domingo, 25 de noviembre de 2007

DOCTRINA. CLASIFICACIÓN TIPOS PENALES. GÓMEZ URSO

CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES.
Por Juan Facundo Gómez Urso.

Las diversas modalidades legislativas que muestran los tipos en la parte especial del Código Penal, como así también en las leyes penales complementarias, permiten abstraer ciertas características particulares que aparecen reiteradamente en ellos y procurar así una asociación o agrupamiento de los mismos a partir de tales semejanzas o similitudes[1]. La clasificación de las figuras legales es de difícil sistematización, sin embargo el cuadro que de tal labor surge es materia de lo que se ha llamado la parte general de la parte especial[2].
Los códigos penales utilizan el bien jurídico como principio de organización de la parte especial, indefectiblemente, la arquitectura de los códigos se diseña agrupando, por títulos y capítulos, diversas figuras delictivas nucleadas temáticamente, en función de la homogeneidad del bien jurídico protegido por todas ellas[3].
Esa agrupación o categorización debería ofrecer facilidades constructivas en tres ámbitos del derecho penal: [a] desde el aspecto práctico de resolución de casos (académico o judicial), para predeterminar correctamente el tipo penal a aplicar en la tarea de subsunción del pragma conflictivo[4]; [b] desde la visión de cualquier operador judicial (juez, fiscal, abogado), para permitirle corroborar dentro del proceso la existencia (o inexistencia) de la prueba que acredita cada uno de los extremos que hacen a la tipicidad del delito objeto de la causa, y [c] desde la posición del legislador, una correcta clasificación de los tipos penales debe inclinarlo a buscar una descripción del conflicto que desea criminalizar primariamente a través de un texto absolutamente atado al principio de máxima taxatividad legal. Cualquier intento de sistematización prospera sólo a partir de una visión crítica y a la vez constructiva de la función del poder legislativo en el ámbito de un estado de derecho[5], mediante una interpretación de la letra de la ley sujeta a las premisas de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales.

1. Según la concreción de la descripción legal.
1. a. TIPOS CERRADOS.
Los tipos cerrados son aquellos que contienen en su redacción la totalidad de las condiciones exigidas para la posterior subsunción de una acción en los mismos. Por lo tanto el juez debe, en principio, analizar si la conducta del autor se corresponde o no con las características de tipicidad descriptas en la ley (función de subsunción). De todas maneras esa tarea nunca resulta del todo sencilla (ni del todo cerrada), dado que las falencias y las limitaciones del lenguaje impiden al legislador prever y tipificar todas las posibles situaciones en las que, por ejemplo, un ser humano pueda causar la muerte a otro[6]. Sin embargo, en los tipos cerrados la conducta se halla nítidamente individualizada y permite al operador encuadrar o no la conducta sin acudir a otras normas ni reglas[7]. Ello no quiere decir que los elementos que contiene el tipo cerrado no se encuentren sujetos a una exhaustiva interpretación por parte del jurista, quien en más (autoritario) o en menos (liberal) abrirá su camino para la aplicación del mismo.
Roxin[8], siguiendo a Welzel[9], señala que el tipo describe por regla general todos los elementos fundamentadores del injusto, refiriéndose así a los tipos cerrados, que constituyen completamente el tipo (clase) de injusto, frente a ellos se contraponen los tipos abiertos, en los que no se describe exhaustivamente y en todos sus aspectos el objeto de la prohibición.

1. b. TIPOS ABIERTOS.
- En los tipos abiertos el juez debe remitirse a reglas generales, normadas o no, propias de la actividad en la que se desarrolló el hecho que provocó el resultado típico (médico, electricista, dueño de un comercio, etc.). Aquí el juez determina la norma que establece el cuidado debido.

En los tipos abiertos la ley no individualiza totalmente la conducta prohibida, sino que exige que el juez lo haga, para lo cual debe acudir a reglas generales que se encuentran fuera del tipo penal y que pueden encontrarse (1) en otras partes del mismo ordenamiento, (2) en otros ordenamientos de igual o inferior jerarquía (conducción vehicular, manejo de ascensores, montacargas o grúas, apertura de puentes, etc.) o (3) en pautas éticas, sociales o de costumbre cuando no se trata de actividades reglamentadas (encender fósforos, hachar árboles, correr por la acera, subir una escalera)[10]. Ejemplos de esta modalidad son (a) los delitos imprudentes, en los que se exige al juez que frente al caso concreto determine cuál era el deber de cuidado que debió observarse y de esa manera "cierre" el tipo, y (b) los delitos de omisión impropia, donde se encuentra “abierto” el ámbito de la autoría para que el juez lo cierre a través del criterio de la “posición de garante”. Los "elementos de cierre" pueden provenir del mismo ordenamiento jurídico, de pautas de convivencia o de alguna actividad no reglamentada.
La apertura de estos tipos se debe a la dificultad de plasmar legalmente tales características (cuidado debido y posición de garante) en la figura penal. Es necesario recalcar que “esos elementos pertenecen también a la tipicidad y por consiguiente, si no se dan, se excluye ya la tipicidad misma antes de saber si el comportamiento realizado es o no antijurídico”[11].
En todos los casos el juez dispone de “un punto de orientación suficientemente determinado por la ley”, por lo que las posibilidades de cierre no son absolutamente amplias y libradas al arbitrio judicial, sino que aparecen mínimamente referidas en el tipo (el deber de cuidado en cualquier ámbito de relación en los delitos imprudentes y la posición de garante en los delitos de omisión impropia).
El juez determina los elementos que cierran el tipo y luego los incluye en él para subsumir la conducta bajo estudio, así, en un caso concreto, el art. 84 C.P. quedaría cerrado de la siguiente manera: "será reprimido… el que por conducir a velocidad no permitida, sin las luces reglamentarias encendidas y cruzando un semáforo que le prohibía el paso, causare la muerte a otro".
Este es el parámetro que diferencia los tipos abiertos de (a) las leyes penales en blanco, donde la función del juez es sólo de búsqueda de una parte del tipo (el supuesto de hecho), que se encuentra en otra norma, para luego incluirlo sin más en “el blanco” de la fórmula legal, que se halla cerrada por el legislador (aunque delegue funciones legislativas), dicha labor no es de complementación como en los tipos abiertos; y de (b) aquellas leyes cerradas pero que requieren un contexto de interpretación, en las que es necesario no confundir la función de cierre con la que corresponde a todo juzgador y que consiste en interpretar ciertos tipos que ofrecen un margen amplio de aplicación pero que no revisten la forma abierta, mostrándose sencillamente como una función de interpretación[12]. Un ejemplo lo ofrece el art. 80 inc. 5° del C.P., que agrava el homicidio cuando este se cometiera por "un medio idóneo para crear un peligro común", aquí no es el juez quien debe cerrar el tipo determinando cuál es el medio e incluirlo luego en la fórmula legal para cerrarlo, por el contrario, ya viene cerrada por el legislador y el jurista sólo debe interpretarla e individualizar el medio idóneo para crear un peligro común, pues ese y no otro es el elemento que califica la conducta.
Esta modalidad típica deja abierta la determinación del deber de cuidado o de la posición de garante (también puede darse respecto a otros elementos pero no son los supuestos principales en nuestra legislación penal). “Abierta” significa que el legislador requiere únicamente en la fórmula legal un deber de cuidado o una posición de garante; las expresiones o fórmulas del art. 84 C.P., por ejemplo, demuestran que no puede ir más allá, lo mismo sería que dijera solamente “el que por imprudencia” o “el que por infringir su deber de cuidado” o “el que debiendo mantener o cuidar”, etc., pues con anterioridad nunca puede establecerse cuál será el deber de cuidado que corresponderá a determinada conducta o quién integrará el círculo de persona que tendrán a su cargo la tutela de un concreto bien jurídico (garante).
Por las características propias inherentes a tales “aperturas típicas” el legislador no puede anticipar su contenido en la misma ley, ya que materialmente es imposible prever todas las posibles formas de infracción al deber de cuidado que puede ofrecer una acción o la posición de garante respecto a cierto bien jurídico.
La constitucionalidad de esta modalidad legislativa deviene de las limitaciones antes referidas, por lo que debe admitirse este tipo de "apertura" cuando las formas probables de acción y ulterior lesión aparecen ilimitadas e inabarcables para el legislador[13], siempre dentro de un marco de previsibilidad y posibilidad de conocimiento para el ciudadano, a fin de no vulnerar el principio de legalidad[14].

1. c. TIPOS CON REGLAS EJEMPLIFICATIVAS.
- En tanto en los tipos con reglas ejemplificativas (172, 173 inc. 8º “u otro papel importante”, 173 inc. 2 in fine) el juez no debe acudir a otras normas o reglas, sino que debe comparar el supuesto fáctico, es decir, la realidad, con los ejemplos previstos por el tipo, que operan a modo de reductores o limitadores de la tipicidad y no como cláusulas extensivas o ampliatorias. Aquí el juez compara o contrasta la realidad con el ejemplo típico.
- para Buompadre (tomo II) el 172 es abierto, para Fontán Balestra, parte especial 483 “la frase final o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño, da a la definición legal un carácter genérico conceptual que relega a un papel ejemplificador las formas de ardid enumeradas en la norma”.

Son estructuras típicas que se suelen denominar como casos de tipos abiertos pero que deben diferenciarse de ellos y que contienen opciones que marcan un ámbito de tipicidad encuadrado en las variables que ofrecen los ejemplos de la norma. Por lo tanto, no son tipos abiertos.
Hay ocasiones en que el tipo debe establecer la gravedad o entidad de un concepto que admite cuantificación, sea porque es imposible cuantificarlo objetivamente o porque la entidad no puede precisarse si no es conforme a las circunstancias de cada caso en concreto, por lo que se utiliza como recurso ofrecerle al juez una cláusula de interpretación restrictiva del tipo a través de pautas legales de cuantía o magnitud que generalmente se proporcionan por vía de ejemplo[15]. No deben confundirse tampoco con los tipos de acción compuesta alternativos, pues en ellos las variables son sólo las tipificadas y no otras; aquí los ejemplos operan a modo de indicadores para el juez por lo que pueden adaptarse casos similares y no escritos, pero sin ampliar la tipicidad a través de reglas de analogía. Un claro ejemplo en nuestra legislación es la estafa (C.P. 172), en estas modalidades la función de la ejemplificación es la de restringir la fórmula general, pues no es suficiente cualquier ardid o engaño para provocar el error en la víctima, sino aquella maniobra que presente entidad análoga a los casos que se mencionan en la descripción legal.
La tipificación mediante ejemplificación no es constitucional, pues viola el principio de legalidad en su versión de prohibición de analogía (lege stricta), sin embargo no ocurre ninguna afectación a la legalidad estricta cuando la regla ejemplificativa se utiliza para reducir el ámbito prohibitivo del tipo[16], pues se quiere señalar que no cualquier conducta es típica sin sólo la que según su gravedad o entidad es asimilable a las que se menciona en la ejemplificación. Ello aparece como una franca aplicación de la analogía in bonam partem.

1. d. LEYES PENALES EN BLANCO.
La ley penal en blanco establece sólo la consecuencia punitiva, la conminación. En tanto el supuesto de hecho, la conducta prohibida u ordenada, se encuentra individualizada en otra ley, que puede ser de igual o inferior jerarquía, y provenir de un órgano legislativo o administrativo.
Cuando la remisión se dirige a otra ley formal, o sea, emanada del Congreso Nacional (C.N. 75 inc. 12°), no surgen inconvenientes, ya que los presupuestos típicos devienen de su fuente natural y se encontrarían dentro del mismo ámbito legislativo.
Si esa remisión lo es a una ley dictada por una legislatura provincial o por una repartición administrativa, sea nacional o provincial, se estaría delegando de manera prohibida la atribución legislativa en materia penal. A su vez, ese envío se encontraría próximo a una eventual violación al principio de legalidad, en sus versiones nullum crimen nulla poena sine lege praevia y stricta, ya que estas normas que fijan el supuesto de hecho son de una provisoriedad tal que, a pesar de regular materias cambiantes (controles bromatológicos, medicamentos, sanidad animal, etc.), pueden derogarse y crearse otras rápidamente y de manera asistemática, afectándose así las garantías de irretroactividad de la ley penal y de prohibición de analogía[17].
El argumento de la inestabilidad de las materias que las requieren no neutraliza la inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco, ya que no hay asunto que demande cambios tan rápidos y que necesite seriamente de previsión punitiva. Además esa es la tarea del legislador, seguir el camino de toda realidad que imponga, respetando los principios de última ratio, necesariedad, fragmentariedad y mínima intervención, tipificar formalmente acciones lesivas de bienes jurídicos de terceros[18], sin remitir o delegar su función en órganos inconstitucionales para legislar penalmente.
Sólo se admiten constitucionalmente las leyes penales en blanco “impropias”, que, como se indicara al inicio, son aquellas que remiten a otra norma emanada de la misma fuente, tanto de manera interna (a otra disposición de la misma ley) como externa (a otra ley de igual jerarquía que la penal).
Las leyes en blanco que envían a normas dictadas por órganos legislativos de inferior jerarquía al Congreso de la Nación o directamente por órganos ejecutivos o administrativos se denominan “propias”.
La ley penal en blanco tampoco es inconstitucional cuando su estructura viene impuesta por la división de poderes del Estado. En el caso del art. 206 C.P. no es sólo al Congreso Nacional al que compete legislar en materia de policía sanitaria, sino también al Ejecutivo Nacional y muchas veces a las legislaturas y ejecutivos provinciales y municipales. El Congreso Nacional debe respetar esas delegaciones y competencias al momento de penalizar aquellas normas, para no violar esferas del poder Ejecutivo y de las provincias y municipios[19].
De todas maneras deben permanecer incólumes los principios antes citados (ultima ratio, mínima intervención, etc.), como así también los de lesividad y culpabilidad, para el caso de considerar penalmente típicas todas aquellas conductas que se encuentren fuera de la legislación penal, evitando así su desproporcionada e injustificada “inflación”, ya que la administración estatal (órganos no legislativos) o los órganos legislativos inferiores al Congreso Nacional sistemáticamente violan aquellos principios constitucionales (ver al respecto reglamentos nacionales, ordenanzas municipales o, como paradigma de inconstitucionalidad, las normas contravencionales).

