domingo, 15 de junio de 2008

Bolilla XVI. Individualización de la pena. Prácticos. De Marco.

Individualización de la pena
Guía de Estudio. Tarea Integrativa.
Elaborado por Daniel De Marco (Comisión 03)

A) Consulte la bibliografía básica y material de apoyo sugerido y responda los siguientes interrogantes:
1. Establezca las pautas aplicables a las penas divisibles.
2. Analice tres casos de tipos penales que prevean: a) una sola especie de pena, b) penas alternativas y c) penas conjuntas.- Intente fundamentar –como si fuese un legislador- la adopción de dicha individualización de la pena.-
3. Refiérase a la magnitud del injusto como objeto del reproche.
4. Refiérase a la magnitud de la culpabilidad como objeto de reproche.
5. Penas. Reclusión. Prisión. Diferencias.
6. Cómputo de la pena privativa de libertad.
7. Inhabilitación absoluta y especial. Diferencias y fundamentos de la distinción.
8. Cómo se individualiza la pena de multa.
9. Refiérase a las críticas que recibe el concepto de resocialización.
10. Refiérase a la práctica de la resocialización.
11. Determine la función del juicio de peligrosidad.
12. Medidas de seguridad. Concepto. Fundamentos. Especies.
13. Examine la regulación legal de la reincidencia. Elabore a partir de ello un concepto.
14. Identifique los requisitos para su declaración y efectos.
15. Refiérase a las objeciones sobre su constitucionalidad.
16. Considere si la calidad de reincidente puede perderse por el transcurso del tiempo.
17. Examine la regulación legal de la condena de ejecución condicional. Revocación por la comisión de un nuevo delito. Requisitos y consecuencias¿Puede ser acordada por segunda vez?.-
B) Casos. Resuélvalos.
1. Aníbal se encuentra detenido en la UPXV de Batán por la comisión del delito de robo a la espera del juicio oral. En una pelea en el patio, mata a un compañero de prisión. ¿Puede declarárselo reincidente?

2. Aníbal ha permanecido detenido en prisión preventiva durante ocho meses, día en que recuperó la libertad tras haber aceptado mediante juicio abreviado una pena de tres años de prisión. Con posterioridad comete un nuevo delito. ¿Es reincidente?.

3. Aníbal, que se encuentra gozando del beneficio de la condenación condicional comete un nuevo delito. ¿Es reincidente?.

4. Aníbal, que se encuentra gozando del beneficio de la libertad condicional comete un nuevo delito. ¿Es reincidente?.


C) PENA DE MUERTE.
a. Investigue: Identifique tres discursos que legitimen la aplicación de la pena de muerte.
b. Sintetice los motivos por los cuales no puede ni debe aplicarse la pena de muerte.
c. Recuerde su contestación en la encuesta inicial del curso. ¿Mantiene aún su respuesta? ¿por qué?


D) SUSPENSION DE JUICIO A PRUEBA

1. Pena a tener en cuenta según el primer párrafo del art. 76 bis. Tesis restringida. Tesis amplia. Plenario Kosuta. Actualidad de la CSJN. (ver Blog.)

2. Alcance e interpretación de la oferta de reparación del daño. 76 bis tercer párrafo.

3. Posibilidad de aplicar la probation en supuestos que la pena excede de tres años. Alcance del consentimiento fiscal.

4. ¿Puede suspenderse el juicio a prueba cuando el delito prevé pena de inhabilitación?.

5. ¿Procede la suspensión de juicio a prueba para los funcionarios públicos?.

sábado, 14 de junio de 2008

Modificación Código Penal. Ley 26388

Ley 26388 (sancionada el 4/6/08, promulgada de hecho el 24/6/08 y publicada en el B.O. del 25/6/08).

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
ARTÍCULO 1.- Incorpóranse como últimos párrafos del artículo 77 del Código Penal, los siguientes:
El término documento comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.
Los términos firma y suscripción comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente.
Los términos instrumento privado y certificado comprenden el documento digital firmado digitalmente.
ARTÍCULO 2.- Sustitúyese el artículo 128 del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 128: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores.
Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización.
Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años.
ARTÍCULO 3.- Sustitúyese el epígrafe del Capítulo III, del Título V, del Libro II del Código Penal, por el siguiente:
Violación de Secretos y de la Privacidad
ARTÍCULO 4.- Sustitúyese el artículo 153 del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 153: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.
En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido.
La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.
Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.
ARTÍCULO 5.- Incorpórase como artículo 153 bis del Código Penal, el siguiente:
Artículo 153 bis: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido.
La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros.
ARTÍCULO 6.- Sustitúyese el artículo 155 del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 155: Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) a pesos cien mil ($ 100.000), el que hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.
Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público.
ARTÍCULO 7.- Sustitúyese el artículo 157 del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 157: Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos.
ARTÍCULO 8.- Sustitúyese el artículo 157 bis del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 157 bis: Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años el que:
1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;
2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley.
3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años.
ARTÍCULO 9.- Incorpórase como inciso 16 del artículo 173 del Código Penal, el siguiente:
Inciso 16. El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos.
ARTÍCULO 10.- Incorpórase como segundo párrafo del artículo 183 del Código Penal, el siguiente:
En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños.
ARTICULO 11.- Sustitúyese el artículo 184 del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 184: La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones;
2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos;
3. Emplear substancias venenosas o corrosivas;
4. Cometer el delito en despoblado y en banda;
5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos;
6. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público.
ARTÍCULO 12.- Sustitúyese el artículo 197 del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 197: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, el que interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de otra naturaleza o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida.
ARTÍCULO 13.- Sustitúyese el artículo 255 del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 255: Será reprimido con prisión de un (1) mes a cuatro (4) años, el que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en parte objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario público o de otra persona en el interés del servicio público. Si el autor fuere el mismo depositario, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo.
Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, éste será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta ($ 750) a pesos doce mil quinientos ($ 12.500).
ARTÍCULO 14.- Deróganse el artículo 78 bis y el inciso 1 del artículo 117 bis del Código Penal.
ARTÍCULO 15.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS CUATRO DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL OCHO.

martes, 10 de junio de 2008

BOLILLA X. AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD. JURISP. AUTORIZACIÓN CAMBIO DE SEXO.

Bolilla X. Ausencia de Antijuridicidad. Jurisprudencia. Autorización judicial para cambio de sexo (Amparo). Juzgado Correccional Nº 3 de Mar del Plata.
3893-JC3
Mar del Plata, 18 de abril de 2005.

