurídico penalmente una unidad de sentido, sólo habrá un único hecho, porque uno o ambos tipos impiden que se destruya esa unidad. En consecuencia, el criterio de delimitación para la determinación de la consideración unitaria de varios movimientos voluntarios vinculados por el factor final es tarea que incumbe a los tipos penales, debiendo extraerse del sentido de los respectivos tipos penales en cuestión, tal como se obtiene mediante interpretación. Lo determinante, para la delimitación sólo puede ser el sentido de los tipos legales vulnerados en cada caso.

Además del concurso ideal, que constituye sólo uno de los casos en que existe unidad de hecho, se presentan varios supuestos en que media una unidad de hecho pese a la pluralidad de movimientos voluntarios (factor final):

a) Cuando la pluralidad de actos es requerida por el mismo tipo (delitos de varios actos).

b) Cuando la realización del tipo objetivo - por su complejidad- requiere una pluralidad como regla impuesta por la naturaleza de las cosas (acceso carnal mediante violencia o intimidación)

c) Cuando se trata de tipos en que se requiere o se admite su cumplimiento por medios simbólicos (ej., injurias), todos los actos que tienen unidad simbólica deben ser considerados como una conducta.

d) Cuando la realización de un segundo tipo aparece como elemento subjetivo del primero (la falsificación de un documentos y su uso con finalidad de engaño)

e) Cuando una segunda tipicidad se cumple como forma de agotamiento de la primera.

f) En el delito permanente o continuado, todos los actos que prolongan el estado consumativo deben ser considerados como una unidad de conducta, pues el delito crea un estado antijurídico mantenido por el autor y a través de cuya permanencia se sigue realizando ininterrumpidamente el tipo penal. La creación del estado antijurídico forma una acción unitaria con todos los actos encaminados a su mantenimiento.

g) Cuando con una conducta se instiga o se coopera en las acciones de dos o más autores. En estos casos, no importa cuántos injustos principales haya, sino el número de acciones de participación

6. La unidad de conducta en la omisión y en la imprudencia

La unidad de conducta (hecho) es posible en la tipicidad omisiva. Esta unidad se verifica cuando el autor, infringiendo un deber de garante, omite evitar varios resultados (delito impropio de omisión). Existirá pluralidad de hechos típicamente omisivas cuando con posterioridad al acaecimiento de un resultado hubiese sido posible todavía la evitación de otros.

Tratándose de omisiones propias, cuando el autor omita varias conductas que podía cumplir en forma sucesiva habrá una pluralidad de hechos, lo que no sucederá si se trataba de alternativas simultáneas.

La unidad de la acción también puede tener lugar en la tipicidad culposa. En los delitos imprudentes hay unidad de hecho cuando el resultado típico sólo se ha producido una vez, aunque concurra una pluralidad de infracciones al deber de cuidado. Si, por el contrario, se producen varios resultados típicos o se repite el mismo resultado, la solución depende de que el autor hubiera estado en situación de responder nuevamente el mandato de cuidado en cada intervalo entre la producción de los diversos resultados. Procede estimar, p. ej., unidad de hecho si el autor patina y lesiona a diferentes personas, una detrás de otra, y pluralidad de hechos, si el autor, por su inobservancia a las normas de tránsito, ocasiona tres accidentes en un largo espacio de tiempo.

7. La realización progresiva del tipo penal (tentativa y consumación).

La misma unidad de hecho o acción por efecto de la intensificación del injusto –pero que no configura un delito continuado-, es la que hay entre los distintos actos que se dan en el curso de una progresión delictiva hasta la consumación, lo que se denomina realización progresiva del tipo penal. Lo determinante para apreciar la unidad de acción es la subsistencia de la misma situación motivacional en una unitaria situación fáctica.

8. El concurso ideal

El concurso ideal es una hipótesis de delito único, se trata de una unidad de hecho con pluralidad de tipos; es decir, una concurrencia de tipicidades en una única conducta. Importa la consideración del mismo suceso bajo distintos aspectos valorativos.

En el concurso ideal no hay propiamente una reunión simultánea de delitos diferentes, sino un único delito (teoría de la unidad) contemplado de modo diverso o diferente para varios tipos delictivos que concurren en su aplicación al hecho único, merecedor de una única pena.

En el concurso ideal hay una única conducta con pluralidad típica, es decir conducta única y tipicidad plural.

La concurrencia ideal es perfectamente admisible entre tipos dolosos y culposos (el CP prevé y resuelve algunos casos especiales: figuras preterintencionales).