2. Según las formas de afectar un mismo bien jurídico.
2. a. BASICOS Y DERIVADOS (calificados o agravados y privilegiados o atenuados).
- El agravamiento o la atenuación pueden presentarse tanto en el injusto como en la culpabilidad, toda circunstancia no “agregada” al tipo básico por el legislador, suponiendo que no existiese, por ejemplo, ningún tipo agravado de homicidio, más allá de la imposibilidad de imponer penas perpetuas (CP 80), permitiría agravar la escala penal en concreto por ser más grave el injusto (matar a un hermano) o más reprochable la culpabilidad (motivos aberrantes). Esa es la función esencial de los tipos agravados –más allá de prever conductas específicas–, la de agravar o atenuar la respectiva escala penal en abstracto.
En ciertos casos resulta imposible abarcar o comprender en un solo tipo todas las posibles modalidades de aparición de una conducta delictiva (recordar que el tipo opera como un modelo abstracto y general de comportamientos), muchas veces aparecen circunstancias objetivas (tiempo, lugar, etc.) o personales (ascendiente, cónyuge, etc.) que agravan o atenúan la antijuridicidad o la culpabilidad de una determinada conducta[20]. En estos casos el legislador no espera alcanzar las categorías analíticas dogmáticas de la antijuridicidad o de la culpabilidad, sino que ya en el mismo tipo penal, por consideraciones particulares, por la experiencia, por datos estadísticos y empíricos, etc. determina un mayor o menor reproche a través de los tipos agravados o atenuados.
Los tipos básicos asignan una pena a la acción más elemental que puede presentarse para vulnerar un bien jurídico[21], denominados comúnmente “simples” (C.P. 79 homicidio, 162 hurto)[22]. El legislador configura los tipos delictivos en su forma más sencilla, como delitos básicos, para luego añadirles ciertas cualidades, circunstancias o elementos[23], creando así los tipos derivados, que o bien agravan (calificados) o bien atenúan (privilegiados) la consecuencia jurídica prevista para el tipo básico[24].
No se trata necesariamente de fusión con otras figuras delictivas; en la mayoría de los casos las exigencias agregadas son modalidades o situaciones que en sí mismas no constituyen delito (escalamiento, alevosía, lugar público, emoción violenta), en otros sí lo son (daño, coacciones), por lo tanto ese no es un rasgo particular.
Debe prevenirse que (a) la adición de una circunstancia específicamente prevista sólo tiene por efecto alterar la escala penal[25], (b) que el tipo básico siempre debe estar comprendido en el calificado o en el privilegiado, y (c) que todos (básico, calificado y privilegiado) tienden a proteger, de distinta forma, un mismo bien jurídico[26].
No aporta soluciones interpretativas la distinción formulada por Fontán Balestra entre "elementos", que constituirían el tipo básico, y "circunstancias", que tendrían la función de calificar o atenuar aquella figura elemental, ya que ciertos tipos básicos contienen “circunstancias” que no importan por ello su agravamiento o atenuación, resultando sólo una cuestión terminológica que puede llevar a confusiones[27].
En las fórmulas agravadas o calificadas se adicionan al tipo básico elementos o circunstancias que pueden estar relacionadas con el autor, con el modo de comisión, con los medios empleados, etc., y que convierten en más grave y lesivo el ataque al mismo bien jurídico[28] (C.P. 80, 163, 166, 167).
A la inversa, los tipos atenuados determinan circunstancias que tornan menos disvalioso aquel ataque. Media para ellos un elemento favorable que genera una escala penal menor[29] [el homicidio en estado de emoción violenta es casi el único ejemplo a tomar, C.P. 81 inc. 1º, ap. “a”; colabora a modo didáctico el derogado infanticidio[30]].

2. b. AUTONOMOS Y DEPENDIENTES.

Parecería que deben distinguirse los tipos calificados y los privilegiados de aquellos denominados autónomos o independientes (delictum sui generis), que contendrían todos los elementos de otro delito pero que no serían casos agravados ni atenuados, sino delitos autónomos con su propio tipo de injusto. Un claro ejemplo lo constituiría el robo respecto al hurto y a las coacciones (violencia en las personas) o al daño (fuerza en las cosas), pues mediante la combinación del primero con elementos de los segundos se crearía un tipo de injusto autónomo, que no permitiría remitir a un tipo básico. Si la modificación al supuesto no le otorga autonomía se estaría ante un tipo dependiente o subordinado.
Analizada en profundidad la referida autonomía típica, se concluye que la misma siempre debe volver sobre sus pasos en el caso particular y abrevar así en una estructura básica que le da vida. El robo no logra absoluta autonomía respecto del hurto, pues al subsumir en esa figura un hecho real, cualquier circunstancia que elimine la fuerza en las cosas o la violencia en las personas nos remitirá al art. 162 del C.P. Lo mismo sucede con el parricidio o con el derogado infanticidio. Afirma Roxin que “la calificación de delito autónomo no tiene valor dogmático propio”[31], por lo que debe descartarse y mantenerse sólo aquella que sistematiza los tipos en agravados o privilegiados a partir de una figura básica[32].

3. Según el modo de individualizar la conducta humana.
3. a. ACTIVOS.
Los tipos activos identifican acciones y la consecuente causación de un resultado. La norma que emerge de ellos es prohibitiva. Conforman casi la totalidad del catálogo penal y se identifican fundamentalmente por la modalidad que ofrece el verbo típico, ya que el núcleo se corresponde con una conducta activa.

3. b. OMISIVOS.
Los tipos omisivos captan acciones diferentes al modelo de acción debida (aliud agere)[33], pudiendo castigar también la no evitación de ciertos resultados (omisión impropia). Esta opción deriva de una posición que niega toda omisión antes del tipo[34], en tanto otra concepción admite su existencia previa como realidad del ser, considerando que antes del tipo puede haber tanto acción como omisión[35].

3. b. 1. OMISIVOS PROPIOS.
Se conforman con la no realización de la conducta ordenada por el tipo (circunstanciado), identificándose así con los delitos de simple actividad, no exigiéndose la evitación de resultado alguno, por lo que se desentienden de las reglas que operan para la imputación objetiva (imputación hipotética).
Estos tipos siempre están expresamente legislados.
Los delitos de omisión propia, en cuanto a las calidades requeridas para ser autor, son delitos comunes, pues cualquiera puede desobedecer la norma preceptiva.
Pueden ser dolosos o culposos y su tipo objetivo exige los siguientes elementos: (a) una situación típica generadora del deber de actuar, (b) la no realización de la conducta ordenada, y (c) la posibilidad física y real del sujeto de llevar a cabo la acción mandada.
Un caso claro de esta modalidad legislativa es el art. 108 de nuestro C.P.

3. b. 2. OMISIVOS IMPROPIOS o DE COMISIÓN POR OMISIÓN.
Los elementos del tipo objetivo de la omisión impropia son:
1. Una situación generadora del deber de un deber de actuar (ej. el peligro: una persona ahogándose o con su arnés a punto de cortarse y caer al vacío).
2. La no realización de una acción que cumpla con ese deber (ej. que conjure el peligro: arrojarle un salvavidas o una soga para que se sujete).
3. Posibilidad física real y efectiva de quien omite de haber realizado la acción mandada (ej. saber nadar, tener una soga o un arnés).
4. Una estrecha relación vital entre el omitente y el bien jurídico en peligro (posición de garante: guardavidas, guía de montaña).
5. La producción del resultado (muerte, lesiones).
6. Una relación de causalidad hipotética (imputación objetiva) entre la omisión y el resultado, que permita afirmar que si el omitente hubiese realizado la acción omitida (arrojar el salvavidas o una soga) habría podido evitar el resultado con probabilidad lindante en la certidumbre.
Existen al menos tres usos distintos de la denominación "delito impropio de omisión":
1. Existe un delito IMPROPIO DE OMISION cuando una omisión es tratada según las reglas de imputación penal del texto legal de un delito de comisión (activo). En este sentido lo decisivo es que se trate de un tipo de omisión NO ESCRITO, construido sobre la base del texto legal de un tipo de comisión. Al no estar escrito se habla entonces de cierta “identidad” entre la causación del delito activo escrito y la no evitación de un determinado resultado por la omisión no escrita.
2. Un segundo criterio llama delitos impropios de omisión a aquellos casos en los que se imputa la producción de un resultado.
En este caso no es relevante que el tipo penal no esté explícitamente redactado en la ley como tipo de omisión, sino que, aunque esté previsto en forma explícita en la ley, será delito impropio de omisión si exige la producción de un cierto resultado (C.P., 106 párrafo 1º: delito propio de omisión, párrafos 2º y 3º: delitos impropios de omisión).
3. Se identifica también para distinguir los casos en que se requiere que el autor se halle en posición de garante, aunque el tipo de omisión esté previsto expresamente en la ley penal y aún cuando no requiera un resultado (C.P., 106 párrafos 1º, 2º y 3º).
Sin embargo, ninguna de estas características distingue la formulación de estas figuras[36].
Si los tipos omisivos impropios estuvieran legislados pocas cuestiones podrían discutirse en cuanto a su constitucionalidad, pero su origen partió de la idea de “asimilar” o “identificar” la no evitación por omisión a la acción que causa el resultado, ya que “los tipos omisivos impropios no escritos no hacen más que agotar el contenido prohibitivo del tipo activo, que en modo alguno ha querido dejar ciertas conductas fuera de la prohibición”[37]. Tal postura no se comparte.
Siguiendo esa construcción se considera “equivalente” el supuesto en el que la madre mata a su hijo de un golpe (acción que causa un resultado) con aquel en el que la madre deja de amamantarlo, a raíz de lo cual el bebé fallece (omisión que no evita un resultado), aunque esta conducta no esté tipificada. Si lo estuviera, por ejemplo, “será reprimido con... el ascendiente o guardador de un menor de diez años que omitiere prestarle los cuidados necesarios causando su muerte”, no habría discrepancia alguna, la madre que no amamanta a su hijo sería autora de ese delito. Pero los problemas aparecen cuando al no encontrarse tipificado el “reverso” omisivo de las conductas activas que causan resultados se crean tipos judiciales de manera prohibida y violatoria al principio de legalidad, con la única finalidad de “no dejar afuera” esos resultados que parecen estar abarcados por la prohibición activa (!!!).
Si cualquier delito de omisión estuviera tipificado estableciendo que sólo determinadas personas podrían ser autoras del mismo (posición de garante) pero sin dar relevancia a ningún resultado (sólo a la omisión) ¿estaríamos ante una omisión propia o impropia? Para los que sostienen que la posición de garante implica omisión impropia (o viceversa) se tratará de dicha modalidad, para quienes no piensan así, será una omisión propia.
Creo igualmente que si las omisiones estuvieran tipificadas (con o sin posición de garante, con o sin resultado) desaparecería la distinción entre propias e impropias, que más que colaborar tiende a forzar una interpretación extensiva de penalidad[38] respecto a las últimas; ya que al denominarse impropias a las “no escritas” y valoradas como equivalentes a los tipos activos, por decantación, las restantes, escritas y que no imputan resultados, reciben el mote de propias. Ningún tratamiento relevante recibiría la omisión si se respetara el principio de legalidad y con ello su consecuente y estricta formalización en un tipo penal.

4. Según la acción.
4. a. DE ACCION SIMPLE.
También llamados de un acto[39], comprenden sólo una acción. La lesión jurídica es única e inescindible (el desapoderamiento en el hurto, el causar la muerte en el homicidio, etc.). Se dan por lo común en los tipos básicos pero no deben confundirse con ellos, pues aún formándose un tipo calificado por adición de algún elemento o circunstancia al básico, puede tratarse de un tipo simple, toda vez que la acción reclamada por la fórmula legal siga siendo una.

4. b. DE ACCION COMPUESTA.
El tipo requiere varias acciones para afirmar la tipicidad y pueden subdividirse en (1) complejos, (2) acumulativos y (3) alternativos.