AUTOS Y VISTOS:
La acción de amparo interpuesta por XXX, con el patrocinio letrado de XXX, que tramita bajo el número 3893 según registros de este Juzgado en lo Correccional Nº 3 del Departamento Judicial Mar del Plata, y
RESULTANDO:
I. A fs. 5/12 el actor interpuso acción de amparo a efectos de obtener autorización para la práctica de las intervenciones quirúrgicas necesarias tendientes a compatibilizar sus órganos genitales femeninos con los del género masculino y, posteriormente, la rectificación de los datos consignados en su partida de nacimiento y documento de identidad, como así también sus diplomas de estudios, padrón electoral y registro de la Policía Federal Argentina, declarándose su pertenencia al género masculino y sustituyéndose sus nombres de pila por los de XXX. Se estimó en dicha presentación que la negativa de los médicos de hospitales públicos a practicar intervenciones como las requeridas atentaría contra sus derechos constitucionalmente amparados, en particular los derechos a la identidad personal, a la salud y a no ser discriminado.
II. A fs. 17/18 el suscripto declaró formalmente admisible la acción interpuesta y requirió el informe prescripto por el artículo 10 de la ley 7166 al Hospital Gutiérrez de la ciudad de La Plata, así como al Registro Nacional de las Personas.
III. A fs. 29 obra el informe presentado por el Director Ejecutivo del Hospital Gutiérrez de La Plata, en el que se consigna que en dicha institución se han practicado tres cirugías de adecuación de los órganos genitales externos a efectos de corregir dismorfismos congénitos, siempre en casos de adaptaciones de genitales masculinos a genitales femeninos, no así de femeninos a masculinos, y que en todos esos casos se actuó bajo expresa autorización judicial.
IV. Habiéndose producido la prueba ofrecida por el accionante, considero que los presentes autos se encuentran en estado para resolver (artículo 12 de la ley 7166).
CONSIDERANDO:
I. Es criterio del suscripto que la acción de amparo constituye la vía adecuada para reclamar la tuteta de los derechos que se alegan amenazados en la presente causa, de conformidad con lo que resulta de las previsiones de los artículos 14, 16, 19, 28, 33 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; los artículos 6, 10, 11, 12, 15, 26, 36 inciso 8 y 56 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; los artículos I, II, V, XI, XVII, XVIII, XXIV, XXVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; los artículos 1, 2.1, 3, 6, 7, 8, 10, 12, 22, 25.1 y 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; los artículos 1.1, 5.1, 7.1, 8.1, 11.1, 24, 25, 30 y 31 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; los artículos 2.2 y 12.2.d del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; los artículos 2.1, 2.3a, b y c, 14, 17.1 y 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 4 y 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (todos ellos con rango constitucional en virtud de lo preceptuado por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional).
II. En el caso de autos el punto central sometido a decisión depende de una evaluación de la problemática del transexualismo. En una caracterización que me parece completamente desafortunada por encontrarse ideológicamente cargada de manera negativa, nuestra jurisprudencia ha sostenido que "El transexualismo es la condición psiquiátrica caracterizada por el deseo de negar o cambiar el sexo biológico real por el opuesto" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, Capital Federal, 31/3/89, publicada en ED 135-492 y JA 1990-III-97).
Digo que me parece completamente desafortunada porque tal caracterización presume que existe algo así como un sexo "real", que ese sexo real se correspondería con el biológico, y que el transexual es quien expresa su deseo de negar o cambiar esa "realidad".
Todo ello resulta inaceptable. En primer lugar, porque, como bien lo ha señalado jurisprudencia nacional posterior a la citada, "El sexo obedece a una conjunción de factores biológicos, sicológicos y sociales que impiden, cuando existen discordancias entre ellos, una categorización homogénea" (Cámara de Apelaciones I Civil y Comercial de San Nicolás, 11/8/94, publicada en ED 159-465 y en JA 1995-II-380), donde se destacara asimismo que incluso en el derecho romano la definición del sexo se hacía acudiendo al criterio de mayor aproximación.
Es más, como lo puntualizara acertadamente el Dr. Catalayud en su voto en disidencia respecto del caso bajo examen crítico, "En la ciencia médica moderna no existe una noción unívoca de lo que debe entenderse como sexo -por otro lado no definido tampoco en el campo jurídico- brindándose distintos conceptos cuantos factores sean los que se estimen como sus componentes, tales como los cromosomas, la composición gonadal, la hormonal, los órganos sexuales internos, la apariencia genital externa, las características sexuales secundarias, la identidad sexual social del individuo y la identidad psicosexual (conf. Hurley, Timothy M., "Constitutional Implications of Sex Change Operations-Mind over Matter?" en The Journal of Legal Medicine, 1984, vol. 5, num. 4). En situaciones en las que no existe concordancia entre tales elementos, es decir, cuando se trata de establecer cuál de ellos es el que debe primar para atribuir sexualidad, si bien en un principio, tanto en la ciencia médica como en la jurídica se consideró al sexo cromosómico como determinante a dicho fin, actualmente ha variado el enfoque del problema...En el caso "Anonymous vs. Mellon", el Tribunal (CS EEUU) reconoció que el sexo de los individuos podía estar determinado por otros factores, aparte del cromosomático, si bien denegó la pretensión por considerarla abstracta...(conf. Jeannine S. Haag y Tami L. Sullinger, "Is He or Isn't She? Transexualism: Legal Impediments to Integrating a Product of Medical Definition and Technology", en Washburn Law Journal, 1982, vol. 21, p. 342)." Con base en la caracterización que se objeta, y presuponiendo esa noción de un sexo "real" que sería el genético o biológico, nuestra jurisprudencia en algunos pronunciamientos ha rechazado peticiones en las que un transexual, que había sido intervenido quirúrgicamente en el extranjero, pretendía adecuar su estado y su documentación a la nueva realidad.
Paradojalmente, la justificación de tales denegatorias se pretendió fundar en que la determinación del sexo constituiría un problema determinado por la naturaleza y que excedería el orden jurídico, puesto que en este punto el derecho se debería limitar a constatar una situación fáctica. Así, se ha sostenido desde tal punto de vista que "Aun cuando se admita que el sexo involucra una noción compleja de componentes diversos, no es posible cambiarlo en bloque, por cuanto existe un elemento inalterable que es el sexo genético, el que más allá de cualquier modificación externa que no logra conferirle el aspecto funcional, permanece inalterable". Bajo esos presupuestos se concluyó que "El sexo genético no puede ser alterado por decisión unilateral, por estar involucrado el orden público y en juego la moral social; y las transformaciones artificiales logradas mediante una intervención quirúrgica realizada en el exterior en fraude a la ley argentina -puesto que de haberse efectuado aquí constituiría un delito penal- son insuficientes para avalar la procedencia del cambio de sexo, más teniendo en cuenta el principio de indisponibilidad del estado de las personas. La libertad sobre sí mismo no es absoluta, pues no puede alterar lo que corresponde a su naturaleza y es función del derecho limitar la posibilidad de que alguien se desvíe de sus fines fundamentales" (Cámara de Apelaciones I Civil y Comercial de San Nicolás, 11/8/94, ya citada).
III. Mi discrepancia con la resolución comentada no es simplemente valorativa, esto es, no se trata sólo de que tenga una opinión distinta respecto de una cuestión polémica. Entiendo que dicha decisión es jurídicamente errónea a la luz de nuestro derecho.
Comentando el fallo citado, Lerer y Gullco han afirmado, con criterio que comparto plenamente, que el tribunal habría incurrido en un error al "...no advertir que los conceptos de "hombre" y de "mujer" presentan en la especie un carácter irremediablemente vago, como el que tienen todos los términos de los lenguajes naturales, ya que no existe un límite preciso entre la aplicabilidad y la no aplicabilidad de dichas palabras. (...) Aquí, pues, estamos ante un supuesto que no puede ser encuadrado fácilmente en ninguna de las categorías enunciadas. En estas situaciones de incertidumbre acerca de qué categoría cabe aplicar, la solución va a depender de una decisión exclusivamente valorativa (cf. Genero Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 3º edición, 1986; John Hospers, Introducción al análisis filosófico, Madrid, Alianza, 1982; H.L.A. Hart, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963). Por esa razón es errónea la argumentación de la mayoría del tribunal en cuanto apeló a un criterio supuestamente "natural" del sexo, ubicándolo en el genético. Como claramente señala J. Hospers, el error radica en sostener que existen clasificaciones "naturales": si bien es cierto que encontramos en la naturaleza las características que nos sirven de base para estipular una clasificación, no lo es menos que el acto de clasificar es una actividad humana que está totalmente subordinada a los intereses y necesidades del hombre. Por tal razón es infinita la gama de criterios que los seres humanos pueden tomar como relevantes para realizar sus clasificaciones. Por ende, la elección de los criterios para determinar si en el caso estamos frente a un "hombre" o a una "mujer" no debe consistir en una discusión -como la entablada entre las dos posturas del tribunal- acerca de la "supuesta verdadera naturaleza o esencia de cada sexo" (Ignacio A. Lerer y Hernán V. Gullco, "Denegación de pedido de cambio de sexo: Una sentencia con fundamentos equivocados", JA 1990-III-830).
En otras palabras, el problema jurídico planteado no puede resolverse apelando a una quimérica búsqueda de la "naturaleza esencial" del sexo, sino que lo que ha de determinarse es si a la luz de lo preceptuado fundamentalmente por el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, existe una razón estatal justificada para limitar la libertad de decisión autónoma del peticionante respecto de sus opciones sexuales.
Lo que debería determinarse, entonces, es "...1. si existe algún "interés estatal urgente" que justifique dicha limitación; 2. en caso afirmativo, si aquella tutela de un interés estatal urgente no podría haberse canalizado a través de una vía alternativa menos restrictiva de la libertad individual. Fuera de una vaga y tangencial referencia al orden y a la moral pública, que se habrían encontrado afectados en este caso, el tribunal no resolvió este problema fundamental -a nuestro criterio- para la cuestión" (Ignacio A. Lerer y Hernán V. Gullco, artículo citado supra).
Surge del artículo 19 de la Constitución Nacional que los requisitos que deben ser cumplidos por las acciones de las personas para poder quedar sujetas a la autoridad de las normas jurídicas son que aquellas resulten ofensivas del orden público, la moral pública o causen perjuicio a terceros. El concepto de orden público hace referencia a las condiciones necesarias para el desenvolvimiento de una sociedad existente y al modo de interrelación que los individuos tienen con esa determinada estructura social. Por lo tanto, resulta un concepto indeterminado y relativo, variable conforme al factor tiempo, aún dentro de una misma sociedad (cf. Daniel Eduardo Vicente y Fernando Luis Barroso, Constitución Federal de la República Argentina, Mar del Plata, Ediciones Suárez, 1998, páginas 94 y 95).
Con relación al concepto de moral pública, ha de señalarse que el hecho de que una petición como la que aquí se considera pudiera generar un rechazo de la "moral media" de la sociedad -algo que de por sí resulta altamente controvertible hoy día- deviene completamente irrelevante para dilucidar la cuestión. Y ello por cuanto la referencia a la moral en el artículo 19 de la Constitución Nacional no puede entenderse como relativa a las convicciones morales subjetivas de ciertas personas, puesto que entonces los límites del poder de imperio del Estado quedaría supeditado a las apreciaciones personales del funcionario de turno. Desde el punto de vista de las convicciones individuales de cierta persona podrían resultar inmorales acciones que para otros de ningún modo serían consideradas lesivas. Se hace necesaria, entonces, una pauta objetiva de evaluación.
Aquello que suele denominarse "moral media" de una sociedad no es más que una construcción teórica hecha sobre la base de las convicciones morales individuales de un grupo de personas. En este entendimiento, la cuestión apareja un primer problema derivado de su ontología: en lugar de imponer a los demás la moral individual de una persona, se estarían imponiendo las convicciones valorativas de unos cuantos. Pero además, la apelación a la "moral media" implica otro problema, de carácter epistémico: según quién sea el intérprete de las "convicciones morales de la sociedad", el sistema normativo al que se pretende hacer referencia con esa designación variará en su contenido, pues dependerá de los individuos en que se fije, y aún de cuáles de sus convicciones morales se valga para conformar esa especie de sumatoria abstracta. En consecuencia, la subjetividad radical afectaría a esta interpretación de la norma bajo examen, ya sea por razones sustantivas, ya por razones epistémicas. La apelación sin más a la moral positiva -privada o pública- fracasa en el intento de configurar este extremo con visos de objetividad.
Una concepción liberal de la sociedad conlleva la discriminación entre las pautas morales referidas al bienestar de terceros de los ideales de excelencia humana que constituyen una moral privada (cf. Carlos Santiago Nino, Ética y Derechos Humanos, Buenos Aires, Astrea, 1984, págs. 439-440). De acuerdo con la interpretación de Nino del artículo 19 de la Constitución Nacional, que comparto, las acciones que ofenden la moral pública son coextensivas con las acciones que perjudiquen a un tercero (op. cit., págs. 426-427).
Por consiguiente, la falta de acreditación de perjuicio alguno a terceros bloquea la posibilidad de oponerse a una solicitud como la considerada sobre la exclusiva base de genéricas referencias a la moral y al orden público, con fundamento en la amplitud con la que debe ser interpretado el principio de autonomía individual, de conformidad con el cual la libertad ha de entenderse como el principio y la restricción estatal como la excepción.
IV. Ahora bien, en la presente causa no se encuentran simplemente en tela de juicio los alcances de la autonomía individual, sino además derechos tales como el de dignidad personal, libertad, respeto por la vida privada, no discriminación, a la personalidad, a la identidad sexual y a la integridad e identidad personal. Todos ellos resultarían gravemente afectados en caso de negativa a una petición como la que motiva estos autos, y todos ellos poseen explícito reconocimiento jurídico con jerarquía constitucional de conformidad con las normas citadas en el punto I de estos considerandos, salvo quizás el último de los indicados, a cuyo respecto Bidart Campos sostuviera, con criterio que comparto, que "El derecho a la identidad personal tiene diversidad de aspectos: aquí había uno fundamental. Y pese a que nuestra constitución, ni siquiera en la reforma reciente, lo enumere, hemos de asegurarle el valor inherente a la propia personalidad. Todo ser humano es único, irrepetible, no fungible, idéntico a sí mismo, con una vida que, como decía Ortega, nadie puede vivirla por él, porque es él quien debe "vivírsela" a sí mismo. Lo que ocurre es que hay algunos que no dejan al prójimo que viva su vida biográfica en identidad consigo mismo. Y lo marginan, lo exilian de la convivencia social. Y que se haga esto en nombre de la moral es -para nosotros- totalmente inmoral, porque implica tanto como que unos hombres, a título de no sabemos qué, se arrogan el protagonismo que sólo tiene Dios..."...vale relacionar (...) el derecho a la identidad con el derecho a elegir y desarrollar el plan personal de vida autorreferente, es decir, el que solamente atañe y se refiere a uno mismo, sin proyecciones dañinas para los demás. ¿Por qué habría de estar impedida la persona a la que se refiere esta sentencia, de someterse a una cirugía correctora, si tal era su decisión y su proyecto para asumir y vivir su plan de vida, y si con ello para nada causaba perjuicio a nadie? Impedírselo otros a ella, eso sí era causarle gratuitamente un daño ¿A nombre de qué moral? El art. 19 de la constitución prohíbe causar un daño a otro: "alterum non laedere". Y cuando no se causa daño a otro, cada cual puede hacer lo que le parece, aunque a veces haya jueces y "doctores" que digan que no" (Germán Bidart Campos, "El sexo legal y el sexo real: una sentencia ejemplar", publicado en JA 1995-II-380, comentando la resolución de la Cámara de Apelaciones Primera Civil y Comercial de San Nicolás del 11/8/94, ya citada).