Es factible la concurrencia ideal de tipos omisivos. Incluso puede darse entre tipos activos y omisivos: el que encontrando a una persona en peligro se apodera de su billetera realiza otro hacer que a su vez es típico de hurto calificado.

La doctrina duda sobre la posibilidad de concurrencia entre tipos omisivos propios e impropios, puesto que el dolo de la omisión propia por lo general quedaría consumido en el tipo del impropio delito omisivo.

Es posible la concurrencia ideal cuando el delito permanente fuese el presupuesto necesario para la comisión de otro delito: vgr. la tenencia de arma prohibida y la comisión de robo con armas.

La concurrencia ideal por enganche se presenta en el caso en que dos tipicidades que entre sí se darían en forma independiente (concurso real) resultan en concurrencia ideal por identidad parcial con una tercera tipicidad que asume el papel de enlace conector de ambas [Cfr.Zaffaroni – Alagia – Slokar; 2005:830] (ej. Amenazas y lesiones en un contexto de resistencia a la autoridad).

Desde otra perspectiva teórica [Pessoa; 1996, 103], en el concurso ideal, los tipos penales puestos en funcionamiento no están contenidos unos en otros, tienen solamente ciertos puntos mínimos de contacto, que reiteran ciertos aspectos del hecho, solamente el conjunto o totalidad de los tipos aprehende prohibitivamente la totalidad del hecho. Se diferencia del concurso aparente en que en éste, alguno de los tipos concurrentes desplaza o excluye al otro u otros.

La solución seguida por el legislador es aplicar el principio de la absorción o inclusión, determinado por la aplicación del delito más grave.

9. El concurso real

El concurso real tiene lugar cuando a un mismo sujeto se le atribuyen varios hechos delictivos, cometidos todos antes de que ninguno de ellos haya sido objeto de juzgamiento, y que deben serlo en un mismo proceso, o a cuyo respecto debe unificarse la pena en una misma sentencia. Ello lleva a afirmar que en el concurso real hay una concurrencia de delitos en un proceso. El concurso real es de dos o más delitos.

No debe confundirse concurso real con pluralidad de delitos, ya que puede ocurrir que uno de los hechos delictivos sea posterior a la sentencia condenatoria respecto del otro u otros. Esto sucede tanto en caso de reincidencia como cuando el condenado por delito a pena no privativa de libertad comete uno nuevo sancionado con cualquier clase de pena o cuando el condenado a pena privativa de libertad incurre en un nuevo hecho, punible con otra clase de pena.

Presupuesto necesario del concurso (real) de delitos es una pluralidad de hechos, por lo que se presenta como la contrapartida de la unidad de conducta. En palabras de Soler se trata de contar delitos [Soler; 1951: 287], por lo que podría denominarse “aritmética de los delitos” [Nino; 1980: 283].

En resumen, son requisitos del concurso real:

a) pluralidad de hechos cometidos en forma simultánea o sucesiva;

b) independencia de los hechos;

c) inexistencia de una norma específica que tipifique como delito único una pluralidad de hechos;

d) cada hecho debe constituir una lesión distinta o autónoma de la misma norma penal (concurso real homogéneo) o de diversas (concurso real heterogéneo);

e) cada uno de los hechos debe encuadrar en un tipo delictivo (las contravenciones no dan lugar a concurso de delitos);

f) unidad del sujeto a quien se atribuye, como autor o partícipe, la comisión o intervención en dichos hechos.;

g) inexistencia de sentencia condenatoria por alguno de los hechos que concurren y que respecto de ninguno de los hechos se haya extinguido la acción penal.

Desde la perspectiva de la teoría de la superposición de espacios típicos [Pessoa; 1996, 121], el concurso real se configura cuando concurren varios hechos ilícitos independientes. En el concurso real no hay un hecho con múltiple encuadre típico, sino que hay varios hechos independientes, los cuales pueden adecuarse a distintas figuras penales o a una sola pero varias veces. Los tipos penales puestos en juego funcionan con las siguientes modalidades: no existe ningún tipo de conexión típica o comunidad de elementos típicos entre ellos. Cada uno de los tipos penales toma solamente determinados (no la totalidad) aspectos del hecho. Solamente el conjunto de los tipos cubre íntegramente el hecho.