4. b. 1. Complejos.
Se caracterizan por la concurrencia de dos o más acciones, cada una constitutiva de un delito, de cuya unión nace un complejo delictivo distinto e indivisible (el art. 164 del C.P. tipifica un desapoderamiento ilegítimo [C.P. 162] con violencia en las personas [amenazas: C.P. 149 bis primer párrafo, o coacción: C.P. 149 bis segundo párrafo] o con fuerza en las cosas [daño: C.P., 183], construyéndose así el tipo complejo del robo)[40].
En caso de no optarse por legislar bajo esta forma, creando delitos complejos a partir de figuras anteriormente desligadas, pero concurriendo ellas en un mismo hecho, se procede conforme lo dispuesto por el art. 54 del C.P. (concurso ideal)[41]. “En realidad el delito complejo no es una categoría autónoma, sino una forma técnicamente defectuosa de regular un concurso de delitos. Una reforma técnicamente depurada debería eliminar figuras tan poco útiles y creadoras de tantas dificultades innecesarias”[42]. “Legislativamente sería aconsejable suprimir la figura del delito complejo”[43], como creo que también aquellas agravadas por el resultado y las preterintencionales, ya que con los mecanismos normativos y el apoyo dogmático de la concurrencia de delitos o de leyes se llega a resultados igualmente respetuosos de los principios de culpabilidad, igualdad, lesividad y legalidad.
No debe confundirse la presente con la clasificación entre delitos unisubsistentes y plurisubsistentes. Se llama delito unisubsistente al que consta de un solo hecho, y delito plurisubsistente al que se integra solamente cuando concurren varios hechos, en este último cada uno de los hechos integrantes de una sola figura no constituye, a su vez, un delito autónomo. Un ejemplo de delito plurisubsistente sería el ejercicio ilegal de la medicina, pues requiere varios hechos homogéneos para configurar la “habitualidad” (C.P. 208 inc. 1º). El delito plurisubsistente es el resultado de la unificación de varios hechos, naturalmente separados, bajo una sola figura. El delito complejo, en cambio, es el producto de la fusión de dos hechos en sí mismos delictivos. El delito plurisubsistente es fusión de hechos, el delito complejo es fusión de figuras delictivas[44].

4. b. 2. Acumulativos.
El autor debe realizar las varias acciones enunciadas en el tipo para que se configure el delito. Esas acciones pueden ser:
(1) “heterogéneas” (“librar” un cheque y “no pagarlo” dentro de las 24 horas, C.P. 302 inc. 1º; “injuriar” o “calumniar” y “rehusar” dar explicaciones, C.P. 112; “apoderarse” de carta, pliego o papel privado y “comunicar” o “publicar” su contenido, C.P. 153 segundo párrafo), denominados “delitos de doble acción”.
(2) “homogéneas” donde el tipo requiere la realización de varias acciones de la misma especie, como en el ejercicio ilegal de la medicina que se tipifica a partir de la “habitualidad” (C.P. 208 inc. 1º)[45]. En ambos casos deben llevarse a cabo las acciones requeridas para afirmar la tipicidad del suceso. Los casos de tipo acumulativo son poco frecuentes.
No corresponde ubicar aquí a los tipos calificados por el resultado, dado que en ellos se advierte la presencia de una sola acción, más allá del resultado más grave previsto por la figura, pues ésta se configura con un único acto, sin perjuicio de que puedan darse dos o más, pero no es una exigencia del tipo[46]. Así se adelantó al describir el tipo simple.

4. b. 3. Alternativos (o mixtos).
En el tipo se enuncian varias acciones pero basta que el autor realice una sola de ellas para considerar cometido el delito[47]. Por ejemplo defraudar “sustituyendo, ocultando o mutilando” algún proceso o expediente (C.P. 173 inc. 8º) o encubrir “adquiriendo, recibiendo u ocultando” dinero, cosas o efectos provenientes de un delito (C.P. 277 inc. 1º, ap. “c”, también los incisos “a”, “b”, “d” y “e” admiten acciones u omisiones alternativas). La realización de varias de esas acciones previstas no multiplica la tipicidad[48], pues la pena conminada lo es para cualquiera de las hipótesis alternativamente previstas. Se advierte fácilmente que la pluralidad de acciones en estos casos es una posibilidad que ofrece la estructura legal, pero no una exigencia, pues realizando sólo una de ellas se configura la tipicidad. En realidad no correspondería incluir estas fórmulas en este acápite (que exige varias acciones para configurar la tipicidad), pues con una sola de las opciones posibles basta (quede claro entonces que únicamente los complejos y los acumulativos son de carácter compuesto). Sin embargo como herramienta técnica ofrece acciones plurales, es sólo por ello que se analiza en el presente apartado[49].
Roxin incorpora aquí a los delitos mutilados de dos actos y a los delitos cortados de resultado, sin embargo en ellos el tipo, para configurarse, no exige la presencia de ambas acciones, sino que con la primera alcanza para afirmar la tipicidad, siendo la segunda acción una circunstancia que genera la intención o la tendencia del sujeto a realizar la primera, caracterizándose entonces por esa relación entre el aspecto objetivo y el subjetivo y no por la necesidad de dos o más actos[50].

5. Según el momento de consumación de la acción: INSTANTANEOS Y PERMANENTES.
La división atiende al tiempo que exige la consumación del tipo.
En los primeros la consumación se produce y agota en un instante, el delito instantáneo representa un acto consumativo, y su realización total es inmediata[51]. Ese momento de consumación no puede prolongarse en el tiempo[52].
En los segundos la consumación del tipo permanece o continúa en el tiempo, el delito permanente representa un estado consumativo, y exige una prolongación ininterrumpida de la acción u omisión contenida en la ley, tiempo durante el cual se sigue realizando el tipo. De suerte que en cualquier momento de ese tiempo el delito se está consumando[53].
Para decidir si un delito es instantáneo o permanente debe apuntarse a su definición legal y no a la forma concreta de realización de la conducta. La función del verbo típico es esencial en esta tarea[54]. En la omisión debe observarse el término otorgado para cumplir con la acción ordenada, determinándose así si aquella es instantánea (si la norma obliga a actuar en un momento específico) o permanente (no impone un momento para cumplir con el mandato, pudiendo interrumpirse el curso causal en cualquier oportunidad). Debe insistirse entonces que para determinar el carácter de instantáneo o permanente es preciso remitirse al verbo típico (C.P. 130 "retener", 140 "mantener", 170 "retener").
Ciertos delitos son necesariamente instantáneos, como el homicidio y el hurto, donde la muerte y el desapoderamiento ocurren en un acto consumativo. Otros son necesariamente permanentes, como el sometimiento a servidumbre (C.P. 140), la asociación ilícita (C.P. 210), la privación ilegal de la libertad (C.P. 141, 142 y ss.) o el adulterio (C.P. 118, derogado por ley 24.453), donde existe un estado permanente e ininterrumpido de consumación. Los delitos permanentes son en su mayoría delitos de mera actividad, pero también pueden ser delitos de resultado en caso de que un determinado resultado constantemente vuelva a realizarse[55]. También se presentan con gran frecuencia en la omisión (ley 13.944, incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, C.P. 143 inc. 6°, 250, 274). Ojo, que el incumplimiento en todo caso será un delito continuado.
Algunos delitos eventualmente pueden ser instantáneos o permanentes, como por ejemplo la usurpación de autoridad (C.P. 246) o de títulos y honores (C.P. 247)[56].
El carácter permanente de un delito tiene gran trascendencia para la teoría del injusto. Mientras permanezca el estado consumativo pueden incorporarse conductas de participación o coautoría, es posible la concurrencia con otros delitos, no comienza a correr el término de la prescripción, hasta que no cese, pueden esgrimirse causas de justificación y también puede sobrevenir la inimputabilidad del autor. Procesalmente influye en cuestiones de competencia y en la cosa juzgada.

También en la irretroactividad o retroactividad de la ley. Trascendente es también la posibilidad de aplicación de sucesivas leyes penales en diferentes momentos del tiempo en que ocurre la consumación, de conformidad con lo normado por el art. 2 del Código Penal y 18 y 75 inc. 22º de la Constitución Nacional y tratados internacionales[57].
Por último, cabe mencionar aquí (a) a los delitos instantáneos de efectos permanentes (o de estado[58]), que deben diferenciarse de los delitos permanentes, en los cuales lo que permanece no es un mero efecto del delito, sino el estado mismo de la consumación, en tanto en los delitos instantáneos de efectos permanentes se crea de una sola vez un estado típico duradero donde la consumación concluye con el cese de la conducta, porque el tipo sólo describe la producción del estado y no su mantenimiento (vgr. la falsificación de documentos públicos o la derogada bigamia, pues se consuman de forma instantánea pero crean un estado que perdura). Estos no son delitos permanentes, sino delitos instantáneos cuyos efectos se prolongan en el tiempo (si se quiere, desde un punto de vista naturalista, también el hurto, el homicidio, las defraudaciones y casi todos los delitos instantáneos "dejan" un efecto y un estado que perdura); y (b) al delito continuado, que, por oposición al permanente, donde la prolongación de la consumación de la acción es ininterrumpida y sin solución de continuidad, está integrado por varias acciones típicas, diferenciadas en el tiempo unas de otras, pero que normativamente se unifican como si se tratase de una sola conducta típica, ya que las mismas resultan dependientes unas de otras (C.P. 55 a contrario). Lo mismo sucede para aquellos que exigen reiteración en el denominado "delito habitual", donde cada acto, en sí mismo y aisladamente, no constituye delito, sino que la repetición es un elemento del tipo que al darse en el hecho concreto lo configura como tal (C.P. 208 inc. 1°)[59].

6. Según las calidades requeridas en el sujeto activo.
El delito como obra humana siempre tiene un autor, aquel que realiza la acción prohibida u omite la acción ordenada[60]. Es así que los tipos penales también se distinguen según reclamen una determinada calidad o posición del autor o puedan ser cometidos por cualquiera. Se tratan también en este lugar los delitos de mano propia.

6. a. COMUNES (delicta comunia).
Sujeto activo de estos delitos puede ser cualquier persona, pues no se exigen caracteres particulares para ocupar esa posición. El sujeto activo es innominado[61]. Habitualmente los tipos expresan de manera general "el que" o "quien", utilizando fórmulas impresonales.

6. b. ESPECIALES (delicta propia).
Los tipos requieren en algunas oportunidades ciertas características especiales en el sujeto activo, de tal modo que el círculo de autores potenciales del delito queda restringido a las personas que reúnen las cualidades exigidas por el correspondiente tipo penal, que puede ser propio o impropio[62].

6. b. 1. ESPECIALES PROPIOS.
Se configuran cuando la calidad especial del sujeto activo es un elemento del tipo, por lo que sólo un funcionario público que además ostente la posición de “administrador de caudales públicos” podría ser autor de malversación (C.P. 260) o peculado (C.P. 261 primera parte), sólo un funcionario público podría ser autor del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público (C.P. 248), sólo podrían cometer prevaricato los sujetos que revistan la calidad de jueces, árbitros o amigables componedores (C.P. 269), sólo la madre o el padre pueden incumplir los deberes de asistencia familiar (ley 13.944). Todos estos casos deben ser luego analizados en profundidad a efectos de resolver situaciones de error, tentativa, autoría mediata y participación, cuyas conclusiones no suelen ser pacíficas en doctrina.
Todos los delitos de omisión impropios son delitos especiales propios, ya que en ellos la autoría se funda sólo por la posición de garante del omitente[63].

6. b. 2. ESPECIALES IMPROPIOS.
Aquí, la calificación o características especiales del autor agravan el tipo, como por ejemplo la privación ilegal de la libertad cometida por un descendiente (C.P. 142 inc. 2º) o el homicidio cometido por un ascendiente, descendiente o cónyuge (C.P. 80 inc. 1º). Si no se da la determinada posición del sujeto activo, de todos modos se realiza el tipo básico.

6. c. DELITOS DE MANO PROPIA.
Se incluyen en esta categoría aquellas figuras que exigen la realización de una acción que por sus características “naturales” sólo puede cumplirla el sujeto de manera personal, inmediata y corporal, llevando a cabo la conducta descripta por el verbo típico (vgr. abuso sexual con o sin acceso carnal, C.P. 119, portación ilegítima de armas de uso civil, C.P. 189 bis párrafo 3º, falso testimonio, C.P. 275). Debe observarse la acción desde un prisma ontológico, pues la “naturaleza de las cosas” es la que determinará la posibilidad de ejercicio de la conducta en forma personal.
El circulo de autores también es limitado, y, como lógica consecuencia, no se admite la autoría mediata en estos delitos[64].
En este sentido podría afirmarse que tampoco se admite la coautoría cuando se trata de delitos de mano propia, considerando, por ejemplo, que todo el que ejerce fuerza sobre la víctima sin accederla carnalmente es partícipe y nunca autor, sin embargo entiendo que no puede establecerse una regla con carácter absoluto y, aunque parezca una excusa siempre disponible para evitar explicaciones, deberá estarse al caso en concreto y a las particulares circunstancias de su realización, por lo que, para brindar mi opinión, creo que es posible la coautoría en los delitos de mano propia.

7. Según el número de sujetos activos.
Algunos tipos delictivos presentan cuestiones en relación al sujeto activo. En este sentido se dividen en:
7. a. Unisubjetivos o individuales.
Aquellos delitos que sólo pueden ser cometidos por una persona (C.P., 88: autoaborto), o que pueden ser ejecutados sólo por una, sin perjuicio de que, en el caso, puedan intervenir varias, pluralidad que no es necesariamente exigida por el tipo (C.P. 162: hurto).