V. En concordancia con el criterio sentado, en el derecho comparado se observa una tendencia sostenida e irreversible hacia el pleno reconocimiento del derecho a la reasignación sexual, incluyendo la facultad de los transexuales a ajustar su identidad y documentos al sexo modificado mediante técnicas quirúrgicas, e incluso a la práctica de estas últimas.
Así, por ejemplo, en lo concerniente a la legislación vigente, de conformidad con un reciente estudio del Amicus Brief que puede consultarse en Internet, de un total de 38 países miembros del Consejo de Europa, en 27 de ellos la reasignación sexual resulta jurídicamente reconocida con claridad; en 22 los transexuales tienen reconocido el derecho de alterar su certificado de nacimiento e incluso en 19 de ellos los transexuales pueden casarse luego de su operación de reasignación sexual.
La jurisprudencia avala esta misma tendencia. En efecto, en el caso "Goodwin v. United Kingdom" del año 2002, la Corte Europea de Derechos Humanos consideró los casos de dos mujeres transexuales que reclamaban que la negativa del Reino Unido a cambiar sus identidades jurídicas y sus documentos para ajustarse a sus sexos post-operatorios constituía un trato discriminatorio. Revocando varias decisiones previas la Corte sostuvo que su derecho al respeto por sus vidas privadas, así como su derecho a casarse, habían sido violados de conformidad con los artículos 8 y 12 de la Convención Europea.
Asimismo, en el caso "Van Kück v. Germany" del año 2003 la Corte Europea tuvo que resolver el caso de una mujer transexual cuya compañía de seguro médico había denegado el reintegro de los costos asociados a una operación de reasignación sexual, decisión que había sido respaldada por los tribunales civiles alemanes. La Corte consideró que se habían violado el derecho a un juicio justo (artículo 6.1 de la Convención Europea) y el derecho a la vida privada (artículo 8), sosteniendo que los tribunales civiles alemanes no habían respetado "la libertad de la reclamante a definirse como una persona de sexo femenino, uno de los más básicos derechos de la autodeterminación". Sostuvo además que "siendo que la genuina esencia de la Convención consiste en respetar la dignidad humana y la libertad, ella otorga protección al derecho de los transexuales al desarrollo personal y a la seguridad física y moral".
Incluso en los Estados Unidos de Norteamérica, un país con una orientación judicial mucho más conservadora, si bien sin llegar tan lejos como los antecedentes europeos antes citados, la Corte Suprema en el año 1996 a través de su decisión en el caso "Lawrence and Garner v. Texas" revocó sus precedentes de los casos "Bowers v. Hardwick" y "Romer v. Evans" -que respectiva e inverosímilmente estimaban constitucionales leyes estaduales que criminalizaban conductas homosexuales consensuadas y, en cambio, inconstitucionales normas estaduales que prohibían acciones legislativas, ejecutivas o judiciales que tutelaran contra la discriminación a los homosexuales y lesbianas-, y sostuvo que las leyes que criminalizaban conductas homosexuales consensuadas violaban la constitución de los Estados Unidos, afirmando que "La libertad se extiende más allá de límites espaciales. La libertad presume una autonomía de la persona que incluye la libertad de pensamiento, de creencias, de expresión, y ciertas conductas privadas e íntimas. (La cuestión que plantean las leyes que criminalizan conductas sexuales) involucra la libertad de la persona tanto en su dimensión espacial como en otras más trascendentes".
VI. No obstante las razones esgrimidas hasta aquí, es preciso dar cuenta de un argumento que suele emplearse para intentar justificar una diferencia entre nuestro ordenamiento jurídico y los de otros países en lo que al punto concierne.
En tal sentido, por ejemplo, Julio César Rivera, comentando la decisión de la Corte de Casación Francesa que en 1992 autorizó la modificación del estado civil de quienes habían obtenido una reasignación sexual por transexualismo, sostiene que "No es posible escudriñar las enseñanzas que la sentencia del caso deja para el derecho argentino sin advertir una diferencia liminar y fundamental. Ella consiste en que en Francia las intervenciones quirúrgicas de cambio de sexo son lícitas, y bajo ciertas circunstancias son incluso realizadas al amparo de la seguridad social. En cambio...en nuestro derecho positivo esas intervenciones están -en principio- prohibidas y sancionadas por las leyes de ejercicio de la medicina; y como se vio, los tribunales criminales han también -en algún caso al menos- tipificado la conducta del médico a la luz del Código Penal... Y el consentimiento del sujeto operado, como es obvio, no priva de ilicitud al acto en sí" (Julio César Rivera, "Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casación cambia su jurisprudencia", publicado en ED 151-915).
Pareceres similares defienden Cifuentes, quien niega licitud a las operaciones que intenten este tipo de transformaciones, que a su juicio desnaturalizan y falsean, pues se pretende violar "el ser mismo" ("Los derechos personalísimos", Lerner, 1974, p. 206 y siguientes), y Bueres ("Responsabilidad Civil de los Médicos", página 350 y siguientes, núm. 84).
El fundamento de tal pretensión se hallaría en que el artículo 19 inciso 4 de la ley 17.132, regulatoria del ejercicio de la medicina, obligaría a los médicos a "no llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial", prohibiéndose asimismo a los profesionales "practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores".
Es más, lo que de hecho motiva la interposición de la presente acción de amparo es que cualquier médico de un hospital público se negaría a practicar intervenciones como la peticionada sin contar con autorización judicial, presumiblemente debido al temor de incurrir en responsabilidades penales debido a las normas antes consignadas, y a que el artículo 91 del Código Penal estima lesiones gravísimas a las que produjeren la pérdida de un órgano o la capacidad de engendrar y concebir.
No obstante ello, en virtud del plexo de razones que se expondrán a continuación, considero que la presunta prohibición, así como la exigencia de autorización judicial para la práctica de intervenciones de reasignación sexual, no encuentran respaldo en norma alguna de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que la negativa a practicarlas sin fundamento admisible constituye una omisión potencialmente lesiva o restrictiva de derechos amparados constitucionalmente.
En primer término, la ley 17.132, que contiene preceptos vinculados con la cuestión que aquí se trata, regula el ejercicio de la medicina sólo en el ámbito de la Capital Federal y Territorios Nacionales, no así en la provincia de Buenos Aires. Y si bien el artículo 23 del Código de Ética Médica de nuestra provincia consagra principios semejantes al del cuerpo legal antedicho, sus disposiciones sólo imponen responsabilidades disciplinarias, no penales.
No obstante lo dicho, cabe señalar que el artículo 20 inciso 18 de la ley nacional (que data del año 1967) establece que les está prohibido a los profesionales que ejercen la medicina practicar intervenciones que provoquen esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores. Asimismo, el artículo 19 en su inciso 3 dispone que en las operaciones mutilantes los médicos tienen la obligación de solicitar conformidad por escrito del enfermo, y en su inciso 4 establece que no deben llevarse a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial.
Una lectura armónica de las normas transcriptas permite decir lo siguiente. En primer lugar, la práctica de intervenciones que provoquen esterilización, e incluso las que involucren una reasignación sexual en el ámbito de la Capital y Territorios Nacionales ni siquiera se encuentra sujeta a responsabilidades disciplinarias para los profesionales intervinientes cuando existe "indicación terapéutica" que así lo exija. Esta expresión, por lo demás, debe interpretarse en sentido amplio, comprensiva de todas aquellas situaciones que conspiren contra un ejercicio pleno de los derechos a la salud y a la integridad psicofísica del paciente.
Esa interpretación cubre casos como el presente, en el que el accionante vería menoscabada gravemente su identidad sexual de no practicarse la intervención solicitada. Sí se requiere, por cierto, el consentimiento informado del paciente y la existencia de estudios médicos que certifiquen la necesidad de la intervención en función de su condición clínica y psíquica.
Reiteradas opiniones jurisprudenciales concuerdan con el criterio aquí sostenido, e incluso han interpretado que no es necesaria autorización judicial cuando se trata de una intervención que puede provocar esterilización pero existen razones terapéuticas que lo justifiquen:
"La ley 17132 en su art. 20 prohibe a los profesionales del arte de curar practicar intervenciones que provoquen esterilización sin la existencia de una indicación terapéutica adecuada. De ello se desprende que el profesional médico se encuentra habilitado a efectuar aquellos actos quirúrgicos cuando razones terapéuticas así lo aconsejen, no necesitando por lo tanto, autorización judicial para llevarlos a cabo." (Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 5 de Lomas de Zamora, 25 de abril de 1994, publicado en ED, 161-204.)
"Si bien el art. 23 del Cód. de ética médica de la Provincia de Buenos aires, consagra un principio general al del art. 20, inc. 18 de la ley 17132 que regula el ejercicio de la medicina en el ámbito de la Capital Federal y Territorios Nacionales, debe concluirse que, concurriendo una indicación terapéutica desaparece la prohibición de practicar intervenciones que provoquen esterilización." (En el caso, la actora había iniciado acción de amparo a los efectos de solicitar la previa autorización judicial para ser sometida a una intervención de ligadura de trompas indicada como acción terapéutica). (Juzgado en lo Criminal Nº 3 de Mar del Plata, 12 de agosto de 1991, publicado en ED, 145-439).
Podría pensarse que por analogía con lo dispuesto por el artículo 19 inciso 4 del mismo cuerpo normativo, en casos particulares en los cuales existan dudas sobre si concurren o no las razones terapéuticas aludidas, sea necesaria la autorización judicial previa. Esta interpretación restrictiva parece obedecer a la intención de los médicos de sustraerse a la eventualidad de procesos penales por el delito de lesiones gravísimas. No obstante, ello resulta por completo infundado por cuanto en casos como el que nos ocupa, en el que concurren razones fundadas para la intervención quirúrgica, conformidad del paciente con ella, y razones médicas que la avalan, no se configuraría delito alguno debido a la ausencia del dolo o culpa exigidos como requisito para el encuadramiento de la conducta en algún tipo penal. El facultativo en estos supuestos no tiene intención de provocar un daño al paciente, ni desatiende el deber de cuidado respectivo, sino que, por el contrario, procura causarle un beneficio.
Ello resulta de criterios jurisprudenciales largamente establecidos. Valgan como ejemplo los siguientes fallos:
"Es absolutamente infundada la suposición de que el Código Penal, en el art. 91, haya derogado todos los principios relativos al dolo y a la culpa y que dicha disposición deba aplicarse siempre, sea cual sea la voluntad del sujeto con respecto al resultado externo que produzca, y aún cuando conste evidentemente que no corresponda ni a la representación de los hechos que el autor ha tenido, ni a la voluntad con que actuó." (CA Rosario, 12 de diciembre de 1940, publicado en JA 1942-II-338; y en LL 27-605).
"Corresponde absolver del delito de lesiones gravísimas (art. 91, Código Penal), al médico que operó a personas intersexuales causándoles la pérdida de los órganos genitales y su capacidad funcional, si no actuó con dolo, el que no resulta del solo hecho de saber que extirpaba, si estaba convencido de que beneficiaba al paciente, ni puede reprochársele su obra a título culposo, por error de hecho imputable, pues estudió los casos, los analizó y decidió en consecuencia." (CNCriminal y Correccional, 23 de diciembre de 1969, publicado en ED, 31-723. En este caso se absolvió al médico que había efectuado una intervención mutilante. La defensa arguyó que no se trataba de un "cambio de sexo", sino de una adaptación al verdadero sexo, de un acomodamiento al sexo dominante; y el tribunal señaló que el medico había actuado sin ventaja venal, sin clandestinidad alguna, exteriorizando y discutiendo con otros profesionales su opinión; además se tuvo en cuenta al tiempo de la absolución que se contaba con el consentimiento de la persona intervenida).
En atención a lo expresado, y teniendo en cuenta que la identidad e integridad sexual de una persona es personalísima, el Estado en principio no debería interferir en decisiones que la involucren dado que esto constituiría una intromisión indebida en la esfera de reserva del individuo, en pugna con el principio de autonomía que encuentra respaldo en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Si las acciones privadas de los hombres que no ofenden la moral ni el orden público ni perjudican a terceros están exentas de la autoridad de los magistrados, la exención es tanto para prohibirlas como para permitirlas: está vedado calificarlas normativamente a través de una decisión autoritativa. El paternalismo estatal resulta inadmisible salvo para casos extremos, entre los que no se cuenta el presente.
En sentido concordante con el aquí sostenido, nuestra jurisprudencia ha expresado que:
"Los únicos protagonistas de este acto médico (esterilización, ligaduras de las trompas de Falopio), tanto en los períodos previos e iniciales de información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son otros que el paciente y el médico. La ley no requiere para nada la intervención del órgano judicial." (CC LP, 18 de noviembre de 1997 in re "R.N.A. s/ Autorización judicial para ligamento de trompas", publicado en LLBA 1998, 987).
"Para la realización de una operación mutilante, no corresponde requerir del juez una autorización que la ley no exige, por cuanto dicha operación resulta privativa del criterio médico y sus fundamentos científicos con exclusividad y basta la conformidad por escrito del enfermo; ello de acuerdo al art. 19, inc. 3ro. De la ley 17132." (En el caso, la paciente que sufría de una infección renal recurrente, solicitó autorización para efectuar la ligadura bilateral de las trompas de Falopio). (Juzgado de primera instancia en lo Civil Nº 1 de Capital Federal, 14 de octubre de 1989, publicado en ED, 130-523.)
En razón de lo consignado hasta aquí, corresponde concluir en primer lugar que la presunta prohibición de intervenciones como la que en autos se requiere no encuentra fundamento legal, y que si bien incluso una autorización judicial resultaría innecesaria cuando se verifica necesidad terapéutica, debería no obstante hacerse lugar a la petición de amparo por la eventualidad en el caso sub examen de que se deniegue de hecho al accionante el efectivo goce de sus derechos a la salud, a la dignidad y a la autonomía.
VII. Lo expuesto hasta aquí me permite además justificar mi posición contraria a una idea que ha sido acríticamente sostenida sobre la cuestión que se evalúa: que en nuestro ordenamiento jurídico existe un vacío legal respecto de las peticiones de reasignación sexual y que, por consiguiente, debería recurrirse para su dilucidación a los principios generales del derecho o a principios morales o bioéticos.
En cuanto a esto último, la bioética ha sido caracterizada como el estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las ciencias biológicas y la atención de la salud en la medida en que esta conducta se examina a la luz de valores y principios morales (cf. Florencia Luna, "Prefacio" al volumen XVII, número II, de Análisis Filosófico, Buenos Aires, 1992, páginas 117/118). Por ello, en primer lugar, la consideración de los principios bioéticos sólo puede jugar en casos de lagunas normativas, en los que el derecho no ofrece respuesta a cierta controversia, puesto que en situaciones semejantes el juez no tiene otro remedio a efectos de fundar su decisión que acudir a fuentes normativas extrajurídicas. Por el contrario, si existen normas jurídicas aplicables al caso, los argumentos morales sólo pueden emplearse para reforzar la aplicación de tales normas o la elección de una cierta interpretación de ellas si existen varias admisibles, pues de lo contrario se incumpliría el mandato legal de fundar las decisiones en derecho.