10. El delito continuado

El delito continuado es otro supuesto de unidad de hecho. Para aclarar el sentido de la figura suele recurrirse al ejemplo del cajero del banco que cada día se apropia de una cantidad mínima de dinero, persistiendo en su acción durante varios años, de tal manera que lo sustraído al final alcanza una cifra considerable; o del empleado infiel que todos los días se apodera de una perla del collar, hasta obtener todas las piezas. Este género de unidad de acto carece del elemento normativo que lo desvalora unitariamente cuando los actos afectan bienes jurídicos distintos o de distintos titulares.-

La consideración del delito continuado como un hecho o conducta única, proviene del reconocimiento de una desvaloración jurídica unitaria respecto de un contenido de comportamiento humano final, que nada tiene de ficción, sino que se basa en el dato óntico del elemento final y en el componente normativo que se obtiene comprobando que su consideración fraccionada no es racional y lleva a resultados absurdos en casos concretos. El delito continuado es una consecuencia directa de la existencia de un factor final y de una interpretación racional de los tipos que pretende evitar consecuencias irracionales e incluso grotescas [Cfr.Zaffaroni – Alagia – Slokar; 2005:826]. La unidad de conducta se determina atendiendo al factor final y al factor normativo. La doctrina requiere la unidad de finalidad.

El requerimiento del dolo unitario o total denota claramente una unidad de finalidad que debe abarcar las particularidades comitivas del hecho. El dolo total del delito continuado presenta las particularidades que se derivan de querer la realización típica de esa manera, por lo que configura el enlace óntico insustituible de los distintos actos parciales, ligándolos desde antes de agotamiento del primero hasta la realización del último.

El factor final no es más que un presupuesto necesario de la unidad de acción, pero en modo alguno suficiente. Para sostener que la reiteración constituye un aumento del contenido injusto del hecho, se demanda una identidad del bien jurídico afectado. No se requiere la realización de idéntico tipo penal, pero si una semejanza entre los tipos objetivos realizados. Hay tipos en los cuales el delito continuado exige además la identidad del titular del bien jurídico afectado.

Habrá conducta continuada cuando con dolo que abarque la realización de todos los actos parciales, existente con anterioridad al agotamiento del primero de ellos, el autor reitere similarmente la ejecución de su conducta en forma típicamente idéntica o similar, aumentando así la afectación del mismo bien jurídico, que deberá pertenecer al mismo titular sólo en el caso que implique una injerencia en la persona de éste [Zaffaroni – Alagia – Slokar; 2005: 829].

Pessoa [1996: 121 y ss.] denomina a este fenómeno concurso real de hechos dependientes, que se produce cuando una pluralidad de actos, a pesar de la diversidad material, conforma un unidad delictiva. Como unidad delictiva se aplica un solo tipo penal. Según este autor los criterios distintivos del delito continuado son: unidad de dolo concebido como unidad de resultado final, pluralidad de acciones homogéneas, es decir, existencia de varios hechos autónomos de manera tal que cada uno de ellos por sí mismo, agote el ámbito típico de la figura llamada a concurrir, unidad de lesión jurídica (mismo bien jurídico protegido). La teoría de la ficción evita la aplicación del art. 55 del C.P. por razones de equidad, ya que atiende a que la materialización de la voluntad se efectúa de manera única y conduce a una resolución única. Se aplica el tipo penal actuado.

11. El concurso aparente

La unidad de ley contempla los supuestos en que si bien la acción es abarcada por dos o más tipos penales considerados aisladamente, cuando se los considera conjuntamente –en sus relaciones- se verifica que una de las leyes concurrentes interfiere la operatividad de las restantes, por lo que se excluye su aplicación al caso, aunque en definitiva lo haga porque incluye las lesiones de éstas.

Desde la perspectiva de cada tipo considerado aisladamente es incuestionable que la conducta es pluralmente típica; cuando se considera la perspectiva desde las relaciones que entre sí guardan los diferentes tipos concurrentes, se observa que uno de éstos excluye al otro o a los otros.

Los casos de unidad de ley se resuelven por medio de tres principios fundamentales: especialidad, consunción y subsidiariedad.

Cuando se relacionan a dos o más tipos, uno de ellos excluye al otro en función del principio de especialidad (lex specialis derogat legis generalis) si abarca las mismas características que el otro, agregando, además, alguna nota complementaria que toma en cuenta otro punto de vista en cuanto a lesividad. El tipo con mayor número de características es especial respecto del otro, que es general. Esta relación de subordinación se presenta en la forma de encerramiento conceptual. La relación de especialidad tiene lugar en los casos en que el propio legislador caracteriza a una tipicidad como residual, especialmente mediante el empleo de la cláusula residual ( si no resulta otro delito más severamente penado).