7. b. Plurisubjetivos o colectivos.
Requieren necesariamente su comisión por varias personas, pero no deben confundirse con ninguna situación de participación necesaria, pues aquí no se trata de casos de participación, sino de coautoría[65]. Cuando referimos “participación necesaria” lo hacemos en referencia a los supuestos en los que intervienen varios sujetos en la realización de la acción pero uno de ellos permanece impune por ser precisamente el titular del bien jurídico adscripto al tipo (el menor de 13 años en el estupro, C.P. 120; el menor en los delitos de corrupción de menores), y no a las reglas de participación que establecen los arts. 45 a 49 del C.P.
Estos últimos a su vez se separan en plurisubjetivos de convergencia, donde los sujetos concurren de manera uniforme para la consecución de un mismo objetivo (C.P. 210: asociación ilícita; 229: sedición), y en plurisubjetivos de encuentro, en los que las partes concurren autónomamente en una misma relación delictiva (C.P. 258: cohecho) [66].

8. Según la titularidad del bien jurídico: INDIVIDUALES Y COMUNES.
Entre otras funciones[67], el concepto de bien jurídico permite también clasificar los tipos penales en función de la afectación que pueda sufrir, tipificándose así todas las acciones que puedan lesionarlo o ponerlo en peligro dentro de un mismo grupo (delitos contra la vida, contra la propiedad, etc.), lo que se denomina función sistemática o de ARQUITECTURA DE LA PARTE ESPECIAL[68]. Ya dentro de los bienes jurídicos en particular, los tipos penales pueden diferenciarse según afecten a un bien jurídico individual o a un bien jurídico común. La titularidad de los primeros corresponde a los particulares, en tanto la de los segundos es ejercida por la colectividad o comunidad toda.
Sin embargo esta distinción no tiene valor absoluto ya que tan importante es para el individuo que se respeten los bienes jurídicos que le afectan directamente, como los que afectan el orden social en el que tiene que vivir y realizarse[69].
Vale recordar que distinto del bien jurídico es el objeto de la acción, que puede coincidir o no con aquel (el patrimonio como bien jurídico y una joya como objeto de la acción, etc.). Al respecto considero que si bien puede haber correspondencia entre uno y otro, conviene diferenciar siempre el objeto sobre el que recae la conducta delictiva, el que no siempre puede materializarse o verificarse empíricamente (salud pública, seguridad pública, etc.), del bien jurídico que legitima el tipo penal (vida, patrimonio, libertad e integridad sexual, etc.), que debe ser entendido e interpretado como un valor o “bien” indispensable para el desarrollo o autorrealización del hombre en sociedad.

9. Según el modo de individualización del pragma conflictivo.
No debe confundirse aquí la técnica legislativa de construcción del tipo con la realidad (en la que ninguna acción deja de producir alguna mutación física) ni con el objetivo del poder punitivo (que es individualizar conflictos, que no pueden existir ni advertirse sin un cambio físico en el mundo)[70]. El resultado es un ineludible fenómeno físico que acompaña a toda conducta: no hay conducta sin resultado[71].
Todos los tipos lo requieren, en algunos el legislador lo precisa expresamente colocándolo fuera de la acción y en otros lo vincula inseparablemente a la misma (delitos de actividad).
La afirmación precedente se desentiende de cualquier postura jurídico penal y enlaza indefectiblemente con la idea causal naturalista de Von Liszt quien sostenía que todo delito necesita un resultado y que es erróneo diferenciar los “delitos que producen un resultado” de aquellos “meros delitos de actividad”, por lo que exigía para el concepto de acción un cambio en el mundo exterior, aunque sólo sea pasajero, es decir, en los hombres, aunque sólo sea en su vida psíquica, o en las cosas; a ese cambio perceptible por los sentidos lo llamaba “resultado”[72].
Desde una posición ontológica el “ser” cambia constantemente, aún en los delitos denominados de actividad o mera actividad la realidad muestra que antes de la acción existía un estado y un orden de objetos en cierto contexto del mundo, luego, esa realidad ha variado, hubo una mutación del ser, si antes el autor estaba fuera del domicilio, luego de su acción estará adentro, aunque el delito se clasifique como de mera actividad (C.P. 150). Hay un cambio; sin embargo en éste, como en otros supuestos de tipos de actividad, el legislador no toma esa modificación como un “resultado” en sentido normativo, sino que lo asimila a la conducta y lo liga a ella, reservándolo entonces para otros casos, en los que desprende el resultado de la acción en tiempo y espacio.

9. a. DE RESULTADO.
Son tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesión o de puesta en peligro concreto separada espacial y temporalmente de la acción del autor[73].
En esta formulación el legislador privilegia el resultado para individualizar el conflicto, sea doloso o imprudente. La producción de un resultado determinado pertenece al tipo, junto a la actividad desplegada por el autor[74]; claro ejemplo es el homicidio, también las defraudaciones, los daños, etc. Por lo tanto sin el resultado no hay tipicidad, al menos por delito consumado, quedando abierta la posibilidad de castigar por tentativa.
En estas modalidades, más allá de la acción, los sujetos, los elementos descriptivos y normativos, las circunstancias, etc., constituyen componentes esenciales del tipo objetivo la mutación física o resultado y la imputación objetiva (nexo causal) entre la acción y tal cambio en el mundo.
A su vez los delitos de resultado pueden dividirse en delitos de peligro y delitos de lesión.

9. b. DE ACTIVIDAD o MERA ACTIVIDAD.
Aquí se da prioridad a la acción para criminalizar el conflicto, se individualiza la prohibición mediante un verbo que hace inseparable la acción del resultado, la mutación física "es" la acción misma, como sucede en el art. 119 del C.P. ("hubiere acceso carnal por cualquier vía"), donde no puede escindirse el resultado de la conducta (el mismo acceso carnal es el resultado que el legislador reprocha). Así también el falso testimonio, independientemente de las consecuencias ocasionadas[75], las injurias, las calumnias, la tenencia o portación de armas, la usurpación de autoridad, títulos y honores, la asociación ilícita, la instigación a cometer delitos, etc.
En los delitos de actividad, al contrario de los de resultado, el tipo se agota en la realización de una acción que, si bien debe ser lesiva de un bien jurídico, no necesita producir resultado de lesión o peligro alguno [76], éste es el motivo por el cual, al sostenerse que en los delitos de peligro abstracto no existe probabilidad de lesión o de peligro concreto, se identifican los delitos de mera actividad con los de peligro abstracto, porque en ninguno se requiere una lesión o un peligro (concreto) de afectación al bien jurídico tutelado (en el mismo tipo penal, pero sí debe exigirse en el momento judicial).
Esta clase de enunciación, obviamente, no requiere de las reglas de la imputación objetiva para vincular el resultado con la conducta del autor, resultando improbable la existencia de actos ejecutivos punibles. Además, y como se verá, los delitos de actividad no parecen distinguirse de los de peligro abstracto.
Otra distinción que suele incluirse en este apartado es aquella que opone delitos materiales y delitos formales, sin embargo no se formulan características que permiten separarlos nítidamente de los delitos de resultado y de mera actividad respectivamente, por lo que aquí se preferirá esta última agrupación, tal como lo sostienen Jiménez de Asúa[77] y Soler[78].
Quizás en la mayoría de los delitos de actividad no sea posible extender la tipicidad a los actos ejecutivos, sin perjuicio de todas las tareas previas tendientes a la realización del tipo (para el falso testigo preparar su discurso, para quien ingresará en un domicilio sin autorización acercarse al mismo, etc.). Sin embargo, para determinar si existe o no tentativa deberá recurrirse a las reglas que permiten distinguir actos preparatorios de ejecutivos (que generan peligro para el bien jurídico) y a las que justifican su punición, pues, a pesar de que la acción y el cambio en el mundo son inseparables, podría advertirse una faz ejecutiva punible, o sea, actos anteriores a la consumación [ejecutivos] que coloquen en peligro el bien jurídico[79].

10. Según la intensidad de afectación al bien jurídico.
No puede considerarse que un pragma es típico hasta tanto se haya comprobado su conflictividad, es decir, la afectación a un bien jurídico ajeno, que puede consistir en una lesión o en un peligro, de acuerdo a los indicadores del principio de lesividad (C.N., 19)[80]. Los delitos de lesión y de peligro concreto se identifican con los de resultado, en los que operan las reglas de la imputación objetiva; en tanto los de peligro abstracto, en principio, se asimilan a los delitos de mera actividad, donde aquella vinculación carece de interés, ya que no existe una separación espacial y temporal entre el actuar humano y el resultado.
En los delitos de peligro, principalmente abstracto, el concepto de bien jurídico ha sufrido una crisis que torna débil su función delimitadora o reductora, ya que no se lo define a partir del individuo considerado como persona a la que debe respetarse por encima de cualquier interés colectivo o función del sistema, sino por el contrario, se da prioridad a una tutela fuertemente anticipada que se materializa en la incriminación de conductas notablemente distantes a la realización efectiva de una agresión. De este modo decae por completo el cometido acotante del bien jurídico, desde el momento en que la tipificación de cualquier conducta, incluso la más inocua desde el punto de vista de la dañosidad social[81], puede siempre reconducirse a la tutela de remotos bienes jurídicos. El ordenamiento acaba configurando sólo disciplina en los ciudadanos a través de una detallada reglamentación a cuyo servicio ofrece la sanción penal (legislación penal sin lagunas), renunciando a la represión de conductas que lesionan bienes jurídicos, o sea hechos socialmente dañosos, y castigando la mera inobservancia de normas organizativas[82].

10. a. DE LESION.
En los tipos de lesión el legislador demanda un daño, menoscabo o detrimento concreto en el objeto de la acción, que es de carácter material (un ser humano en el homicidio, C.P. 79; un jarrón en el daño, C.P. 183), y que no debe identificarse con el bien jurídico tutelado, de índole ideal o abstracta (vida, propiedad), que siempre y en todos los casos aparece afectado, aún en los delitos de mera actividad. Estas figuras no ofrecen dificultad en su apreciación ni en su acreditación en el proceso, toda vez que son fácilmente verificables y constatables. No sucede lo mismo con los delitos de peligro.

10. b. DE PELIGRO.
Opuestas a los anteriores se advierten aquellas fórmulas penales que no requieren una lesión sobre el objeto de la conducta, sino que reclaman que la acción haya creado sobre aquel un peligro, concreto o abstracto, de sufrir un detrimento.

10. b. 1. DE PELIGRO CONCRETO.
Ese peligro puede ser concreto, donde la posibilidad ("potencialidad" en palabras de Mezger[83]) de lesión para el bien jurídico debe ser real y cercana, dejándose de lado toda clase de presunción previa y exigiéndose la comprobación empírica de la cercanía de la lesión. En los delitos de peligro concreto el peligro es un elemento del tipo objetivo, en los de peligro abstracto no, ya que es presumido por el legislador.
No sólo los delitos de lesión producen un resultado, pues los delitos de peligro concreto también lo tienen, ya que a partir de un análisis ex post, en el mundo exterior, se verifica que han producido un resultado de peligro para los bienes jurídicos respectivamente protegidos[84]. Los delitos de peligro concreto no se distinguen de los delitos de lesión por ofrecer criterios de imputación discrepantes, sino porque en lugar de un resultado lesivo aparece el resultado de peligro típico correspondiente[85].
Como se anticipó, en estas fórmulas el peligro pertenece al tipo[86], acudiéndose a referencias legales como "peligro común para los bienes" (C.P. 186) o "poner en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave" (C.P. 190). En tales supuestos la peligrosidad de la conducta debe acreditarse en el proceso junto a los demás extremos de la imputación, si esa proximidad de lesión para el bien jurídico no se ha demostrado, la conducta deviene atípica. En los tipos de peligro concreto los criterios de imputación objetiva sí son un requisito del tipo, pues para que se configure es imprescindible que el autor haya causado (condicionado) el peligro[87], en términos de tipicidad conglobante y en el plano normativo-objetivo debe poder imputarse al autor como obra suya el resultado peligro. Ello no sucede en los delitos de peligro abstracto[88].
Si el peligro pertenece al tipo, para darlo por sentado es condición indispensable afirmar la tipicidad de la acción, labor que se desarrolla en sede judicial, por ello, en estos tipos, la existencia y verificación del peligro parece desplegarse principalmente en el ámbito procesal. Tomando criterios del Tribunal Supremo Federal alemán en materia penal (BGHSt), enseña Roxin que el concepto de peligro escapa a una descripción científica exacta y que es predominantemente de naturaleza fáctica, no jurídica; el concepto de peligro concreto no se puede determinar con validez general, sino sólo según las circunstancias particulares del caso concreto. Deriva de ello dos presupuestos para reconocer, en principio, la presencia de un peligro concreto: (a) debe existir un objeto de la acción y haber entrado en el ámbito operativo de quien lo pone en peligro, y (b) la acción incriminada tiene que haber creado el peligro próximo de lesión de ese objeto de la acción[89].
Entiendo que corresponde adoptar para el juicio del peligro una perspectiva ex post, ya que el análisis efectuado una vez producido el resultado no implica ficción alguna, pues el enjuiciamiento coincide espacial y temporalmente con el momento real del juicio.
Como momento del hecho conviene ubicarse cuando la acción ha concluido: lo que caracteriza el enjuiciamiento del peligro en (la consumación de) los delitos de peligro concreto, únicos constitucionalmente legales, es que el “momento del hecho” es trasladado hasta el término de la acción, momento a partir del cual podremos estar ante un resultado de peligro. Y no sólo eso, sino que dicho momento del hecho habrá de ser trasladado todavía a un momento posterior cuando, al término de la conducta, la víctima no se halle todavía en el ámbito de eficacia causal de la acción, o cuando el sujeto activo posea todavía el dominio sobre el curso causal, situando entonces la variable del momento del hecho en el instante inmediatamente anterior a la entrada de la víctima en el ámbito de eficacia causal o en el inmediatamente posterior a la pérdida del autor del dominio sobre su acción, respectivamente[90].
Por último, los conocimientos especiales del sujeto actuante deben valorarse objetivamente para determinar la probabilidad del peligro, ya que de esa manera se refleja verdaderamente aquel juicio, en tanto se está juzgando una conducta determinada, la del sujeto actuante, y no la de un hombre medio cualquiera, pues si aquel tiene conocimientos especiales que un hombre medio no posee, y el juicio objetivo sobre la probabilidad del peligro se realiza en función de este último, sus resultados serán falsos y alejados de la realidad. Es por tanto, completamente legítimo que también determinados factores subjetivos resulten significativos para la imputación objetiva[91].
Considero útil no dejar de lado la demostración del aspecto subjetivo en los delitos de peligro concreto, toda vez que su acreditación, la mayoría de las veces, no genera interés en el proceso, dándoselo por presente sin reparar en que su existencia, aunque algunos operadores judiciales increíblemente lo olviden, hace a la tipicidad de la conducta; el dolo en estos tipos existe cuando el autor lleva a cabo su conducta pese a ser consciente de que la misma resultaba apta para generar un peligro concreto de acaecimiento de un resultado, pero negando a la vez, en su específica situación, a esa misma conducta, la aptitud necesaria para producirlo[92]. Esa doble vía, positiva-negativa, es la que habrá de comprobarse en sede judicial para dar por acreditado el dolo típico.
Esta visión desde lo subjetivo permite profundizar aún más la brecha entre éstos y los delitos de peligro abstracto, en los que no habría una clara intención (como dolo) de provocar siquiera en abstracto ese riesgo de resultado ni, consecuentemente, consciencia de peligro, sino más bien una infracción del cuidado debido en el sentido de los delitos imprudentes, o sea, un peligro de resultado sin necesidad de un resultado de peligro[93].