Pero, en segundo lugar, he de señalar que a mi juicio la vaguedad de principios tales como los denominados de "beneficencia" -entendido como hacer bien al otro-, "no maleficencia" -no causar daño a otro- y "justicia" -dar a cada uno lo suyo- es de tal magnitud que los torna a los efectos prácticos carentes de todo contenido significativo. En lo que concierne al denominado principio bioético de autonomía, dado que posee reconocimiento jurídico en el artículo 19 de la Constitución Nacional, su consideración resulta por completo irrelevante a la luz de lo sostenido en el párrafo anterior.
En conclusión, si cuando se sostiene que sobre la cuestión bajo examen existe un vacío legal se entiende tal referencia como la ausencia de leyes que reglamenten expresamente las intervenciones de reasignación sexual, esto es correcto, pero no permite concluir sin más que el derecho en su integridad nada diga sobre el particular, salvo que se adscriba a la doctrina hoy insostenible de que las normas constitucionales que tutelan derechos básicos -todas ellas- resultan meramente programáticas, esto es, que carecen de fuerza normativa autónoma.
VIII. En el marco de la presente causa, la exteriorización de la voluntad del amparista para la práctica de las intervenciones que requiere presenta la sustancia de un consentimiento informado. De las constancias del expediente surge con claridad que su decisión ha sido suficientemente meditada y que es plenamente consciente de las consecuencias que se derivan de su petición.
Corresponde agregar a ello las informaciones sumarias glosadas a fs. 31/33, de las cuales surge que tres testigos son contestes en afirmar que conocen al accionante desde hace muchos años, que su apariencia y comportamiento siempre han sido los de un hombre, y que ha padecido graves problemas de discriminación debido a su condición.
A fs. 49/52 obra el informe suscripto por los peritos psicólogo y psiquiatra Alicia Rodríguez y Diego Otamendi. Se consigna en ellos que se administraron al accionante las siguientes técnicas psicológicas: entrevista, test de Bender, test de figura humana (Machover), HTP, cuestionario desiderativo, test de los colores y test de Eysenck.
(...)
En sus conclusiones los peritos indicaron de manera terminante que el accionante no presenta en su personalidad elementos indicadores de patología psicótica ni síndrome orgánico cerebral, padeciendo un trastorno de identidad sexual compatible con transexualismo, puesto que tiene una identificación acusada y persistente con el otro sexo -con deseos repetidos de ser de sexo masculino, preferencia por el transvestismo, preferencias marcadas y persistentes por el papel del sexo masculino y fantasías al respecto, deseo intenso de participar en pasatiempos correspondientes al sexo masculino, y preferencia marcada por compañeros del otro sexo-; malestar persistente con el propio sexo o sentimiento de inadecuación a su rol, malestar por las características sexuales primarias y secundarias; su alteración no coexiste con una enfermedad intersexual y ella le provoca malestar clínicamente significativo, deterioro social, laboral y en otras áreas importantes de su vida. Por todo ello se concluyó sugiriendo que se haga lugar al pedido del accionante, tanto en lo que respecta al cambio de identidad civil masculina como al pedido de intervención quirúrgica para un acondicionamiento anatómico de tipo masculino, agregándose que se encuentra demostrado en seguimientos a largo plazo que los transexuales intervenidos quirúrgicamente han tenido un mejor acondicionamiento social y menor sufrimiento psicológico, lo que demuestra científicamente sus beneficios.
A fs. 53 obra el informe médico suscripto por el Dr. Juan José Nicolás, quien reseña que (...)
Concluye el facultativo que se trata de un caso de transexualismo primario por la edad de aparición del conflicto sexual, y que el cambio de sexo somático y jurídico lo beneficiaría en el sentido de mejorar su salud psíquica y social, y que la ablación de mamas lo beneficiaría en virtud de la patología displástica que presenta.
La prueba producida en el marco de esta causa es, pues, concluyente en indicar la necesidad médica de las intervenciones quirúrgicas peticionadas a efectos de adecuar los órganos genitales femeninos del accionante a los del género masculino.
IX. Hasta aquí he intentado justificar que resultaría discriminatorio, lesivo de la autonomía individual, la dignidad personal, la vida privada, y la identidad e integridad sexual, no permitir que se practiquen sobre el accionante las intervenciones quirúrgicas que sean requeridas para proceder a su reasignación sexual. Asimismo, y una vez efectivizadas tales intervenciones, deberá procederse a la rectificación de los registros y documentos en concordancia con el sexo masculino del accionante. Con todo, nada he dicho aún respecto de si tales prácticas deben ser asumidas por el Estado dentro de la esfera de los deberes que le caben en la esfera de la salud.
El derecho a la salud, que es el que concretamente se vería afectado por la situación en la que se encuentra el accionante, es uno de los derechos sociales reconocidos por nuestras constituciones nacional y provincial, así como por diferentes instrumentos internacionales con jerarquía constitucional. A diferencia de los derechos civiles y políticos, se trata en este caso de derechos de no interferencia, cuyo objeto está dado por prestaciones públicas positivas.
De las normas constitucionales e internacionales no se sigue una primacía ni conceptual ni práctica de los denominados derechos civiles y políticos sobre los derechos económicos y sociales. Ese criterio fue reforzado por la Asamblea General de las Naciones Unidas al resolver en 1950 que "el goce de las libertades civiles y políticas, así como el de los derechos económicos, sociales y culturales, son interdependientes" (cf. Miguel Padilla, Lecciones sobre derechos humanos y garantías, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, página 173).
No obstante ello, tanto en el derecho internacional como en el orden nacional, se revela una marcada diferencia en las garantías con que cuentan unos y otros derechos. En el plano internacional, aquellos instrumentos que contemplan en forma más completa los derechos económicos y sociales (la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), carecen del mecanismo de denuncias individuales y de organismos especializados que intervengan en caso de violaciones a los derechos en ellos contenidos.
En el orden interno, una buena parte de nuestra doctrina ha interpretado que disposiciones como la contenida en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional no poseen carácter operativo (self-executing), sino que resultan meramente programáticas, esto es, establecen derechos que no pueden ser reclamados judicialmente pues para ello se requiere de un acto normativo posterior que determine sus límites, su extensión y su esfera de aplicación. Se trataría de normas que enuncian proyectos políticos o programas de acción, pero que no consagran derechos inmediatamente exigibles (cf., por ejemplo, Germán Bidart Campos, Los derechos del hombre, Buenos Aires, Ediar, 1973, página 142). Vanossi sostiene al respecto que las normas programáticas o bien actúan como normas directivas, fijando objetivos inmediatos dirigidos a los poderes políticos, o bien actúan como reglas de interpretación explicitando fines mediatos del Estado (cf. Jorge R. Vanossi, El Estado de Derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires, Eudeba, 1983, página 298).
No cabe duda de que hay disposiciones constitucionales que no establecen ellas mismas derechos que resulten directamente exigibles sino que fijan obligaciones dirigidas los poderes constituidos para el dictado de otras normas que reglamenten ciertas instituciones. Clásico ejemplo lo constituye la última parte del artículo 24 de la Constitución Nacional, que establece que el Congreso "promover ... el establecimiento del juicio por jurados". Lo mismo ocurre con los incisos 18 y 19 del actual artículo 75 de nuestra Carta Magna (cf. Juan Antonio Travieso, Garantías fundamentales de los derechos humanos, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, página 300). Sin embargo, asignarle el carácter de programáticas a normas que consagran derechos difumina la diferencia entre estos últimos y las garantías instituidas para otorgarles eficacia (enforcement). Desde una concepción semejante, la propia existencia de los derechos resulta negada en virtud de una definición implícita que los identifica con una determinada técnica de garantía idónea para procurar su satisfacción, y cuya falta se supone inevitable y se confunde con la ausencia de los derechos mismos. Es que un "derecho programático" no parece más que una declaración de buenas intenciones en un papel -"derechos de papel" los llama Riccardo Guastini (cf. R. Guastini, "Diritti", en Analisi e Diritto. Richerche di Giurisprudenza Analitica, Giappicchelli, Torino, 1994, páginas 168/170), sin ninguna relevancia normativa genuina.
Las garantías son las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional.
Como bien lo señala Luigi Ferrajoli, los derechos existen si y sólo si están normativamente establecidos, así como las garantías correspondientes existen si y sólo si también ellas se encuentran normativamente establecidas. Y ello vale tanto para los derechos de libertad (negativos) como para los derechos sociales (positivos). La distinción entre derechos y garantías es de enorme importancia: supone que el nexo entre expectativas y garantías no es de naturaleza empírica sino normativa, que puede ser contradicho por la existencia de las primeras y por la inexistencia de las segundas y que, por consiguiente, la ausencia de garantías debe ser considerada como una indebida laguna que los poderes políticos internos e internacionales tienen la obligación de colmar, del mismo modo que las violaciones de derechos cometidas por los poderes públicos contra sus ciudadanos deben ser concebidas como antinomias igualmente indebidas que es obligatorio sancionar como actos ilícitos o anular como actos inválidos (cf. Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías: La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, página 63).
En lo que respecta a la normativa que tutela en particular el derecho a la salud en nuestro país, corresponde señalar que la Constitución Nacional prescribe en su artículo 75 inciso 19 que corresponde al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social. Por su parte, el inciso 23 del mismo artículo asigna de dicho cuerpo la responsabilidad de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
De entre los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, cabe destacar el artículo 12.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual dispone que "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental". Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 25.1 que "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial (...) la asistencia médica y los servicios sociales necesarios".
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires prevé en su artículo 36 inciso 8 que "La provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos, sostiene el hospital público y gratuito en general, con funciones de asistencia sanitaria ...", para luego agregar que "El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud, la Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito de sus atribuciones, la participación de profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización".
Al respecto, nuestra jurisprudencia ha entendido que "El derecho a la salud no se identifica simplemente con la ausencia de enfermedad, sino que se remite al concepto más amplio de bienestar psicofísico integral de la persona; es un corolario del derecho a la vida y se halla reconocido implícitamente dentro de los derechos y garantías innominadas del art. 33 de la Constitución Nacional. Ello significa que toda violación al mismo queda descalificada como inconstitucional y merece defensa por aplicación del mecanismo de revisión judicial o control judicial de constitucionalidad" (Cámara Civil de Mar del Plata, sentencia del 30-11-99, in re "C.G.N. s/amparo").
Asimismo, "El derecho a la salud...debe entenderse en un doble aspecto: a) derecho a que la actividad estatal o privada no genere situaciones que pongan en peligro genérico la salud de los habitantes (art. 28 y 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) y b) derecho a la medicina preventiva y a la asistencial y terapéutica con obligación para el Estado de sostener el hospital público y gratuito (art. 36 inc. 8). En este último aspecto, esta garantía obliga al Estado provincial a mantener establecimientos públicos destinados a atender a cualquier habitante en caso de enfermedad, poniendo los medios técnicos y profesionales para que la asistencia se realice conforme las reglas de la ciencia y arte médicos. Lo que la Constitución no dice es cómo el Estado deberá organizar este servicio, decisión ésta que entra en las facultades privativas del órgano administrador a través de los carriles institucionales que el ordenamiento establece" (CC San Miguel, sentencia del 24-6-1999 in re "Sindicato de Empleados de San Miguel, Malvinas Argentinas y José C. Paz c/Departamento Ejecutivo de San Miguel y Presidencia del Concejo Deliberante de San Miguel s/Amparo").
El examen de estas normas y criterios jurisprudenciales me permite arribar a la siguiente conclusión. Resulta fuera de toda posible discusión que quien debe garantizar a todos los habitantes de nuestro país el goce de los derechos sociales constitucionalmente reconocidos es el Estado. La cuestión es, en todo caso, el alcance que corresponde asignar a los mecanismos de garantía de tales derechos. Si bien cualquier forma de garantía directa de los derechos sociales requiere de la implementación de sistemas de recaudación fiscal lo suficientemente progresivos como para permitir solventar su coste a expensas de los mayores perceptores de ganancias, y que esto depende en principio de una decisión política que excede la esfera de competencia del Poder Judicial, el estatus del derecho a la salud exige un examen particular porque una afectación a este derecho pone en riesgo la vida de las personas.
Desde esta perspectiva, estimo que la justicia debe tornar operativo el derecho a la salud en caso de grave afectación a fin de preservar la supremacía constitucional, máxime si se atiende a que el acceso a las prestaciones terapéuticas se encuentra garantizado a todos los habitantes de la provincia por el texto expreso de nuestra Constitución, dentro del marco general de la obligación de sostener a los hospitales públicos y gratuitos, y que el caso del accionante se encuentra enmarcado en tal garantía.
X. Finalmente, dadas las características del caso traído a juzgamiento, estimo que debe eximirse a la demandada de la imposición de costas (artículo 25, párrafo segundo, de la ley 7166).
Por todo lo expuesto y citas legales vertidas, RESUELVO:
I. Hacer lugar a la acción de amparo peticionada, emplazando a los profesionales del Hospital Dr. R. Gutiérrez de la ciudad de La Plata a practicar sobre la persona del accionante, XXX, las intervenciones quirúrgicas que sean necesarias para adecuar sus órganos genitales femeninos al género masculino, en la primera oportunidad en que su condición médica lo permita, debiendo informarse a este Juzgado una vez cumplimentado lo ordenado. Sin costas (arts. 1, 2 y 25 párrafo segundo de la ley 7166 (t.o. 1995).
II. Acreditada que sea la reasignación sexual indicada en el punto anterior, deberán librarse oficios a efectos de practicar anotación marginal en la partida de nacimiento del accionante, rectificándose sus nombres de pila XXX por los de XXX, y su sexo por el masculino, y ordenándose se expida nuevo documento de identidad con los datos consignados, como asimismo a los órganos correspondientes para adecuar sus datos en el Padrón Electoral, por ante la Policía Federal Argentina y a efectos de rectificar sus diplomas de estudios.
Líbrese oficio al Hospital Dr. R. Gutiérrez de la ciudad de La Plata, autorizándose para su diligenciamiento al accionante, su letrado patrocinante o a la persona que ellos debidamente designen.
Regístrese. Notifíquese. Una vez firme, archívese.