La relación de consunción (lex consumens derogar legi consuntae) es la que se establece entre los tipos cuando encierra al otro, pero no porque lo abarque conceptualmente, sino porque consume el contenido material de su prohibición. La relación de consunción tiene lugar en el caso del hecho posterior, que unos llaman impune y otros copenado.

Otra hipótesis de consunción se presenta cuando el desvalor de una característica eventual de la conducta está ya comprendido o abarcado por el tipo de que se trate, lo que suela llamarse hecho típico acompañante, que quedan consumidos en la tipicidad aplicable en función del principio de insignificancia.

La subsidiariedad es el fenómeno jurídico valorativo que tiene lugar cuando la tipicidad correspondiente a una afectación más intensa del bien jurídico interfiere a la que abarcaba una afectación de menor intensidad.

Existe subsidiariedad si diferentes preceptos jurídicos se refieren al mismo bien jurídico en diferentes grados de afectación.

En la actualidad, la mayor parte de la doctrina se inclina por entender que en la subsidiariedad media una unidad de conducta y que ésta abarca tanto el supuesto en que una ley subordina su inaplicabilidad de otra –caso de especialidad- como el supuesto que Zaffaroni considera exclusivo de subsidiariedad (el descarte de la tipicidad correspondiente a la afectación de intensidad menor). A la primera subsidiariedad (que Zaffaroni considera especialidad) suele llamársela subsidiariedad expresa o formalmente determinada.

En resumen, en la especialidad hay encerramiento formal (conceptual) de una tipicidad por otra. En la consunción el encerramiento es material. En la subsidiariedad lo que se produce es una interferencia, con la característica de que no opera por encerramiento, sino por progresión (progresión de la afectación típica).

La subsidiariedad abarca el supuesto del llamado hecho anterior impune, que comprende los casos en que las etapas posteriores del iter criminis desplazan a las anteriores. Así, quedan en posición subsidiaria los actos preparatorios tipificados respecto de los actos ejecutivos, siempre que su lesividad no exceda en ningún sentido de lesividad de la tentativa. Los actos ejecutivos o de tentativa quedan subsidiados por el delito consumado. La complicidad queda subsidiada por la instigación, y ambas, por la autoría.

Serían supuestos de concurso aparente por progresión: cuando primero se hiere y después se mata; cuando primero se tienen los explosivos y después se realiza la explosión, o cuando primero se tiene los cuños y luego se falsifican billetes con ellos.

Según Pessoa [1996: 63-80], el concurso aparente de leyes consiste o se produce cuando una conducta presenta un encuadre típico múltiple, debido a que los tipos puestos en funcionamiento por aquélla tienen elementos comunes en sus respectivas estructuras, generando una reiteración de prohibiciones sobre determinados aspectos de la conducta, la que es tomada en forma total por un solo tipo, que es el que se aplica al caso y desplaza a los otros.

Sus notas distintivas serían: una o más figuras están totalmente contenidas dentro de una de ellas, o sea que uno de los tipos penales contiene a los otros. Uno de los tipos penales aprehende la totalidad de la conducta. El tipo específico es el que se aplica a la conducta.



Actividades prácticas

Establezca las diferencias entre el concurso ideal, real y delito continuado. Indique cómo se termina la penalidad para cada supuesto.

Explique en qué consiste el concurso aparente de leyes y cuáles son los principios que lo gobiernan.

Casos para determinar la unidad o pluralidad de acciones.

A golpea a B produciéndole lesiones de carácter leve y le arrebata la cartera dándose a la fuga.

M encuentra una persona herida necesitada de auxilio, en vez de socorrerla se apropia de su billetera y se da a la fuga.

Para obtener un crédito bancario, J simula frente a un empleado bancario tener solvencia económica, exhibiendo un documento de identidad apócrifo y una certificación de remuneraciones extendida a nombre de ésta última, que J previamente ha adulterado, incrementando sus ingresos mensuales. El crédito le es otorgado.

Un ladrón de hotel hurta en una noche quince pares de zapatos.

F ejerce la medicina durante cuatro años sin título habilitante.

Para pagar una deuda, E firma cinco cheques de una chequera que había encontrado.

R comete cuatro robos empleando un arma de fuego. En el último de los hechos se da a la fuga en el vehículo de la víctima y atropella a un peatón.


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CÓDIGO PENAL Ley 27436 Modificación. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con...