10. b. 2. DE PELIGRO ABSTRACTO.
En los delitos de peligro abstracto el peligro se presupone como motivo establecido por el legislador y no aparece especialmente en el tipo[94]. Existe una presunción del peligro en base a los conocimientos científicos, informes estadísticos y experiencia del legislador (!!!), por lo tanto el peligro no es un elemento del tipo objetivo. Va de suyo, por ejemplo, que si se menciona un incendio sin más, es porque el incendio, como tal, "es peligroso", sin que en el caso particular tenga que haberse producido un resultado de puesta en peligro concreto.
Debe quedar comprendido que en estas fórmulas el peligro no forma parte del tipo y que sólo es el fundamento del legislador para crear la norma[95]. Por lo tanto, como el peligro no se encuentra en el tipo, sólo queda comprobar la realización de la conducta, como mera actividad, sin ninguna otra exigencia probatoria, toda vez que, aún demostrando la inexistencia de peligro en el caso específico, la tipicidad de la acción no desaparece; caso contrario ya no sería un tipo de peligro abstracto sino de peligro concreto, cuya proximidad de lesión sí debe verificarse en cada supuesto, pues el peligro es un elemento del tipo.
La postura expuesta, que no se comparte, genera una criticada presunción juris et de jure respecto de la peligrosidad del comportamiento[96] y conlleva un grave perjuicio para los principios de lesividad y de culpabilidad, toda vez que el autor que opere con conocimiento del tipo objetivo (vgr. tener un arma sin autorización) pero con la absoluta seguridad (y consciencia de inaptitud[97]) de que tal comportamiento no provoca peligro de lesión alguno para bienes jurídicos ajenos (porque la posee como recuerdo familiar descargada y colgada en la habitación de su casa en el campo), será igualmente castigado, cuando, a pesar de conocer los elementos del tipo objetivo, no quiso realizarlos ni fue descuidado en el deber que le correspondía, ya que previamente y dentro de su esfera de dominio determinó que ningún bien jurídico corría peligro.
El legislador se limita a describir un determinado comportamiento que según la experiencia posee idoneidad genérica[98] de peligro o de lesión para el objeto de tutela, sin necesidad de que esa amenaza se verifique empíricamente. Esta forma de tipificar (inconstitucional) rige ampliamente en el ámbito de las contravenciones y de las faltas municipales.
El fundamento del legislador es la evitación de peligros concretos y de lesiones, sin que su concurrencia sea requisito del tipo[99]. Al reprimir la tenencia de armas sin autorización el legislador quiere evitar peligros concretos o lesiones que puedan causarse con tales objetos, sin que sea necesario en el caso en particular que el peligro concreto o la lesión se hayan producido[100].
Existen dos criterios para caracterizar estos tipos, unos que refieren la presencia de un peligro presumido juris et de jure por el legislador, y otros que admiten la existencia de un peligro de peligro[101]; sin embargo se puede concluir que ambas posiciones dan la pauta de un peligro ciertamente lejano de lesión al bien jurídico.
Se discute ampliamente la constitucionalidad de una presunción legislativa que no admite prueba en contrario y que da por sentadas circunstancias que dependen del caso en concreto y de la realidad ocurrida en el mismo, siendo denominados "delitos sin lesión". En este sentido han sido considerados como simples infracciones administrativas, sin un bien jurídico de importancia tal que merezca tutela penal. Obviamente debe descartarse para ellos la tentativa, pues importaría la triplicación del peligro (peligro de peligro de peligro)[102].
Suele apelarse en estos supuestos a bienes jurídicos de carácter general e inmaterial (seguridad común, paz pública), con los que se justifica la sanción de leyes que sólo buscan obediencia al soberano y cuyos presupuestos revelan el mediato objetivo de detectar “enemigos” al poder, derivando en muchos casos en un derecho penal de autor de raíz totalitaria (“contra enemigos”) y propio de un estado de policía.
En los delitos de peligro concreto el peligro es un elemento del tipo objetivo y, como tal, debe comprobarse para afirmar la tipicidad de la conducta. En los delitos de peligro abstracto la ejecución de la conducta importa, en principio, dar por afirmada su tipicidad "peligrosa", ya que el peligro no es un componente del tipo objetivo. La afectación al principio de lesividad de esta modalidad legislativa aparece clara, por lo que debe rechazarse su legitimidad y asimilarse en cuanto al requisito de verificar el peligro a los delitos de peligro concreto, tarea que corresponde al juez en el ámbito de la tipicidad, otorgándole así su contenido material.

11. Según el tipo subjetivo.
Ya ha sido tratada la evolución del tipo dentro de la teoría del delito, por lo que corresponde en esta instancia desarrollar la estructura del concepto final de acción, que seguimos en función de la casi unánime aceptación que registra en la doctrina penal (no así el resto de sus presupuestos metodológicos[103]), para establecer a partir de allí la ubicación correcta de los elementos subjetivos en el tipo penal.
Vale advertir que en este capítulo no se ingresará al estudio o análisis pormenorizado de las distintas clases de dolo, en particular de las teorías que diferencian dolo eventual de imprudencia con representación, si un elemento subjetivo es de intención o de tendencia, etc., sino que solamente y a los efectos del presente ensayo se proporcionarán las bases para acceder a elementales herramientas que permitan detectar si un tipo penal es doloso, imprudente, con elementos subjetivos, preterintencional o cualificado por el resultado.
Como bien apuntan Zaffaroni, Alagia y Slokar[104] la voz dolo puede utilizarse de diversas maneras: (a) como un dato del mundo, (b) como característica de la acción típica dolosa o (c) como una exigencia de la ley, es este último sentido al que apunto en este apartado. Por lo tanto, las cuestiones jurídico penales (vgr. si hay dolo eventual o imprudencia con representación) se presentarán únicamente frente a un caso concreto (como característica de la acción dolosa) pero no frente a la figura legal, cuyo aspecto subjetivo como requisito legal estará determinado previamente en base al esquema que se desarrolla a continuación.
Por ello, que la figura sea dolosa o imprudente no es, nuevamente, más que una forma de legislar. El catálogo de la parte especial contiene en su mayoría tipos dolosos, el delito de comisión imprudente es “una forma especial de aparición de la acción punible”[105] que, como la omisión, puede ser desterrado de cualquier legislación punitiva sin grandes consecuencias[106].
Cabe recordar que si bien el Código Penal argentino no establece un concepto de dolo, éste, tal como lo apuntara primeramente Zaffaroni, puede desprenderse de la fórmula de la tentativa, “que nadie duda que requiere dolo”[107].
Retomando, y según lo propusiera Welzel[108] el concepto de acción puede configurarse de la siguiente manera:
1. PROPOSICION DE UN FIN (interno).
2. SELECCIÓN DE MEDIOS (interno).
3. PREVISION DE EFECTOS CONCOMITANTES (interno).
4. PUESTA EN MARCHA DE LA CAUSALIDAD (externo).
Una vez reconocido ese concepto jurídico de acción con límites ónticos, será el legislador quien enfoque su atención sobre alguno de aquellos aspectos de la conducta humana. Así, en la mayor parte de las figuras legales el disvalor del acto recaerá sobre la finalidad típica (dolo); en otras, sobre la falla en la selección de los medios (imprudencia) para arribar a un fin (que puede ser típico o no), en otras, el tipo subjetivo puede no agotarse en el dolo (delitos de intención y de tendencia).
En base a ello, y al principio de culpabilidad en el ámbito de la tipicidad que admite sólo “dos únicas pautas alternativas de imputación subjetiva que impiden la responsabilidad meramente objetiva o por el resultado, excluyendo cualquier manifestación del versari in re illicita”[109], puede indicarse que el aspecto subjetivo de los tipos penales está compuesto por el dolo y/o por la imprudencia, toda vez que, como se verá al analizar los tipos cualificados por el resultado y los preterintencionales, existen combinaciones típicas de estas dos formas de tipicidad subjetiva. En algunos supuestos el tipo doloso exige ciertos elementos subjetivos extra, son los casos de los llamados tipos “asimétricos” o “incongruentes” (Mir Puig).