Juan Manuel Fernández Daguerre
Juez en lo Correccional
Ante mí:
Jorge L. Rodríguez
Secretario

lunes, 9 de junio de 2008

BOLILLAS IX y X. PRACTICOS. ANTIJURIDICIDAD y AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD

A) BOLILLA IX. GUÍAS DE ESTUDIO. TRABAJO INTEGRATIVO.


A.1. Elaborada por Daniel De Marco
Consulte la bibliografía básica y material de apoyo sugerido y conteste los siguientes interrogantes:
1. Requisitos de la legítima defensa. Límites temporales. Defensa de Terceros.
2. Legítima defensa: bienes defendibles, agresión ilegítima, provocación suficiente, necesidad y racionalidad de la defensa. Aspecto subjetivo de la legítima defensa.
3. Presunción de legítima defensa.
4. Exceso en la legítima defensa.
5. Estado de necesidad justificante. Condiciones y límites. Diferencia con el estado de necesidad exculpante.

A.2. Elaborada por Facundo Gómez Urso
Conteste los siguientes interrogantes:
1.Relaciones entre tipicidad y antijuridicidad. Tipicidad como indicio de la antijuridicidad.
2.Análisis de la norma que surge de cada tipo penal.
3.Antinormatividad o interpretación no contradictoria de prohibiciones y órdenes (orden normativo)
4.Antinormatividad, tipicidad sistemática (norma aislada) y tipicidad conglobante (norma conglobada).
5.Antijuridicidad o interpretación no contradictoria del orden normativo y los permisos (orden jurídico).
6.Definición del conflicto o prohibición. Lesividad (bien jurídico).
7.Definición de “injusto penal”. Antijuridicidad e injusto.
8.Interpretación de la antijuridicidad como categoría de “general licitud”.
9.Interpretación “lógica” de la justificación (prohibido-permitido, regla-excepción, norma general-norma especial).
10.Interpretación constitucional de la justificación como “ejercicio de la libertad social”.
11. Fundamento de las justificaciones: ejercicio de un derecho.
12.Teoría de los elementos negativos del tipo.
13. Antijuridicidad formal y material.
14. Elementos subjetivos de la justificación.

A.3. Tema: LEGITIMA DEFENSA. Guía elaborada por Facundo Gómez Urso.
Conteste los siguientes interrogantes:
- CP 34.6.
- Fundamento.
- Diferencias con el E de necesidad justificante (proporcionalidad / racionalidad).
- Clases (propia, presunta, de terceros, predispuesta).
- Aspecto objetivo:
- Bienes defendibles.
- Agresión ilegítima (humana, antijurídica, intencional, inminente).
(a) conducta humana:
(b) agresiva: voluntad lesiva, se excluyen imprudencias. La imprudencia iniciada e imposible de detener tampoco es “agresión”. También se excluye la acción de quien actúa bajo error (de tipo).
La agresión por omisión es posible.
(c) antijurídica: ilegítima significa antijurídica (no sólo penalmente sino en todo el orden), sin derecho. No hay legítima defensa contra la legítima defensa.
- Cuando no hay agresión ilegítima queda la posibilidad de un estado de necesidad justificante.
- Falta de provocación suficiente (acción provocadora y suficiente).
- Necesariedad de la defensa.
- Racionalidad del medio.
- Aspecto objetivo en la defensa de terceros.
- Aspecto subjetivo, posturas.
- Error de prohibición al revés.


B) BOLILLA X. TRABAJOS PRÁCTICOS. AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD. CASOS.



(Selección y elaboración de casos por Marcelo A. Riquert)

a) El clásico caso del amante de la mujer casada que yace en el lecho matrimonial con ésta cuando es sorprendido por el marido, quien le agrede queriendo darle muerte, ante lo que el amante lo repele causándole lesiones que le provocan la muerte, ha tenido doctrinariamente las más diversas soluciones. Se ha diferenciado el supuesto en que el amante lleva adelante su conducta sabiendo que a esa hora el marido los descubriría del que ignoraba ello o estaba seguro de que no sucedería porque estaba de viaje.
Realice una investigación en diversos textos de los señalados en la bibliografía del programa sobre estas respuestas, compárelas (que sean, al menos, tres distintas) y funde cuál sería su propia solución.

b) Analice los siguientes casos:

1. Marcos observa cómo una anciana está siendo atracada por un sujeto que la amenaza con una navaja. Rápidamente, se dirige hacia el atracador y sujetándolo por un hombro le da un fuerte golpe en la cara, partiéndole la nariz, antes de que consiga su propósito (fuente: Gladys Romero, Casos…, pág. 53; tiene solución tipo en págs. 54/56).

2. Mariano y José son luchadores de sumo argentinos que lograron dedicarse a este deporte en forma profesional, radicándose en Tokio. Es programada una pelea entre los dos extranjeros como atractivo preliminar en una jornada donde habrá varios combates. Iniciada su intervención Mariano logra imponerse luego de una maniobra por la que José cae de mala manera, produciéndosele una fractura de tobillo en el pie izquierdo.

3. Un cura que ha tomado conocimiento de un hecho delictivo es llamado a declarar y se niega a ello aduciendo secreto de confesión. Analice igual situación con un médico que aduce secreto profesional (fuente: Cortés de Arabia, Guías…, pág. 42). Tenga en cuenta los arts. 243 y 156 del C.P. Adicional: ¿Cambia algo si, por la misma razón, deciden no perder el tiempo y, pese a estar debidamente notificados, deciden no concurrir a la audiencia judicial?

4. Una persona se desmaya y al caer sobre otra, ésta cree ser atacada y la golpea, lesionándola en la cara (fuente: Cortés de Arabia, pág. 43).

5. Jorge es dueño de un polirrubro que fue robado una docena de ocasiones, algunas de ellas estando él presente, otras con el local cerrado pese a contar con un sistema de alarma electrónica. Cansado decide instalar una reja interna, cercana a la puerta de acceso, la que electrifica en forma directa a 220W. Alberto, llegada la noche, decide violentar el acceso al local para robarlo, fuerza la puerta y al tocar la reja queda “pegado” por la corriente eléctrica que le provoca un infarto, por lo que fallece.

6. Mientras una persona duerme, otra toma su automóvil para ir de paseo y luego se lo devuelve intacto y con el tanque lleno antes que el dueño despierte. Tipo legal: art. 162 CP (fuente: Erbetta-Franceschetti, Cuaderno docente, pág. 115, Nº 283).

7. Ernesto, con el propósito de dañar la propiedad de Gustavo, tira una piedra durante la noche contra una ventana y quiebra el vidrio. Sin saberlo, salva la vida de los habitantes, pues se había producido horas antes un escape de gas (fuente: Erbetta-Franceschetti, pág. 116, Nº 289).

8. Enrique, en medio de una violenta disputa entre Manuel y Julio, se burla del primero. Manuel deja a Julio y se dirige a golpear ahora a Enrique. ¿puede este última repelerlo invocando legítima defensa?

9. Unos jóvenes adolescentes están jugando un partido de fútbol en la calle y la pelota pasa por encima de la medianera de la propiedad de un vecino (Gabriel), cayendo en su patio. Rafael, cuyo rechazo de un centro provocó aquella situación es ayudado por Juan y Raúl para “subir” la medianera y buscar el balón. La parte superior del muro estaba cubierto de restos de botellas de vidrio puntiagudos pegados. No obstante haber puesto sobre ellos una toalla, Rafael resbala y se corta profundamente un brazo al caer hacia atrás.
c) Revise las líneas argumentales de los fallos de la CSJN Zambrana Daza y de la SCJBA E,A.T., disponibles en el blog. Elabore una síntesis de las tesis encontradas. Realice una búsqueda de otra jurisprudencia relevante y destaque los argumentos adicionales que pudiera encontrar. Ensaye su solución personal fundamentando la toma de posición.

domingo, 8 de junio de 2008

BOLILLA X. AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD. JURISP. INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA. CONSENTIMIENTO.

Jurisprudencia. Intervención quirúrgica. Consentimiento. Juzgado de Garantías Nº 1 de Mar del Plata (feria judicial)[1].