11. a. DOLOSOS.
Veamos ahora como, en la misma ley, frente a la lectura de un código penal o de una ley penal complementaria o especial distinguimos un tipo doloso.
Creo que atendiendo a la forma legislativa que ofrecen las figuras dolosas, el tipo subjetivo debe determinarse por exclusión, es decir, los tipos imprudentes, los tipos con elementos subjetivos y los tipos complejos (preterintencionales y cualificados por el resultado) registran una particular forma de tipificación o de redacción legal, en cambio los dolosos ninguna característica especial ofrecen, sólo describen el supuesto fáctico, prohibitivo o imperativo, y la consecuencia punitiva. “El que causare la muerte”, “el que se apoderare”, “el que obligue a otro a...”, “el que causare un aborto”, “el funcionario que sustrajere caudales”, etc. son figuras dolosas, toda vez que aquella ausencia de particularidades en el modo de legislarlas implica que el tipo objetivo de dichas conductas debe ser cumplido con dolo.
Sin ingresar en las innumerables variables que ofrece actualmente el concepto de dolo, delimitaremos al mismo tal como tradicionalmente ha sido entendido a partir del finalismo, siguiendo nuevamente a Zaffaroni, Alagia y Slokar, toda vez que la presente definición también debe contener bases autóctonas indisolublemente arraigadas a nuestra legislación punitiva, diremos que “dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración”[110]. DOLO ES FINALIDAD TIPIFICADA[111].
Luego de indicar que “dolo es el conocimiento y la voluntad de realización del tipo”, destaca Bacigalupo que “el acuerdo doctrinario llega hasta aquí”[112], sin embargo nuestra tarea no apunta a resolver más cuestiones que las referidas al inicio, por lo que tales discrepancias no empañan el objetivo propuesto.
De ello se desprende que el concepto de dolo registra dos elementos, el elemento intelectual o cognoscitivo y el elemento volitivo:
- El elemento intelectual o cognoscitivo requiere acreditar un conocimiento (a) efectivo y no meramente potencial de los elementos del tipo objetivo, y (b) actual, lo que concreta la exigencia de que el autor haya sabido que realizaba el tipo objetivo en el preciso momento de realizar la acción, siendo completamente irrelevantes tanto un conocimiento anterior (dolo antecedente) como posterior (dolo subsecuente) al hecho cometido[113].
El conocimiento que se requiere está referido al tipo objetivo, no siendo en cambio necesario para afirmar el dolo del autor que haya tenido conciencia de la antijuridicidad ni tampoco de la punibilidad de su conducta[114].
Como bien afirma Righi “el conocimiento también debe comprender las circunstancias atenuantes y agravantes, por lo que si el comportamiento del autor realizó objetivamente un tipo dependiente, la aplicación de las agravantes o atenuantes previstas en la ley requieren que el autor, además de captar los elementos del tipo básico, conozca las circunstancias que prevé el tipo dependiente”[115].
El modo o alcance del conocimiento depende del elemento del tipo objetivo al cual está referido.
Los elementos descriptivos son percibidos o detectados por los sentidos, en cambio los elementos normativos, incluidos los normativos de recorte, exigen una valoración jurídica, social o cultural. El conocimiento requerido para este tipo de elementos es denominado conocimiento paralelo en la esfera del profano, toda vez que no puede reclamarse del lego el saber concreto y determinado sobre ciertos conceptos jurídicos o sociales que sólo son retenidos por especialistas o abogados, por ello se requiere, a los efectos de la tipicidad, un conocimiento vulgar, propio de un profano[116]. “Aunque no se trate de elementos normativos del tipo, frecuentemente se requieren conocimientos normativos para la delimitación de elementos descriptivos típicamente requeridos, sobre los que también debe exigirse una apreciación paralela similar a la demandada para los elementos normativos"[117].
En igual sentido, fundamentalmente para los delitos de resultado, el conocimiento debe abarcar todos los aspectos del curso causal, en su defecto adquieren relevancia ciertos errores de tipo como la aberratio ictus, el error en el objeto o en la persona y el dolus generalis.
Con respecto a la actualidad del conocimiento se sostiene que, en ciertas ocasiones, éste puede ser no actual pero “actualizable”. Si bien el conocimiento debe existir “al momento” de desplegar la conducta, se admite lo que se denomina “co-pensamiento” (Platzgumer, autor austríaco)[118], supuesto en el cual el autor no fija su pensamiento directa y absolutamente sobre todos los objetos o elementos del ámbito en el que despliega su conducta, sino que algunos de ellos permanecen en un co-pensar paralelo, reconocido por el sujeto actuante y fácilmente actualizable por él. Por ejemplo en los casos de resistencia a la autoridad quizás el autor apunte su conocimiento actual a la circunstancia de lesionar o resistir a otra persona y reconozca o mantenga en un co-pensar paralelo que “esa otra persona” es, además, un “funcionario público”, en estos casos, si no se admitiera ese co-pensar o conocimiento co-consciente sobre uno de los elementos del tipo objetivo del art. 239 del C.P. la conducta resultaría atípica por falta de dolo. Ello no significa que el autor no pueda tener un conocimiento actual de ese componente (funcionario público), sino que para el tipo es suficiente con un conocimiento actualizable.
Agregar que Bacigalupo considera que el co-pensar sólo es posible en los tipos agravados respecto a las circunstancias agravantes que pueden no tenerse presentes al momento del hecho pero están en un “contexto inmediato” (Manual, temis, p. 108).
De allí que, desde aquellas primeras investigaciones de Platzgummer, la doctrina y la jurisprudencia acepten que el requisito de “actualidad” del elemento congonscitivo para afirmar el dolo de una determinada conducta también se conforme con aquellos conocimientos no actuales pero actualizables.
Otro ejemplo se da cuando alguien daña o destruye un monumento no pensando en el instante “actual” de su obrar, aunque si reconociéndolo, que se trata de un bien público.
Debe distinguirse nítidamente un conocimiento actualizable, que es aquel que se posee pero que en el momento de actuar permanece “en espera” de convertirse en actual, del conocimiento potencial, que es un no-conocimiento, posible, pero no conocido, inexistente al momento de desplegar la acción.

- El elemento volitivo: el concepto de dolo propuesto precedentemente importa que el autor obre con conocimiento de los elementos del tipo objetivo y con voluntad de realizarlos, éste último es el denominado elemento volitivo o conativo.
A partir del factor voluntad se han distinguido las diversas formas o clases de dolo, (a) dolo directo de primer grado, (b) dolo directo de consecuencias necesarias y (c) dolo eventual. Esta es una clasificación tradicional sobre la que, en general, existe coincidencia, más allá de los diversos contenidos asignados a cada especie de dolo. Aquí no corresponde formular teorías o criterios de distinción, ya que el tipo penal se conforma con cualquiera de las clases indicadas para afirmar la tipicidad de una conducta.
Por ello la cuestión no resulta relevante en este trabajo, salvo en determinadas formas de legislar que implican que ciertos tipos sólo puedan configurarse si el autor actúa con dolo directo. Las figuras de esta naturaleza suelen contener expresiones como “a sabiendas” o “intencionalmente”. En estos casos, para que una conducta pueda subsumirse en tales tipos debe haber sido desplegada sólo con dolo directo (de primer grado o de consecuencias necesarias), no así con dolo eventual. Quede a salvo que este criterio no es unánime y puede no ser útil para aquellos que sostienen un concepto unitario del dolo, por lo que el sujeto siempre actuará “a sabiendas”, sin importar el elemento volitivo “intencionalmente”, resultando susceptible de encuadrarse en esas figuras cualquier acción, aún con dolo eventual.
Por lo tanto, en los tipos dolosos se individualizan las acciones por la incorporación del resultado (como delitos de resultado y también de actividad) al programa causal finalmente dominado por el agente[119], éste conoce y quiere realizar los elementos del tipo objetivo. En ellos la tipicidad depende de la comprobación de los elementos del tipo objetivo y de los elementos del tipo subjetivo (dolo y, en ciertos casos, elementos subjetivos del tipo distintos del dolo)[120].
El autor incluye en la finalidad de su actuación voluntaria la realización del tipo objetivo.
En definitiva, considero que los tipos dolosos se individualizan a partir del método de exclusión. Es decir, todo tipo penal que no ofrezca una forma legislativa particular como el tipo imprudente y como el tipo complejo (cualificado por el resultado o preterintencional), es doloso.

11. b. TIPOS CON ELEMENTOS SUBJETIVOS DISTINTOS DEL DOLO.
El tipo subjetivo de los delitos dolosos requiere en algunos casos la existencia de un especial elemento subjetivo distinto del dolo, que puede ser (a) una intención que exceda el simple querer la realización del tipo objetivo, o (b) un particular ánimo puesto de manifiesto en el modo de realizar el tipo objetivo. El aspecto más importante en este segmento de análisis es la diferenciación de estos elementos subjetivos con cualquier referencia a la culpabilidad[121].

11. b. 1. DELITOS DE INTENCION.
Fueron clasificados por Mezger[122] como delitos de intención o de tendencia interna trascendente, y son claras ultrafinalidades o ultraintenciones, caracterizadas generalmente con fórmulas tales como ”para, con el fin de, con el propósito de”, y que, como se dijo, exigen que la finalidad tenga una dirección que exceda el querer la realización del tipo objetivo, debe haber un fin más allá del mismo, un “plus” en el aspecto subjetivo[123].
En los delitos de intención el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente debe alcanzar para tipificar su conducta, y se dividen a su vez en:

11. b. 1. 1. Delitos de intención de resultado cortado.
El tipo queda consumado con la acción, pero el sujeto tiene como objetivo (como ultrafinalidad que va más allá de la realización de ese tipo objetivo) otro hecho (típico o no) que se debería producir después de realizar el tipo pero ya "sin" su intervención[124]. Ello ocurre en el cohecho activo (C.P. 258), donde por ejemplo un detenido ofrece dinero al efectivo policial "para" obtener su libertad. En ese instante, con el ofrecimiento, queda consumado el tipo del art. 258 del C.P., pero además de querer realizar ese tipo objetivo había una ultrafinalidad en el autor, un "plus" en su querer que consistía en recuperar su libertad, sin embargo este segundo hecho ya no está en sus manos ni depende de su actuar, por lo que el resultado querido se muestra "cortado".
De la misma manera sucedía con el infanticidio (C.P. 81 inc. 2°, derogado por ley 24.410), donde la madre mataba a su hijo "para" ocultar su deshonra, objetivo que se desprendía de ella y ya no dependía de su actuar u omitir.
En estos supuestos la conducta es típica aunque no se concrete el resultado esperado como ultraintención. Si se verifica y el resultado es típico operarán las reglas del concurso de delitos.

11. b. 1. 2. Delitos de intención incompletos o mutilados de dos actos.
La conducta típica es el medio para la realización de una segunda acción (o la segunda parte de una misma acción) "del" autor, éste realiza una conducta como paso previo para otra posterior incluida dentro de su plan, de ahí lo incompleto o mutilado del delito, que debe completarse con un segundo acto, como sucede en el homicidio criminis causa, cometido para facilitar otro ilícito, aún no cometido, por lo que la finalidad del autor hasta ese momento se encuentra "incompleta" o "mutilada" (C.P. 80 inc. 7°).
Igual que en los delitos de resultado cortado, es suficiente para tipificar la conducta la realización del primer acto (“matar”), y para el caso de producirse el segundo (“robar”) operarán las reglas del concurso de delitos.

11. b. 2. DELITOS DE TENDENCIA.
En cambio los delitos de tendencia o con particulares elementos del ánimo son actitudes o expectativas del agente que acompañan su acción y que se manifiestan objetivamente de alguna manera o que, al menos, son incompatibles con la ausencia de ciertos datos objetivos: la alevosía sería incompatible con la víctima en plena capacidad de defensa, el aprovechamiento del hurto calamitoso sería inconcebible sin la calamidad, etc.[125]. Estos tipos fueron denominados por Mezger[126] como delitos de tendencia, y se caracterizan porque la voluntad del autor asume una modalidad particular (un ánimo o tendencia), que no se exterioriza en forma completa, de allí que también sean denominados de tendencia interna, pero ésta "no es trascendente" como en los delitos de intención.
Es necesario diferenciar estos elementos peculiares del ánimo de aquellos que configuran la motivación del sujeto, y ubicar correctamente cada uno de ellos en la tipicidad o en la culpabilidad según corresponda, para evitar con la primera opción (ubicarlos siempre en el tipo) el desvío hacia un derecho penal de autor o "derecho penal de ánimo", donde se tipifican conductas en base a determinadas inclinaciones o direcciones de la voluntad del individuo, disminuyendo así factores objetivos como la conflictividad y la lesividad de la conducta (C.N., 19), y poniendo en riesgo la seguridad jurídica.
Por demás útil es la nota característica que señalan Eser y Burkhardt[127], refiriendo que son estados intencionales que considerados formalmente sólo se diferencian del dolo porque no tienen ninguna correspondencia en el tipo objetivo, aunque en realidad no apuntan sólo al conocimiento del tipo objetivo sino que “impulsan” o “mueven” la voluntad para actuar u omitir.
Las referencias a los motivos dentro del tipo responde a una verdadera concepción ontológica de la acción humana, propia de la naturaleza del ser. Por lo tanto, desde una visión antropológica y psicológica, debe afirmarse que el ánimo siempre se encuentra junto a la finalidad del autor, guiada por imágenes y representaciones y movida por la voluntad y la consciencia, pues no existe conducta humana que no responda a un motivo extra-finalidad[128]. Ante un suceso en particular podrían surgir interrogantes tales como ¿qué movió a Juan a matar a Pedro más allá de querer acabar con su vida? o ¿qué motivos habrán impulsado a José a robar más allá de querer apoderarse ilegítimamente de esos bienes ajenos?, y ello es natural y comprensible pues siempre existe una motivación interna peculiar ante cada acto humano que excede la acotada realidad de esa mera conducta, sea típica o no[129], sólo que en la mayor parte de los casos al legislador no le interesa, no da prioridad, al por qué Fulano hizo esto o para qué Mengano hizo lo otro, sino que considera suficiente para el desvalor jurídico penal la realización del hecho habiéndolo querido.
En la legislación nacional, estos elementos del ánimo incluidos en el tipo, por lo general, no son utilizados para ampliar el ejercicio del poder punitivo, sino para limitarlo[130].
En los casos agravados por la presencia de una peculiar posición del ánimo, objetivamente (recuérdese que tales tendencias son, al menos, incompatibles con la presencia de ciertos datos objetivos) se requiere el "aprovechamiento" de la situación para que proceda el mayor grado de injusto, por lo que se limita así la agravante en función de esa particular tendencia o ánimo del autor. En el abigeato (C.P. 163 inc. 1°), en el hurto calamitoso (C.P. 163 inc. 2°) o en la alevosía (C.P. 80 inc. 2°) la ley no se conforma con agravar el injusto (a) por la sola desprotección del bien jurídico o por la sola indefensión del titular del bien (b) con el correspondiente conocimiento por parte del agente de esa situación, sino que se exige además (c) el "aprovechamiento" de esa desprotección o de esa indefensión. Entonces, debe darse ese particular ánimo en el autor, verificable con datos objetivos, porque en caso contrario cualquier hurto en situación de desastre o conmoción sin la tendencia interna de “aprovecharse” de ello o cualquier homicidio de un indefenso también sin ese ánimo, serían calificados como agravados y, por lo tanto, mucho más amplios y extensivos de penalidad. Se demuestra así que con tal requerimiento subjetivo "extra" se restringe y limita el ámbito de lo prohibido a los casos en que se verifica tal ánimo o tendencia en el autor, de no presentarse se estaría ante la figura dolosa básica.
Lo mismo sucede con la “habitualidad” (C.P., 175 bis, 208 inc. 1º, 277 inc. 2º ap. “c”), donde, para algunos, no es necesaria la repetición, pues el ánimo de realizar ciertas conductas como hábito puede configurarse con un solo acto si las circunstancias que lo rodean así lo demuestran, por ejemplo quien otorga un solo préstamo usurario pero bajo el montaje de una organización dedicada a esas operaciones ya cae en el tipo agravado del último párrafo del art. 175 bis C.P.[131].

11. c. IMPRUDENTES.
En los tipos imprudentes las acciones se individualizan porque el resultado se produce por una falta de cuidado en la programación final del agente. En nuestra legislación se sigue el sistema de “número cerrado” para tipificar conductas culposas o imprudentes, las que se castigan sólo si están específicamente descriptas en la parte especial (C.P. 84, 94, 189), por oposición al régimen abierto o crimen culpae que determina en la parte general un concepto de culpa aplicable a cualquiera de los tipos que describen conductas dolosas en la parte especial.
Las modalidad legislativa usual del tipo imprudente obedece a la siguiente estructura: “será reprimido con... el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare...” (tal la redacción del art. 84 del C.P.).
El delito imprudente puede darse por acción o por omisión. Las reglas de imputación objetiva no difieren esencialmente de las correspondientes al delito doloso.
Si bien el tipo imprudente presenta un aspecto interno y otro externo como el tipo doloso, existe coincidencia en que al tratar estos delitos no es adecuado proceder clasificando las circunstancias del hecho en un supuesto típico objetivo y otro subjetivo, ya que la voluntad de realización del autor culposo no se dirige al resultado jurídico-penalmente relevante, de manera que la importancia jurídica de su voluntad no surge directamente de lo querido, sino de una comparación con respecto al comportamiento debido[132].
Los elementos del tipo objetivo son (1) la infracción al deber objetivo de cuidado (imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes), (2) el resultado (muerte, lesiones, etc.), (3) el nexo de antijuridicidad entre la infracción al deber de cuidado y el resultado (éste debe producirse “por” el actuar negligente, imprudente, etc.) y (4) la imputación objetiva (nexo causal).
Como se indicara al estructurar el concepto final de acción, el factor relevante del tipo imprudente está dado por la “falla en la selección de medios para arribar a la finalidad propuesta”, es decir, por la infracción al deber de cuidado.
La ley penal no prohibe la conducta imprudente por su finalidad, sino porque la forma en que se obtiene viola un deber de cuidado, de ahí la falla en la selección de medios y su formalización como un tipo abierto, por ello es necesario determinar la finalidad de la conducta en cada caso para establecer cuál era el deber de cuidado exigido, indispensable para cerrar el tipo objetivo. No hay un deber de cuidado general, sino que a cada acción corresponde un específico deber de cuidado.
La infracción al deber de cuidado es un componente normativo del tipo objetivo.
El tipo imprudente no puede explicarse desde el resultado, sino sólo desde el defecto o falla en el deber de cuidado al programar la causalidad dentro de la finalidad, por eso es que el resultado no constituye más que un límite a la prohibición que se encuentra dentro del tipo objetivo.
La imprudencia puede darse con “culpa consciente”: hay representación del resultado en base a la consciencia por la creación del peligro generado con la conducta, hay conocimiento efectivo de la situación de peligro[133]; o con “culpa inconsciente”: no hay representación del resultado porque no hay consciencia de la creación del peligro, No hay conocimiento de la situación de peligro.

11. d. DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO Y PRETERINTENCIONALES.
Las figuras preterintencionales no constituyen una estructura típica diferente a la de los tipos dolosos y culposos, sino una superposición de ambas[134].
Para legislar estos tipos se utilizan fórmulas o expresiones tales como “produjere” (81 inc. 1º “b”, 190 2º párrafo), “si el hecho fuere seguido de” (85 incs. 1º y 2º, 199 en relación al 198, 200 2º párrafo), “si a consecuencia de” (106 2º y 3º párrafo), “hubiere configurado” (119 2º párrafo), “resultare” o “resultaren” (119 4º “a”, 124, 142 inc. 3º, 142 bis 2º párrafo inc. 3º, 142 bis 3º y 4º párrafos, 144 ter “2”; 165, 170 2º párrafo, nº “3”, 3º y 4º párrafo, 191 incs. 3º y 4º, 196 2º párrafo, 203 en relación a los arts. 200, 201 y 202, 219 2º párrafo, 260 2ª parte), “si concurriere” (144 en relación al 143 y 142 “3”, 144 bis en relación al 142 “3”), “se causare” (166 inc. 1º, 189 2º párrafo, 190 3º párrafo, 1ª parte), “si ocasionare” (190 3º párrafo, 2ª parte), “si el hecho fuera causa de” (186 inc. 5º), “si del hecho deriva” (190 4º párrafo).
Tradicionalmente se ha discutido mucho acerca de la necesidad de distinguir a los delitos preterintencionales de los delitos cualificados por el resultado.
Se ha sostenido que en estos últimos se infligiría la pena por el mero resultado, sin considerar si éste se previó o pudo preverse; mientras que en los primeros se precisaría que el efecto de mayor entidad hubiere sido, por lo menos, posible de prever. Asimismo, respecto de los cualificados por el resultado se ha dicho que no son otra cosa que restos de la vieja responsabilidad objetiva, mientras que de los preterintencionales se destaca la exigencia de previsibilidad en orden al resultado provocado[135].
Por su parte, se ha dicho que las figuras preterintencionales no constituyen una estructura típica diferente a la de los tipos dolosos e imprudentes, sino que son una superposición de ambas[136], habiendo sido definidos como delitos compuestos de dolo e imprudencia[137]; tal caracterización, importa que se incluya esta modalidad en la presente clasificación, que atiende a la correspondencia entre el aspecto interno del sujeto activo y el aspecto objetivo del tipo penal.
Podría también incorporarse dentro de los tipos agravados, sin embargo el fundamento de su existencia es la producción de un resultado que excede la finalidad del autor (“praeter intentionem“ = más allá de la intención -pero más acá del caso fortuito[138]-).
Se ha definido a la preterintención como una alianza de dolo e imprudencia, en que el autor del acto doloso origina una consecuencia más grave que el agente pudo, al menos, prever[139]; por lo que se valora en función de esa discordancia y no por el mero acontecer más gravoso.
La misma conclusión cabe para los delitos cualificados por el resultado pues, si bien aparecen como agravados de un tipo básico, también fijan la atención (o desatención) en aquella conexión subjetivo-objetiva respecto al resultado, el cual, como veremos, puede tanto ser querido como no querido. Así, se ha entendido -en su primitiva acepción- que constituyen este tipo de infracciones aquellos supuestos en que se responde por la mera causa, casos en que la mayor penalidad se impone al autor por el simple hecho de haberse producido un resultado más grave, sin tener en cuenta el empleo subjetivo de la previsión ni de la previsibilidad[140]. Dichas circunstancias hacen que ambas formas típicas deban estudiarse en este apartado.
Si bien en estos tipos se formula una vinculación objetiva entre el acto y el resultado, configurada por la inmediatez que debe darse entre ambos momentos, la misma debe ser analizada en el caso concreto y puede no ocurrir (vgr. porque la persona herida fallezca tiempo después), sin embargo la exigencia de imprudencia (o negligencia) en el resultado ulterior al actuar doloso marca definitivamente la particularidad de estos tipos, o sea, un exceso objetivo en relación a la parte subjetiva del autor[141].
En estas fórmulas la acción está dirigida a un resultado, pero en el despliegue de ella se origina uno distinto, más grave, que el planeado. En respeto al principio de culpabilidad, el segundo tramo del suceso, no querido, se debe imputar al autor, al menos, a título de imprudencia; quedando absolutamente descartada toda posibilidad de admitir la atribución aludida del caso fortuito como resultado excedente del delito base.
A estos tipos incongruentes un sector importante de la doctrina alemana los define como delitos cualificados por el resultado en sentido material, o sea, aquellos supuestos de tipo básico doloso y consecuencia especial causada imprudentemente; es decir, hipótesis donde se verifica la combinación típica de dolo e imprudencia[142]. En nuestro ordenamiento positivo, encontramos como ejemplo de este supuesto el caso previsto por el artículo 81, inciso 1º, apartado “b” del Código Penal.
En oposición a ello, se ubica a los llamados delitos cualificados por el resultado en sentido formal, es decir, el grupo integrado por todos aquellos casos de delitos en los que, respecto a un tipo básico doloso o imprudente, se introduce una consecuencia especial más grave que cualifica el tipo en la prescripción de la pena, consecuencia respecto de la cual la ley exige además, como mínimo, una imprudencia previa.
Como puede advertirse, en este grupo se hallarían comprendidos aquellos casos de combinación dolo-imprudencia y/o imprudencia-imprudencia, pudiendo citarse como ejemplos contenidos en nuestra ley sustantiva, respecto del primer caso, el tipo previsto por el artículo 124 -en función del 119 y del 120-; mientras que respecto del segundo caso, pueden citarse los delitos previstos por los artículos 189 2º párrafo o 196 2º párrafo.
La diferencia que marca el límite divisorio entre el primer y el segundo grupo de tipicidades referidos está dada en que para el primero de ellos la ley exige la verificación de un delito base doloso con más un resultado imprudente; mientras que en el segundo grupo se ubican los casos en que la ley permite -indistintamente- la combinación de un delito base doloso o imprudente con más un resultado que, según el caso, también puede ser doloso o imprudente.
Estas circunstancias han motivado a que, tradicionalmente, gran parte de la doctrina considerase a estos tipos incongruentes como agravantes de un tipo básico.
No obstante, surge clara y manifiesta la diferencia entre ambas posibilidades de realización típica dado que, en los denominados preterintencionales el resultado producido es, de acaecer, una consecuencia necesaria y progresivamente natural de la acción desplegada por el agente; ello, porque siempre estaremos frente a un único hecho o supuesto fáctico en el que a la acción emprendida por el sujeto le sucede un resultado que va más allá de su plan criminal (ej., la muerte causada por un golpe con el que sólo se pretendió provocar una lesión).
Como puede advertirse, en este caso, siempre se verificará un solo hecho que transgrede más de una norma penal, por lo que, resulta evidente, estamos frente a un caso al que deben aplicarse las reglas del concurso ideal (CP. 54), regla de la cual esta técnica legislativa es sólo una excepción.
Así, en este supuesto, sólo podrá verificarse la combinación típica dolo-imprudencia.
A diferencia de ello, en el caso de los llamados delitos cualificados por el resultado la situación típica se estructura de manera diferente, ya que el resultado que cualifica o cuantifica al delito base, de acontecer, no es una consecuencia natural y progresiva de la acción llevada a cabo por el sujeto, sino que se trata, en realidad, de dos hechos o acciones diferentes e independientes entre sí que, a su vez, transgreden mas de una norma penal, a las que el legislador ha criminalizado de manera específica, constituyendo hipótesis a las cuales correspondería analizar bajo el prisma de las reglas del concurso real (CP., 55), de las cuales esta modalidad normativa resulta ser otra excepción (aunque puedan darse casos de concurso ideal).
En estos supuestos, se admiten todas las posibles formas de combinación de tipicidades, esto es, dolo-dolo; dolo-imprudencia e imprudencia-imprudencia.
El concepto de delitos cualificados por el resultado debe abarcar aquellos tipos complejos que contemplen la punición de un delito base (sea doloso o imprudente) con más una cuantificación o cualificación de la pena en caso de ocurrir una consecuencia más grave (sea ésta dolosa o imprudente), en tanto la misma sea la realización del riesgo creado por la conducta base. Con ello se absorben todas las posibles formas de combinación subjetiva y se respeta plenamente el principio de culpabilidad.
Dado que dicho principio no es tan sólo una garantía para el acusado de un delito, sino para todo ciudadano, para hacer operar acabadamente ese límite debe verificarse ya en el nivel de la tipicidad[143], criterio que no resulta controvertido en la actualidad.
Entonces, reconociendo al principio de culpabilidad jerarquía constitucional e internacional (C.N., 18, 19 y 75 inc. 22º; DUDH., 11; PIDCP., 14 inc. 2º; CADH., 9)[144], debemos pugnar por abrogar cualquiera de las manifestaciones de la conocida teoría de la versari in re illicita, toda vez que las mismas no son más que derivaciones de la responsabilidad puramente objetiva o responsabilidad por el resultado. Este fundamento ha llevado a sostener que esta clase de delitos es incompatible con el principio de culpabilidad[145], dado que su utilización importa una franca violación a dicho principio por cuanto permite, por ejemplo, la imputación de resultados derivados de caso fortuito[146], circunstancia por la que gran parte de la doctrina contemporánea objeta su utilización[147].
Las posibilidades de combinación de tipicidades en las figuras contenidas en nuestro Código sustantivo pueden ser:
a) dolo-dolo (abuso sexual con acceso carnal seguido de muerte de la persona ofendida, previsto por el artículo 119 3º párrafo en función del artículo 124, ambos del C.P., o el homicidio con motivo u ocasión de un robo, 165).
b) dolo-imprudencia (el caso del delito previsto por el artículo 81 inc. 1º “b” del C.P.).
c) imprudencia-imprudencia (causación imprudente de accidentes seguida de lesiones o muerte, previsto por el artículo 196 2º párrafo del C.P.).
Por ello, entendiendo por delitos cualificados por el resultado a aquellas figuras complejas que contemplen las combinaciones de tipicidades señaladas, consideramos necesario pugnar por el respeto absoluto al constitucionalmente reconocido principio de culpabilidad, el cual se ve afectado notoriamente mediante la utilización de esta técnica legislativa, la que definitivamente debería intentar eliminarse[148], pudiendo acudir -en su reemplazo- a la aplicación de las reglas del concurso de delitos en la resolución de cada caso en particular; ello, no sólo porque la creación de estos tipos penales no es más que una excepción a dicha regla[149], sino también, y fundamentalmente, para impedir que quede librado al intérprete el debido respeto al principio de culpabilidad.
[1] Jakobs Günter, Derecho Penal Parte General, Marcial Pons, Madrid 1.997, p. 205.
[2] Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, Manual de Derecho Penal, Ediar, Bs. As. 2005, 363.
[3] Fernández Gonzalo, Bien jurídico y sistema del delito. Un ensayo de fundamentación dogmática, editorial B. de F., Montevideo 2004, p. 150.
[4] Zaffaroni Raúl Eugenio, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, Derecho Penal Parte General, 2º edición, Ediar, Bs. As. 2002, p. 398.
[5] “Si el legislador, por el motivo que sea, no logra expresarse con la suficiente precisión como para que el marco semántico de los conceptos que emplea sea claro, coloca al Poder Judicial, y también al Ejecutivo, en el lugar que, conforme a la división de poderes, le está reservado a él”, Hassemer Winfried, Crítica al derecho penal de hoy, Ad-Hoc, Bs. As. 1.998, p. 16 (quien formula un interesante panorama en cuanto a la corrección idiomática de las leyes y a la dialéctica que opera entre los tres poderes en un estado de derecho democrático). Así, ante la falta de exactitud en las fórmulas penales elaboradas por el legislador (tipo legal), entra al ruedo la pocas veces pacífica y unánime interpretación de los jueces, corriéndose el riesgo de forzar la letra de la ley y transformarla, solapadamente, en un tipo judicial (de autor), toda vez que serán los operadores los que definirán el contenido y alcance de la norma.