Mar del Plata, Enero 28 de 2000.
AUTOS Y VISTOS :
Para resolver en la presente Acción de Amparo interpuesta por Eduarda Mamani Puita con el patrocinio legal de la Defensa Pública por intermedio del Dr. Furundarena, que tramita por ante este Juzgado de Garantías Nro. 1 Departamental, a cargo del suscripto como Juez de Garantías de feria, bajo el número 5.362, en la que solicita se de autorización para que le practiquen la intervención quirúrgica denominada ligadura tubaria;
Y CONSIDERANDO:
I.- Según se desprende de lo hasta el momento actuado, la Sra. Eduarda Mamani Puita -de 42 años de edad-, hace veintidós años que convive con Benito Quispe Mamani -de 44 años de edad-, quien resulta ser el padre de sus ocho hijos y del que la peticionante se encuentra gestando.
Habiéndoseles recibido declaración testimonial al mencionado matrimonio a fojas 23/24 y 25/26 respectivamente, manifestaron haber interpuesto la presente acción por el peligro que implica un embarazo para la salud de la Sra. Mamani, dada su edad, tanto como por su actual situación económica. Sin perjuicio de habérsele informado sobre otros métodos anticonceptivos alternativos, los médicos le manifestaron que el único método para evitar en forma eficaz otro embarazo es la ligadura de trompas, habiendo intentado los comparecientes otros métodos, en los que fracasaron.
Que lo expuesto por Mamani se encuentra corroborado por el contenido del certificado medico dirigido al Juzgado en turno obrante a fojas 15 expedido por el Dr. Jorge L. Gonzalez con fecha 07 del mes en curso, quien desempeña su labor como Jefe del Servicio de Obstetricia del Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil, en el cual refiere: “…actualmente cursa un embarazo de treinta semanas con amenaza de parto prematuro y riesgo de parto pretérmino. Debido a sus antecedentes: paciente añosa (42 años), analfabeta, diastasis pubiana que impide la deambulación, laxitus a nível de pared abdominal, intolerancia al decúbito dorsal, gran multípara (9 hijos), presenta altas posibilidades de sufrir rotura uterina durante el trabajo de parto, hemorragia y atonia uterina en el post parto con riesgo posterior de histerectomia. Presenta además várices en miembros inferiores que le impide la toma de anticonceptivos y la colocación de un DIU no sería aconsejable por sus antecedentes...”, por lo que se sugiere se considere el pedido de ligadura tubaria. Su historia clínica luce glosada a fs. 33/51.-
En orden al conocimiento sobre la práctica médica sugerida como indicación terapéutica, tanto Eduarda Mamani como Benito Mamani refirieron en la oportunidad ya precisada, estar debidamente informados de todo lo relativo a la ligadura de trompas, pormenores y riesgos que ello trae aparejado y la imposibilidad de volver a concebir.
Mencionaron también que económicamente no podrían afrontar otro nacimiento, certificándose a fs. 21/vta. ello toda vez que el único sostén de familia es el Sr. Mamani quien en la actualidad solo tiene trabajo. El ingreso total de la familia compuesta por la pareja y ocho hijos, ronda los quinientos pesos mensuales, fluctuando debido a que ninguno de sus integrantes posee trabajo fijo, dedicándose a trabajos de albañilería.
A fin de evaluar la eficacia del consentimiento prestado se practicó sobre la amparista una pericia psicológica, concluyendo la Licenciada Martínez (psicóloga) y el Dr. Otamendi (médico psiquiatra) de la Oficina Pericial a fojas 28/29 que: “La Sra, Mamani Eduarda no presenta sintomatología compatible con psicosis o sindrome demencial, como tampoco otro trastorno anormal por lo que comprende y es libre respecto a sus decisiones y actos”, habiendo precisado antes en el mismo informe que “La Señora tiene dificultades para expresarse en idioma castellano ya que su lengua materna, es el “quechua” y es en esta lengua que se da la comunicación intrafamiliar a pesar de lo cual entiende perfectamente lo que se le dice. La decisión de no continuar con la procreación de hijos ha sido tomada entre ambos sin haber recibido influencias de terceros. Comprende la irreversibilidad del acto quirúrgico y sus riesgos pero evaluando que no están en condiciones de continuar con más embarazos”.-
Que a fs. 52 y 54, previo a resolver la presente acción y a efectos de determinar su procedencia y necesidad, se requirió por oficio al Sr. Director del HIEMI se informe a esta instancia si fue dictada alguna resolución o de cualquier otro modo se negó a la accionante la práctica prescripta conforme lo ya expuesto por el Jefe de Obstetricia, siendo que tanto ella como su cónyuge hicieron conocer su conocimiento debidamente informado para ello.
Que a fs. 56 luce contestación efectuada por el Dr. Hugo Oscar Casarsa, Director Asociado del HIEMI, y el ya mencionado Dr. Jorge Luis González. Allí se hace saber que no existe en la Institución resolución, disposición o instructivo alguno que determine la conducta a seguir en casos como el que nos ocupa, aclarando que “el criterio aplicable cuando existen razones médicas que aconsejen dicha intervención es solicitar la pertinente autorización Judicial antes de practicarla, toda vez que la misma implica en la práctica anular la capacidad de concebir de la paciente y que dicha conducta se encuentra reprimida por nuestra Legislación Penal de fondo… Es decir que nunca los médicos de la institución se han negado a practicar la llamada “Ligadura Tubaria”, sino que dada la gravedad de las consecuencias que acarrea para la paciente y la responsabilidad que asume el profesional que practica la intervención se procede a requerir la pertinente autorización Judicial, el que luego de evaluar los respectivos antecedentes concede o deniega la autorización requerida. Del mismo modo se procede en los casos en que la paciente alega motivos socio-económicos para que se le practique la intervención y no existen razones médicas que aconsejen la misma”.-
Se informa, además, que solo se recurre a esta práctica ante el fracaso de las alternativas que ofrece el Consultorio de Planificación Familiar del propio hospital, que en el caso de la Sra. Mamani Puita el diagnóstico se basó en razones médicas que así lo indican y se hace saber que no surge de los registros hospitalarios que la recurrente o su cónyuge hubieren prestado su consentimiento informado para que se realice la intervención a que se ha hecho referencia.
II.- Conforme lo narrado, sin perjuicio de lo que surge de la última precisión del informe hospitalario que se reseñara en el Considerando que precede y en atención a las constancias de autos, es claro que en sublite estamos frente a una accionante y su cónyuge con relación a los que se ha cumplido adecuadamente con el deber de información previa, la que se infiere según lo actuado que reunió los parámetros de suficiencia, claridad y adaptación al nivel cultural de los destinatarios (ref. cf. leyes 17.132 y 24.193 y cctes.), y que estos resultan capaces de comprender las consecuencias de la práctica médica que se prescribe a fin de preservar la salud bio-psico-social de la primera que incluso, como se vio, ha sido evaluada pericialmente en este legajo sobre tal capacidad. Comentando la pauta orientadora que significa el art. 13 de la última ley citada, dice Ricardo David Rabinovich en cuanto al contenido de la información que “debe ser suficiente, esto es, abarcar todos los aspectos del acto médico que puedan interesar a quienes la reciben. La claridad impone el uso de términos corrientes, evitando los tecnicismos científicos. Todo ello, según el nivel cultural de los informados. En suma, no se trata de un mero trámite, ni de recitar fórmulas preestablecidas. Se debe informar de un modo idóneo, diferente y particular para cada caso concreto” (en “Régimen de Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos. Ley 24.193”, Textos Legales Astrea, Bs.As., 1994, p. 41). Ello permite, sin dudas, como dice Sagarna evocando a Julio César Rivera, que la decisión que se tome sea el producto de una elaboración mental serena, meditada, reflexiva y no de un impulso emocional (Fernando Alfredo Sagarna, “Los trasplantes de órganos en el derecho”, Depalma, Bs.As., 1996, ps. 72/73).-
Puede afirmarse, en consecuencia y conforme se expusiera, que media “consentimiento informado” de la demandante, que es persona capaz, respecto de la necesaria intervención médico-quirúrgica prescripta por el Jefe de Obstetricia del HIEMI (sobre el punto puede profundizarse en: Pedro F. Hooft, “Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos”, Depalma, Bs.As., 1999, cap. VII “El consentimiento informado. Perspectivas jurídicas y bioéticas”, ps. 101 y ss.; desde una perspectiva también vinculada pero con enfoque más estrictamente jurídico-penal, en Luis F. Niño, “Eutanasia. Morir con dignidad. Consecuencias jurídico-penales”, Edit. Universidad, Bs.As., 1994, ps. 131 y ss.).
Ha señalado el maestro Bidart Campos, en concordancia con el Dr. Hooft, que “la bioética impone el principio del consentimiento informado como imprescindible frente a cualquier tratamiento, así sea un tratamiento que jurídicamente revista exigibilidad jurídica. La persona debe tener noticia informativa plena acerca de su salud y de cuanto se le propone para cuidarla, atenderla, recobrarla, o rehabilitarla. Viene a sumarse como respaldo el respeto a la autonomía personal… que es conexo con el derecho a la privacidad o intimidad, y a la dignidad personal. Con el consentimiento informativo, el consentimiento del enfermo es válido y habilitante; con su negativa, resurge el haz de derecho que debe resguardarse” (en “La salud propia, las conductas autorreferentes y el plexo de derechos en el sistema democrático”, nota al fallo del Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 3 local del Dr. Hooft, fechado el 18/09/95, causa “Dirección del Hospital Interzonal General de Agudos (HIGA) de Mar del Plata s/presentación”, pub. en E.D., diario Nº 8894 del 11/12/95, ps. 1/2).
III.- Que a fin de determinar la procedencia de la vía procesal elegida para solicitar la autorización de ligadura tubaria bilateral, considero que encontrándose ¾según se invoca¾ en juego derechos tutelados constitucionalmente como la vida, la dignidad, integridad psíquica y moral y el desarrollo integral de las personas (arts. 11, 12, 36 inc. b y 37 de la Const. Pcia. de Bs.As., 19, 33, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y por derivación del último, arts. I y XI DADH, 4º y 5º CADH, 6º PIDCyP, 1 y 3 DUDH y cctes.), el amparo previsto en la ley 7166 puede resultar vehículo idóneo en ocasiones, en la medida que no se advierta otro medio más rápido y eficaz para brindar protección a los mismos (hay una larga tradición jurisprudencial al respecto en este Depto. Judicial, pudiéndose citar sobre el tema en específico entre otros pronunciamientos del Dr. Hooft, titular del Juzgado Criminal y Correccional Nº 3 –actual Transición Nº 1-, el fallo del 6/12/96 y demás precedentes citados en su Considerando XI, pub. en J.A., 1997-III-384, con nota del Dr. Augusto Mario Morello titulada “Esterilización de incapaces, derechos fundamentales y garantías procesales”).-
Coincido en tal sentido con el criterio del titular del Juzgado de radicación de la presente, Dr. Marcelo A. Madina, que sigue aquellos precedentes en el sentido de abrir su tratamiento a fs. 17 en atención a que ante la ausencia de procedimientos administrativos o judiciales que permitan salvaguardar los derechos invocados, la vía del amparo resultaría idónea para su protección. Ello aventa ciertamente la posibilidad de su rechazo in límine, medida que siempre debe tomarse con base en una interpretación sumamente restrictiva sobre su procedencia, máxime a partir de lo reglado en el art. 43, C.N. reformada en 1994 (sobre ello me he referido recientemente en extenso en causa 6505, “D’Antoni, Carmelo A. S/Acción de Amparo”, fallo del día 19 del mes en curso).-
Pautas que se procurará seguir al analizar la presente acción ha fijado el más Alto Tribunal de la Nación. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, según enseña Augusto Mario Morello, con base en la causa “García Santillán” (15/7/97), ha entendido actualmente que el amparo es un proceso utilizable con carácter excepcional, toda vez que sólo procede en las delicadas y extremas situaciones en las que por carecer de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, por esa razón su apertura (admisibilidad) exige circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, frente a las cuales los procedimientos ordinarios resultan ineficaces, debe estar probado un daño concreto y grave, solo eventualmente reparable por esta vía urgente y expedita (cf. en su obra “Constitución y proceso. La nueva edad de las garantías jurisdiccionales”, Librería Editora Platense/Abeledo-Perrot, 1998, p. 215).
IV.- Sin perjuicio de ello, entiendo prudente formular una breve aclaración sobre cuestiones vinculadas a la competencia. En principio quisiera dejar sentado siguiendo el criterio que sobre el punto han expresado calificados autores que la competencia que en estas acciones debieran tener los Jueces Criminales y Correccionales (y ahora de Garantías) debe vincularse a una cuestión de índole penal. Esta tesis restrictiva fue recogida en la órbita nacional en el art. 4º de la Ley 16.986 diciendo que “…Se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la materia, salvo que aquéllas que engendraran dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido deberá conocer de la acción…”.-
Como afirma el profesor Sagüés, el amparo exige la contemplación de un derecho a nivel constitucional expreso o implícito, y también, la de las normas reglamentarias de una o más ramas del derecho donde aquél se sitúe; “De admitirse esta conclusión, basta agregar otra reiteradamente aceptada por la doctrina y la política legislativa universal: que la complejidad del mundo jurídico contemporáneo impone la especialización a nivel de magistratura y de estudios jurídicos… si resulta mejor y preferible la especialización por materias a la competencia universal, parece más razonable efectivizarla en los muchos lugares donde puede cumplirse que borrarla de ellos… A todas las mencionadas razones de eficiencia técnica y ética judicial, cabe sumar, como elemento definitorio, la objetividad que deriva del cumplimiento de las normas habituales de competencia: el juez natural del proceso, como lo señala Bidart Campos, es el anterior y predeterminado a la causa, no el designado por el actor para ella” (en su obra “Derecho Procesal Constitucional”, Tomo 3 “Acción de Amparo”, Astrea, Bs.As., 4º edición ampliada, 1995, ps. 318/321).
En algunos casos, la jurisprudencia con el loable fin de no desnaturalizar el carácter sumarísimo que reviste a la acción, se ha alejado del espíritu de la ley dando lugar a la asunción de jurisdicción y competencia en los amparos a cualquier Juez, sin distinguir las materias específicas de cada fuero, a excepción de la Corte Provincial, quien siempre mantuvo su competencia en cuestiones contencioso administrativas.
Un dato revelador de la corrección de criterio inicialmente esbozado es que el Legislador, en la Exposición de Motivos de la Ley Provincial 7166, concebía dicha norma sobre la base de principios de especialidad por razón de la materia. Así, durante el debate que dio origen a la sanción del art. 20 de la Constitución provincial, decía el legislador López Fagúndez: “con estas ideas y con la seguridad de que el amparo no debiera proceder ante cualquier juez, sino ante cualquier juez de la materia y fuero específico y ante la convicción...” (Diario de la Honorable Convención, 8va. Sesión del 31/8/94, p. 1420). En la misma dirección y con anterioridad, puede recogerse la opinión del diputado Cianis al momento del tratamiento del entonces proyecto de ley que fuera en definitiva la vigente, así como del senador Romero, miembros informantes en las respectivas cámaras de la legislatura provincial, quienes entendían que el artículo pertinente a esta cuestión debía interpretarse en el sentido de referirse a todo juez en turno con competencia territorial y de materia con jurisdicción en el lugar (ver sobre el punto: José Luis Lazzarini, “El juicio de Amparo”, La Ley, 1967, ps. 439 y 470/471, respectivamente. En igual sentido, causa 513 del registro del Juzgado de Garantías Nº 2 Departamental, “Perez, Mercedes Dolores s/Acción de Amparo”, fallo del 08/01/99 del entonces subrogante, Dr. Esteban I. Viñas, res. Nº 29 del reg. de Definitivas).
Por lo expuesto precedentemente, a criterio del suscripto, para determinar a que juez corresponde intervenir en el amparo, debiera respetarse la competencia en razón del lugar, así como también la competencia en razón de la materia en la inteligencia que el principio de especialidad guarda estrecha vinculación y asegura la plena vigencia del debido proceso (sobre las característica de este me he extendido junto a Eduardo P. Jiménez en nuestra obra “Teoría de la Pena y Derechos Humanos”, Ediar, Bs.As., 1998, Cap. II, pto. LL, ps. 141 y ss.).-
Teniendo en cuenta el parámetro que de lege ferenda se expusiera precedentemente y analizando el contenido de la acción de amparo intentada por la actora, se advierte sin hesitación alguna que la misma no constituye materia propia de la competencia de un Juez del fuero penal. La ley marca la jurisdicción del Juez Penal en aquellos casos en que se “...haya cometido un delito...” (arts. 1 del Código Penal; 1 y Sección Primera del Capítulo II del Título III del CPPBA, Ley 11.922).-
En definitiva, es claro que en el sublite se ha requerido la intervención de la jurisdicción penal pero no con base en la comisión o presunta comisión de un delito (como se interpreta en el informe de fs. 56), así como tampoco la existencia de un acto estatal de naturaleza arbitraria constitutivo de alguna ilicitud. No es un delito o presunto delito por lo que se clama amparo, sino que se pide el otorgamiento de una autorización para practicar una intervención quirúrgica como es la ligadura tubaria, que trae aparejada como ineludible consecuencia la pérdida de la capacidad reproductiva de la requirente.
De tal suerte, pareciera que el objeto del amparo no es otro que, si a todo evento se relacionara lo dicho con la pérdida de una función orgánica en conexión con el tipo penal previsto en el art. 91 del código sustantivo, tal autorización operase como juicio “ex-ante” de la presencia de una causa de justificación con relación a dicha figura penal. Así, en concreto, la intervención del Juez Penal se excitaría antes de la realización de una conducta objetivamente típica para que declare previamente a su concreción, su atipicidad. Sobre este punto se volverá luego, pero se lo anticipa simplemente desde la perspectiva de la competencia y no del fondo de la cuestión. Lo dicho no significa que se pase por alto la necesidad de recurrir en determinados casos, también de profundo contenido bioético o de carácter general, a un deseable Derecho Penal “preventivo” en un Estado democrático de Derecho (así, Stella Maris Martínez en su obra “Manipulación genética y Derecho Penal”, Edit. Universidad, Bs.As., 1994, ps. 66/68, respecto de tal problemática), solo que parece no es ése el supuesto que nos ocupa. Dicho en otros términos, un derecho penal preventivo operará ex-ante para evitar una conducta prohibida, no siendo necesaria su intervención para “permitir” una conducta lícita (puede verse de Santiago Mir Puig, “La perspectiva ex ante en Derecho Penal”, cap. 3 de su obra “El Derecho Penal en el Estado social y democrático de derecho”, Edit. Ariel, Barcelona, 1994, p. 93 y ss.).-
No obstante las precisiones formuladas, reitero, de lege ferenda, lo cierto que es la norma local en materia de amparo se ha apartado de la experiencia nacional sobre el punto e incluso de la inquietud de su propia factura legislativa (como se viera), consagrando en su art. 4º una redacción de una amplitud absoluta en orden a la competencia material de la que no podemos apartarnos: todo juez de primera instancia con jurisdicción en el lugar en que la lesión o restricción tuviere o debiere tener efecto, será competente para conocer de la acción de amparo. Este es el criterio que viene primando en la interpretación jurisprudencial del texto legal. Siempre subyacente se encuentra, además, la cuestión de si la acción de amparo, sobre todo a partir del nuevo art. 43 de la C.N. reformada en 1994, cumple un rol subsidiario o alternativo de otras vías judiciales o administrativas idóneas, es decir, si sigue siendo o no un “remedio heroico o excepcional” (cf. Fabián L. Riquert, “Amparo”, pto. III, ps. 109 y ss. en la obra coordinada por Eduardo J. Jiménez “Garantías Constitucionales”, Ediciones Suárez, M.D.P., 1997). No abundaremos sobre el punto, ya que no hace en modo directo a lo que ahora nos interesa, remitiéndonos en el caso concreto a lo ya expuesto.-
En suma, como ya fuera determinado, la aquí accionante a instancias de la institución hospitalaria pública pretende anticipar por esta vía la solución de un conflicto que, de momento, no revela perfiles penales, sin perjuicio de lo cual y conforme lo expuesto me abocaré a su conocimiento (arg. arts. 1/4, Ley Provincial 7166).-
V.- La experiencia local parece indicar que acciones como esta, serían por sobre todo el fruto de un exceso de celo o un cierto temor tanto de los médicos como de la institución hospitalaria de carácter público, frente a lo que ven como probable fuente de problemas o reclamos de eventuales responsabilidades legales, por lo que nos detendremos mínimamente sobre este factor de generación de un trámite no reglado. No se observa la misma inquietud por parte de los institutos privados, por lo que podría inferirse una exigencia adicional para quienes se ven necesitados de recurrir a la asistencia oficial.-
En cuanto a la preocupación del profesional de la medicina por su actuación como tal, como afirma Luis Fernando Niño, desde ese plano individual la facultad de ejercer el arte y la técnica médicas, ha sido situada tradicionalmente como configurativa de la causa de justificación del legítimo ejercicio de un derecho (inc. 4º del art. 34 del C.P.), fórmula legal que la doctrina ha estimado sobreabundante, recordando en tal sentido la opinión de Zaffaroni (ob.cit., ps. 157/158). En efecto, destaca este último que ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no están prohibidas y esto surge claramente del principio constitucional de reserva (art. 19 CN), por lo que “No sería necesaria ninguna disposición del CP para establecer esta verdad tan simple. Si la ley penal menciona el ejercicio de un derecho, es porque se refiere al caso en que haya un precepto permisivo especial para autorizar en una circunstancia determinada la realización de una conducta típica, es decir, prohibida. En este sentido, no puede considerarse esa mención como una causa de justificación o precepto permisivo, sino como el enunciado genérico que remite para su solución a cualquier parte del ordenamiento jurídico, donde se halle el respectivo precepto permisivo” (Eugenio Raúl Zaffaroni, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bs.As., 1987, ps. 503/504).-
En esta línea concluye Niño que “lo que de legalmente típicas pudieren tener ciertas conductas médicas, resultará justificado desde el momento en que consisten en el ejercicio legítimo de un derecho u oficio. Habida cuenta que se trata de una actividad reglada, el juicio acerca de la legitimidad del ejercicio habrá de contar, como principal pauta orientadora, con la correspondencia entre tal ejercicio y las reglas del arte de curar” (ob.cit., p. 158).-
Lo que resulta ciertamente claro es que, ya sea en el marco de un análisis siguiendo el esquema de la denominada tipicidad conglobante o sistemática o en el que proveen otros desarrollos clásicos del derecho penal, se encuentran bien delimitadas las actividades médicas permitidas por el ordenamiento jurídico. En el primer modelo, que es el que sigue Luis Niño, el panorama es: a) en las situaciones que obligan al médico a obrar, conforme a su ciencia y conciencia, es el cumplimiento del deber el rasgo distintivo (tratamientos de urgencia, impliquen o no intervención quirúrgica, o tratamientos coactivos por estrictas razones de salud pública) y las lesiones emergentes serán prima facie atípicas; b) en las restantes actividades médicas con clara finalidad terapéutica será la promoción o fomento estatal el matiz dominante, cobrando la aquiescencia del paciente mayor relieve, su acuerdo será un elemento indispensable para reputar atípica cualquier lesión o riesgo sobreviniente, dentro de los parámetros que marca la lex artis; c) en las actividades legal y conglobadamente típicas y sólo amparadas por un permiso del orden jurídico, tal aquiescencia será conditio sine qua non de justificación (Niño, ob.cit., p. 177; también desde esta perspectiva puede verse de Alejandro Alagia, “El consentimiento en la dogmática penal”, pub. en NDP, T. 1999-A, ps. 313/320). En el segundo modelo, con algunas variaciones, básicamente los casos quedarán en el nivel analítico de la justificación, donde tomarán lugar “en pie de igualdad dogmática, el cumplimiento del deber, el legítimo ejercicio de un derecho, oficio o cargo y el consentimiento, en un contexto marcado por la necesidad” (Niño, p. 179).-
Señala Esteban Righi que con relación a la problemática del tratamiento médico, en la jurisprudencia ha prevalecido el punto de vista que ve en todo tratamiento médico la realización del tipo de lesiones y considera al consentimiento del paciente como causa de justificación, cuando ha sido otorgado con conocimiento de todos sus riesgos; mientras que en la doctrina se ha sostenido que el consentimiento excluye la tipicidad de las lesiones, cuando el tratamiento ha sido llevado a cabo lege artis (en su artículo “La revalorización del consentimiento en la relación médico-paciente”, pub. en NDP, T. 1997-B, Editores del Puerto, Bs.As., p. 686. Ccte.: Manfred Maiwald, “El consentimiento del lesionado en el derecho y en la dogmática penal alemanes”, pub. en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Año V, Nº 9-A, Ad-Hoc, Bs.As., 1999, ps. 337/352. Se pronuncia por la atipicidad en el marco del problema del consentimiento en las lesiones, asimismo, Juan Bustos Ramírez, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 4º edición actualizada por Hormazabal Malarée, PPU, Barcelona, 1994, ps. 328/330).-
En cuanto a la eficacia del consentimiento, afirma Righi en opinión que compartimos plenamente, está condicionada por la exigencia de legitimación, normalmente acotada al titular del bien jurídico tutelado, salvo que no tenga capacidad para consentir, en cuyo caso pueden hacerlo sus representantes legales pero con algunas limitaciones, entre las que se cuentan expresamente las concernientes a decisiones personalísimas de naturaleza existencial, como los casos de transplantes de órganos, cirugía transexual y, el caso sublite, esterilizaciones (ya citado, p. 688). Este es un dato relevante para analizar la procedencia de acciones como la aquí intentada. Entiendo que el procedimiento pretendido de obtener una autorización judicial para la intervención quirúrgica de ligadura tubaria bilateral, resulta razonable cuando el requerimiento se formula a favor de una persona incapaz y en la inteligencia que tal disposición exhorbita las posibilidades de consentir del representante legal. Prístino ejemplo de ello resulta el caso fallado por el Dr. Hooft que ya fuera citado (JA, 1997-III-384; “Bioética…”, p. 157 y ss.) o la vigente legislación española, donde el art. 156 del CPE de 1995 dice que “…el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales. Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz”.-
No sucede lo mismo cuando nos hallamos frente a una intervención quirúrgica necesaria, conforme la lex artis, debidamente informada y para la que una persona capaz presta y exterioriza su consentimiento. A efectos de valorar adecuadamente lo informado a fs. 28/29 y transcripto en el Considerando I, téngase presente que se trata simplemente de la capacidad natural de discernimiento que permite advertir el significado y consecuencias esenciales de su consentimiento (cf. Santiago Mir Puig, “Derecho Penal. Parte General”, 4º edición, PPU, Barcelona, 1996, p. 519, parág. 30). En el caso de las esterilizaciones, ilustra Righi que una somera visión de derecho comparado, permite afirmar la validez de esta clase de intervenciones excluyendo responsabilidad cuando se trata de intervenciones médicamente indicadas, realizadas por un médico y con consentimiento del paciente (así, cita los arts. 226 del código penal alemán y 90 del austríaco; pudiéndose agregar que aunque sin que haya aún uniformidad, en varios países europeos como los escandinavos o Hungría, bajo ciertos parámetros ¾en la última nación, debe ser persona de más de 40 años sin importar número de hijos o de al menos 35 años con tres hijos o al menos de 30 años con cuatro hijos¾, es lícita la esterilización voluntaria que no esté médicamente indicada, cf. señala Hans-Georg Koch en “El control de la natalidad y el Derecho Penal”, pub. en “Eguzkilore. Cuadernos del Instituto Vasco de Criminología”, Nº 5 Extraordinario “Droga, Bioética y Política”, Diciembre de 1992, ps. 123/131).-
Regla similar a la restrictiva inicial se observa en nuestro derecho “pues el art. 20, inc. 18, de la ley nº 17.132, prohíbe a los médicos practicar intervenciones que provoquen una esterilización, salvo que: a) exista indicación terapéutica perfectamente determinada, y b) se hayan agotado todos los recursos para conservar los órganos reproductores. Se aplican entonces a las esterilizaciones principios generales sobre justificación, en cuya virtud la juricidad de la intervención está condicionada por la existencia de consentimiento y la concurrencia de un estado de necesidad” (Righi, ps. 698/699, el resaltado en negrita es personal. La ley 17132 puede consultarse en “Revista de Legislación Argentina”, J.A., Nº 5, febrero de 1997, ps. 78 y ss., el art. 20, inc. 18, no ha sido modificado).-
Cerrando esta idea, es oportuno recordar con el citado Alagia que el argumento por el que se impone la eficacia eximente del consentimiento es constitucional, pudiendo extraerse del art. 19 de nuestra Carta Magna “la siguiente regla: no hay lesividad cuando un hecho no afecta a otro, pero tampoco cuando el habitante consiente ciertos cursos de acción que pueden ser dañosos para el ente con que se relaciona. Esta regla es la matriz constitucional de la aquiescencia y, a la vez, de la definición liberal de delito como lesión a los derechos de otro” (op.cit., p. 316). Lo afirmado no importa ignorar que ciertamente han sido (y son) muchos los problemas que al Derecho Penal ha provocado el viejo principio romano “volenti non fit iniuria” (cf. Maiwald, op.cit., p. 338), sino que intenta aclarar el estado actual de la cuestión en lo atinente al concreto aspecto abordado.-
VI.- En estos términos, es evidente que en casos como el sublite nada justifica (salvo la exigencia que adopta como procedimiento habitual la institución médica oficial), ni requiere la intervención judicial para dar una autorización que, como se vio, la ley no exige (aunque se insista en su “pertinencia”). La persona enferma, con problemas de salud, por relacionarse con el profesional de la medicina desde tal rol de “paciente” no ha perdido ninguno de los derechos que la Constitución le garantiza y no debe admitirse sea objeto de actos o requerimientos de naturaleza arbitraria, sobre todo si compartimos con Gladys J. Mackinson su percepción de que se ha producido en los últimos años una revalorización jurídica del rol del enfermo en el derecho a partir de conceptos bioéticos con adecuada repercusión jurisprudencial (en “Pensando la Bioética”, pub. en la obra que coordinara junto a Ortega y Sandler, AAVV “Avances de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales”, UBA-UNMDP, 1997, p. 198).-
No hay norma alguna, ni sustantiva ni adjetiva, que indique como un paso necesario para que un médico realice una operación quirúrgica que implique la definitiva pérdida de la capacidad reproductiva de un paciente, el contar con que un juez lo autorice. Si esta práctica es conforme la lex artis, lleva como finalidad el asegurar la salud biológica, psicológica y social de aquél, es decir, se trata de una indicación terapéutica perfectamente determinada y media su consentimiento informado, estamos frente a un caso ajustado a derecho: podrá discutirse teóricamente si la conducta es atípica o justificada, pero bajo ningún punto de vista será delictiva.-
Rigen aquí los arts. 19 y 20 de la Ley 17.132, 13 del Código de Ética Médica y 34 inc. 4º del C.P., en este último caso, vale la pena resaltar la ya apuntada conexión con el art. 19 de la Constitución Nacional, ya que, sin dudas, es el principio de reserva lo que apuntala este criterio.-
El diagnóstico y prescripción del tratamiento quirúrgico que provocará la esterilización, así como sus eventuales responsabilidades por la actuación en consecuencia del profesional interviniente, son privativos de su discrecionalidad técnica y científica. La corrección de lo que aconseja y ejecuta conforme la lex artis en función del caso particular, no precisa ser complementado por una intervención judicial que lo autorice. Si es la solución adecuada al problema de salud del paciente siguiendo las reglas del arte, debe llevarla a cabo sin más. Es indiscutible que si no lo fuera, es decir, que la práctica no estuviera adecuada a tales parámetros, ningún Magistrado podría por su intervención tornar legal lo que no lo es. Esto claramente excede su imperio jurisdiccional.-
VII.- En definitiva, en el presente caso debo coincidir con lo que oportunamente expresara el distinguido colega, Dr. Viñas, en la causa Nº 513 del Juzgado de Garantías Nº 2 ya citada, en cuanto la exigencia o sugerencia por parte del médico o institución médica de una autorización judicial trastoca la situación al punto en que el amparista parece ser más éste que la propia paciente, persona capaz que informadamente consiente la intervención que su salud necesita y se ve sometida a los vaivenes de un innecesario proceso judicial a la luz del art. 19 de la Constitución Nacional. Ello se desprende de sus propias palabras al declarar a fs. 24 la Sra. Mamani Puita que le fue indicado por el médico que la atiende en el Hospital que debía “comparecer a Tribunal para que me asesoraran como debía gestionar mi solicitud para que lo autorice al médico a realizar la ligadura de trompas al momento en que se me practique al cesárea” y de los propios términos del informe del Hospital ya referido. El amparo vendría de tal modo a “cubrir” con la mentada “autorización judicial” eventuales imaginadas consecuencias legales posteriores a la intervención, ya sea de orden penal o civil. De prosperar esta idea, podría luego pretenderse que no sólo cuando se trata de un caso de esterilización como este, sino cualquier otro como los válidos ejemplos de Bidart Campos de la extirpación de los órganos reproductores por cáncer o la castración por una tumoración en los testículos, intervenciones quirúrgicas que importan la ablación de un órgano o la pérdida de un sentido o de un miembro, sea necesario que el paciente tramite una autorización judicial por vía de amparo. Al fin y al cabo, los tipos penales de lesiones abarcan también esas posibilidades y, desde la perspectiva de esta normativa, tan grave es la ligadura tubaria bilateral como la extirpación de los órganos de reproducción por otro padecimiento. Otro tanto podría afirmarse desde la perspectiva de un eventual reclamo de orden civil.-
Es más, si como se dice en el informe de fs. 56, la autorización judicial se requiere porque la práctica anula la capacidad de concebir de la paciente y dicha conducta se encuentra reprimida por nuestra legislación penal de fondo, debieran autorizarse judicialmente todos los actos médicos quirúrgicos o prácticas que de algún modo, aunque sea para curarla, de inicio importen una lesión a una persona. Me apresuro en señalar que no afirmo esto con ánimo polémico, sino simplemente de aclarar los alcances a que podría llevar una interpretación errada sobre el ordenamiento legal vigente.
Natural colofón de la línea argumental antes desplegada es que la acción de amparo interpuesta por la Sra. Eduarda Mamani Puita no puede prosperar en el sentido pretendido. No es posible darle favorable andamiento en la dirección requerida porque excede tanto la materia de dicha acción como la competencia jurisdiccional de quien suscribe. Esta conclusión no importa la adopción de una solución legal que se desentiende del problema sino que, como se verá, trata de respetar los cauces que naturalmente fija la cuestión. Es el camino que impone procurar se cumpla con la garantía que resulta ser ¾creo que sin mayores discusiones¾ el norte constitucional, esto es, el respeto por la libertad y dignidad de la persona, por su vida y su salud, por su autodeterminación, por el poder trazar y cumplir su plan de vida, lo que naturalmente incluye el disponer de su propio cuerpo en el sentido que en este caso se impone.-
La autorización judicial que se pretende para llevar adelante por vía de amparo respecto de lo que sería un acto lícito válidamente consentido por el interesado, a mi modo de ver, resultaría una injustificada intervención estatal en el ámbito de exclusiva reserva del ciudadano so pretexto de “tutela”, en el caso, por medio de uno de sus poderes, el Judicial. Nada puede ni debe el suscripto agregar a la voluntad de la accionante si de lo que se trata es de realizar un acto médico conforme los principios que rigen la profesión. No es necesario que deba “completar” su consentimiento. Tampoco, desde el punto de vista penal, aunque la respuesta aparezca palmaria conforme lo expuesto y el conflicto difícilmente exista, corresponde ex ante pronunciarme sobre la verificación en una conducta futura sobre su atipicidad o su justificación.
Esta idea ya fue dicha antes y mejor por el maestro Bidart Campos, reflexionando sobre un caso análogo: “La terapia elegida por el médico y aceptada por el paciente no puede ser interferida por el estado con intromisiones arbitrarias. ¿O es que el estado ostenta títulos sanitarios mejores y más seguros? ¿O es que mi salud, mi vida, mi decisión de seguir o no seguir un tratamiento médico precisa el visto bueno del estado?. La conciencia moral o las creencias religiosas de cada persona son las que han de gobernar conductas tan íntimas como casarse o no casarse; tener hijos o no tenerlos; determinar cuándo y cuántos se quieren tener; decidir sobre la propia sexualidad íntima. Todo ello hace al plan personal ¾¡personalísimo!¾ de vida autorreferente, que no derive efectos nocivos para los demás” (pto. 3 de su nota al fallo del Dr. Hooft en causa “M.L.A.deA.” del 1/8/91, titulada “La tutela médica del estado providente y la privacidad matrimonial”, ED, T. 145, ps. 140/141).-
Comparto la posición del Dr. Hooft en la última sentencia citada habiendo llegado hasta este punto, cuando dice que “declinar la competencia judicial importaría “una verdadera privación de justicia”, tanto más grave por cuanto a causa de ella la salud de la madre podría correr serios riesgos al igual que la de su futuro hijo, al tiempo de colocar asimismo en una innecesaria situación de peligro a ocho hijos menores habidos del matrimonio, incluyendo el que se encuentra a la fecha por nacer, todos éstos sujetos de derechos fundamentales que gozan de protección constitucional” (LL, T. 1991-E, p. 569), pero me apartaré por discordar respetuosamente de su decisión final de conceder la autorización solicitada, no en cuanto a lo valiosa que fuera en su momento, sino en orden a la necesidad de reiterarla ahora.
Con Eduardo P. Jiménez hemos definido a los derechos humanos como facultades o prerrogativas de la persona o grupo social que, enmarcadas dentro del contexto del Estado de Derecho, regulan la dignidad y existencia misma de la persona humana, permitiendo a sus titulares exigir de la autoridad respectiva, la satisfacción de sus necesidades básicas allí enunciadas (en Riquert-Jiménez, “Teoría de la Pena…”, ya citado, p. 55; E.P. Jiménez en “Los derechos humanos de la tercera generación”, pub. en Boletín Informativo de la AADC, Nº 98, junio de 1994, p. 4) y la coherencia con tal concepto impone abordar un curso en la decisión del presente que no deje a la accionante librada “a su buena suerte”, privada de justicia.
Todos los fallos locales que se fueran citando en la presente resolución, hicieren lugar o no al amparo, concedieran o no la autorización judicial requerida por la institución hospitalaria pública, han sido coincidentes en que ella no es exigida por norma de derecho sustantivo o adjetivo alguna. Ello ha sucedido desde los señeros fallos del titular del Juzgado Criminal y Correccional Nº 3 (hoy de Transición Nº 1) a principios de la década del noventa, hasta los más actuales. La mecánica que el excesivo celo o temor de los profesionales de la medicina ocasionalmente intervinientes han puesto en marcha y pretorianamente se ha perfeccionado, se sigue justificando en mi consideración cuando se trate de casos en los que sea necesario suplir la falta de capacidad del paciente para prestar un consentimiento informado y mientras no se legisle al respecto. Ello no puede transformarse en un trámite de espíritu burocrático (un requisito más a cumplir administrativamente aunque nada lo exija) que se le imponga a una persona capaz, obstaculizándole o condicionándole el debido ejercicio de sus derechos de raíz constitucional.
En esta inteligencia, no corresponde hacer lugar al amparo para conceder la autorización, sino simplemente para ordenar el cese de la exigencia que la impone a la accionante como un paso necesario para recibir adecuado tratamiento médico. Entiendo que esto es precisamente lo que genera el otorgamiento de amparo. Anoto desde ya a favor de las autoridades del HIEMI, la falta de constancia alegada en torno a la existencia de consentimiento de parte de la accionante, por lo que se remitirán copias certificadas de las declaraciones de fs. 23/26 y del informe de fs. 28/29 para su conocimiento, así como puede inferirse con claridad la mejor de las intenciones de su parte para abordar esta ardua problemática, pero estimo que luego de todo lo hasta ahora actuado por quienes fueran marcando caminos en la materia, es necesario dejar de lado la judicialización de una cuestión que ha sido jurisprudencialmente aclarada con suficiencia. De allí que debiera en casos análogos evitarse recorrer el camino del amparo, salvo en los supuestos de excepción que ya se indicaran. Se han perfeccionado con el tiempo valiosos instrumentos cuyo adecuado funcionamiento debe arrojar como fruto la desjudicialización del tema.
Me refiero en tal sentido a la existencia de los consultorios de planificación familiar y a los comités de bioética en la propia institución y en otras similares de la ciudad, que formados por equipos interdisciplinarios aportan una ilustrada y abarcadora visión y evaluación de los dilemas que pudiera presentar un caso particular. En tal dirección afirma Bernardo Biederman que “Estos comités, que suelen estar integrados por grupos interdisciplinarios (médicos, administradores hospitalarios, abogados, filósofos, miembros de la comunidad, pacientes, etc.), tienen como designio asesorar en la solución de los dilemas éticos y, en lo posible, mantener estos casos alejados de las cortes de Justicia” (en “Bioética y Criminología”, pub. en AAVV “Derecho Penal. Derecho Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gómez”, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1997, p. 47).-
Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1, 4 y 15 de la ley 7166; 20 inc. 18 “a contrario” de la Ley 17.132; 11, 12, 36 inc. b y 37 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires; 19, 33, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y por derivación del último, arts. I y XI DADH, 4º y 5º CADH, 6º PIDCyP, 1 y 3 DUDH;
RESUELVO:
1) Hacer lugar a la acción de amparo iniciada por Eduarda Mamani Puita con el patrocinio de la Defensoría Oficial n° 5 a cargo del Dr. Julio Furundarena, contra el Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil de esta ciudad, haciendo saber a sus autoridades y por su intermedio al Servicio de Obstetricia de dicho Hospital Público que la autorización judicial requerida para intervenir quirúrgicamente a la accionante practicándole la ligadura tubaria diagnosticada por razones médicas por dicho Servicio, NO ES NECESARIA, debiendo la cuestión ser resuelta por el médico interviniente conforme las reglas que rigen su ciencia y arte (cf. arts. 1, 4 y 15 de la ley 7166; 20 inc. 18 “a contrario” de la Ley 17.132; 11, 12, 36 inc. b y 37 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires; 19, 33, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y por derivación del último, arts. I y XI DADH, 4º y 5º CADH, 6º PIDCyP, 1 y 3 DUDH y 34 inc. 4º del C.P.).-
2) Librar oficio de estilo al citado nosocomio con carácter de URGENTE a efectos de poner en conocimiento lo aquí resuelto, para permitir la anotación en los registros pertinentes y la toma de las previsiones del caso. Se acompañará copia certificada de las declaraciones de la Sra. Mamani y su esposo de fs. 24/26 y del informe pericial de fs. 28/29.-
Regístrese, Notifíquese y Cúmplase. Oportunamente, Archívese.- Fdo: Marcelo A. Riquert, Juez de Garantías. Ante mí; Leonardo C. Celsi, Secretario.
[1] Pub. en “La Ley Buenos Aires”, Año 7, Nº 5 Junio 2000, con comentario de Andrés Gil Domínguez, “Solicitud de autorización judicial y amparo bioético”, págs. 549/558; y en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Tomo 10-A, Ad-Hoc, Bs.As., 2000, págs. 271/286, con comentario de Agustina Inés Rodríguez, “Autorización judicial solicitada para la ligadura tubaria bilateral. Acerca de dos fallos ya no tan polémicos”, págs. 253/260.

REVISION DEL RECUPERATORIO DEL PRIMER PARCIAL

Estimados cursantes, el lunes 21 a las 16:30, luego de la clase plenaria, se hará la revisión del recuperatorio del primer parcial. Saludos...