[6] “La legalidad no es, pues, un problema que en el nivel típico pueda agotar el legislador, sino que el derecho penal es el encargado de completarla y traducirla en términos de legalidad estricta, sea mediante una interpretación limitativa de los tipos penales o a través de la inconstitucionalidad de alguno de ellos”, Zaffaroni, D.P.P.G., p. 421.
[7] La especial importancia de una materia de prohibición descripta concretamente ha sido reconocida en la moderna ciencia del derecho penal desde Beling (1.906), mediante el requisito de la “tipicidad” de la conducta punible (Welzel Hans, D.P. Alemán, Ed. Jurídicas de Chile, Santiago 1.993, p. 58).
[8] Roxin Claus, D.P.P.G., Civitas, Madrid 1.997, p. 298/9.
[9] Welzel, D.P. Alemán, p. 55 y ss.
[10] Zaffaroni, Manual, 375.
[11] Muñoz Conde y García Arán, 285.
[12] Zaffaroni, Alagia y Slokar, D.P.P.G., 110/3.
[13] En el pensamiento ontológico de Welzel esta realidad resulta de la “naturaleza de las cosas”, donde no siempre el legislador puede prever todas las situaciones posibles de lesión a un bien jurídico (D.P. Alemán, p. 59).
[14] Welzel, D.P. Alemán, p. 58, quien resalta la necesidad de que el ordenamiento jurídico concrete sus disposiciones penales, circunscribiendo objetivamente la conducta que prohibe, esa materia de prohibición contiene el modelo a seguir y sólo gracias a ese "ejemplo de conducta negativa" pueden reconocer el ciudadano y el juez qué formas de conducta están prohibidas.
[15] Zaffaroni, Manual, p. 376.
[16] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 421/2.
[17] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 108 párrafo 12 y ss.; del mismo, Manual D.P., Ediar, Bs.As. 1.997, p. 377/8.
[18] Zaffaroni, D.P.P.G. p. 109.
[19] Zaffaroni, Manual, 377.
[20] Muñoz Conde y García Arán, 288.
[21] El derecho penal sólo debe reprimir aquellos comportamientos que realmente enturbien las condiciones de una pacífica coexistencia en libertad y que, de modo general, se adviertan como tales, es decir, impregnados de una dañosidad social que se expresa, según una muy reciente y acreditada terminología, en el ataque a bienes jurídicos especialmente significativos (Moccia Sergio, Política criminal y nuevo derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin, Bosch, Barcelona 1.997, p. 113).
[22] Creus, D.P.P.G., p. 217.
[23] Cualquier adición ( ya sea relacionada con el sujeto, con el lugar, con la víctima, con las intenciones, etc.) se justifica en tanto importe un mayor o menor grado de injusto en el comportamiento típico y una mayor o menor afectación de bienes jurídicos de terceros, y conlleve a su vez un mayor o menor monto de pena.
[24] Roxin, D.P.P.G., p. 338.
[25] Soler, D.P.A., tomo II, p. 201.
[26] Fontán Balestra, Tratado II, p. 55.
[27] Fontán Balestra, Tratado II, p. 56, quien en definitiva concluye que las "circunstancias" se convierten en "elementos" para el respectivo tipo calificado o atenuado, demostrando así que se trata de un asunto meramente terminológico y poco clarificador.
[28] Jiménez de Asúa (Tratado III, p. 910) refiere que los tipos de naturaleza calificada o agravada son tratados "con más rigor, puesto que el daño es más grande o la temibilidad del agente más alta".
[29] Jiménez de Asúa (Tratado III, p. 910) enseña que en los tipos privilegiados "el legislador ha usado más benignidad, por indicar menos daño o menos peligro por parte del agente"; en igual sentido Muñoz Conde – García Arán, p. 288 (“otras veces las circunstancias atenúan la pena”).
[30] Jakobs (D.P.P.G., p. 216) efectúa una aclaración, entiendo que también válida para la emoción violenta, en cuanto a que en el infanticidio el tipo de injusto equivale al del homicidio, en tanto el tipo de culpabilidad se complementa con los elementos atenuantes de la culpabilidad mencionados en la norma (para nosotros ocultar la deshonra).
[31] Roxin, D.P.P.G., 341. Jakobs (D.P.P.G., 216) también postula que “tal diferenciación carece de apoyatura legal y sacrifica la técnica legal de los tipos en aras de ideas prejurídicas poco claras acerca del tipo de delito, motivo por el cual ha de rechazarse”. Idem Jiménez de Asúa (Tratado III, p. 912/4), quien refuta la categoría propuesta y denominada por Marcelo Finzi, quien sigue a Impallomeni, como “título del delito” (distinguiéndolo de las "circunstancias del delito"), como por ej. los supuestos del art. 80 del C.P., pues cada uno sería una figura distinta, independiente y "en sí completa".
[32] De otra opinión Muñoz Conde y García Arán (D.P.P.G., 288/9), quienes sostienen la existencia de tipos autónomos [que formarían una estructura unitaria] a partir de consideraciones “técnico jurídicas”.
[33] Zaffaroni, D.P.P.G., 424.
[34] Zaffaroni, D.P.P.G., 424; Mezger, Tratado I, p. 102. El fundamento del deber de actuar surge exclusivamente del tipo.
[35] Novoa Monreal Eduardo, Fundamentos de los delitos de omisión, Depalma, Bs. As. 1.984, p. 65 y ss.; salvo excepciones por él admitidas, también Roxin, D.P.P.G., p. 256 y ss.; idem Jescheck Hans Heinrich, Tratado de derecho penal, tomo I, Bosch, Barcelona 1.981, p. 289. La base de la omisión es una “expectativa socialmente fundada”.
[36] Sancinetti Marcelo, Casos de derecho penal, Hammurabi, Bs. As. 1999, 165 y ss., quien informa sobre los tres distintos usos de la denominación “delito impropio de omisión”.
[37] Zaffaroni, Manual 456.
[38] Silvestroni, Teoría constitucional del delito, 235.
[39] Mir Puig, D.P.P.G., 204.
[40] Muñoz Conde Francisco - García Arán Mercedes, D.P.P.G., Tirant lo blanch, Valencia 1.998, p. 292.
[41] Soler, D.P.A., tomo II, p. 200.
[42] Bacigalupo, Manual, p. 220.
[43] Bacigalupo, Manual, p. 252.
[44] Soler, D.P.A., tomo II, p. 201.
[45] Mir Puig ubica el “delito de hábito” como una modalidad de los “delitos de pluralidad de actos”, asimilables a los que tratamos como acumulativos, indicando que se caracteriza por la necesidad de repetición de actos en una conexión objetiva tal que pueda hablarse de hábito, hasta entonces el delito no se consuma (D.P.P.G., p. 204). En igual sentido Soler, D.P.A., tomo II, p. 201, y Creus Carlos, D.P.P.G., Astrea, Bs. As. 1.992, p. 191; en contra Nuñez, citado por Soler.
[46] En otro sentido Mezger, Tratado I, p. 152.
[47] Jiménez de Asúa (Tratado III, p. 916) observa que “en este sentido entendemos por tipo casuístico alternativo aquel en que las hipótesis enunciadas se prevén una u otra y son, en cuanto a su valor, totalmente equivalentes”.
[48] Creus, D.P.P.G., p. 190; Jiménez de Asúa, Tratado III, p. 919.
[49] Ver numerosos ejemplos (si no todos) en Jiménez de Asúa (Tratado III, p. 917/8).
[50] Roxin, D.P.P.G. p. 337.
[51] Bustos Ramírez Juan - Hormazábal Malarée Hernán, Lecciones de D.P., Trotta, Madrid 1.999, tomo II, p. 42.
[52] Fontán Balestra Carlos, Tratado de derecho penal, Abeledo Perrot, Bs. As. 1.980, tomo I, p. 481.
[53] Fontán Balestra , Tratado I, p. 482.
[54] Soler, D.P.A., tomo II, p. 191, destaca que el carácter de instantáneo no se lo da a un delito los efectos que él causa, sino la naturaleza de la acción a la que la ley acuerda el atributo de “consumatoria”. En igual sentido se expide Fontán Balestra (Tratado I, p. 481), afirmando que "la forma o el modo de ejecución del delito tiene poco significado para esta distinción, ya que la prolongación en el tiempo del proceso ejecutivo no es lo que importa, sino el tiempo de la consumación". También Nuñez (Tratado I, p. 254).
[55] Roxin, D.P.P.G. p. 329, quien como ejemplo ofrece una sentencia del Tribunal Supremo que consideró como delito permanente el art. 315 C en un caso en el cual el resultado típico de peligro se repetía constantemente por el manejo de un vehículo en estado de incapacidad para conducir.
[56] Ver Nuñez, Tratado I, p. 252 y ss., donde se refieren citas jurisprudenciales de interés.
[57] Fierro Guillermo, Código Penal y normas complementarias, análisis doctrinal y jurisprudencial, tomo I, dirigido por David Baigún y Eugenio Zaffaroni, Hammurabi, Bs. As. 1.997, p. 37/82.
[58] Mir Puig, D.P.P.G. p. 202.

[59] Fontán Balestra, Tratado I, p. 484.
[60] Muñoz Conde – García Arán, p. 289.
[61] Bustos Ramírez - Homazábal Malarée, Lecciones II, p. 40, incluyen en esta clasificación al sujeto pasivo, quien también sería innominado y respondería a la voz “otro”. Sin embargo tal asimilación es errónea, en tanto hay tipos comunes donde el sujeto pasivo no puede ser cualquiera, como en ciertos delitos sexuales (menor de 13 años, C.P. 119) o de carácter defraudatorio (quien tuviere la cosa legítimamente, C.P. 173 inc. 5º o el deudor, C.P. 173 inc. 13º) o en la resistencia a la autoridad (funcionario público, C.P. 239).
[62] Bustos Ramírez - Hormazábal Malarée, Lecciones II, p. 41.

[63] Welzel, D.P. Alemán, p. 77.
[64] No es controvertida esta clasificación y existe unanimidad respecto a esta consecuencia (Welzel, D.P. Alemán, p. 128/9, Bustos Ramírez - Hormazábal Malarée, Lecciones II, p. 40/2).
[65] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 399.
[66] Muñoz Conde - García Arán, D.P.P.G., p. 290.
[67] Silva Sánchez Jesús María desarrolla correctamente el principio de protección exclusiva de bienes jurídicos y la finalidad garantística de los mismos (Aproximación al derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona 1.992, p. 267 y ss.). También Moccia Sergio en Política criminal y nuevo derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin, Bosch, Barcelona 1.997, p. 113 y ss.
[68] Fernández Gonzalo, Bien jurídico y sistema del delito. Un ensayo de fundamentación dogmática, editorial B. de F., Montevideo 2004, p. 150.
[69] Muñoz Conde - García Arán, D.P.P.G., p. 293.
[70] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 435.
[71] Zaffaroni, Manual, p. 396.
[72] Von Liszt Franz, Tratado de derecho penal, tomo II, Reus, Madrid 1.919, p. 300.
[73] Roxin, D.P.P.G., p. 328.
[74] Mezger, Tratado I, p. 149.
[75] Mezger, Tratado I, p. 127.
[76] Bacigalupo, Manual, p. 85.
[77] Para un estudio de la división entre delitos formales y materiales debe acudirse al exhaustivo desarrollo expuesto por Luis Jiménez de Asúa en su Tratado de derecho penal, tomo III, Losada, Bs. As., 1951, 380 a 391, quien reseña la posición de autores italianos, franceses, alemanes y argentinos, concluyendo que “la distinción entre delitos materiales y formales comienza siendo equívoca incluso en su terminología, por lo que es preferible la usada en Alemania y por algunos modernos penalistas italianos: delitos de simple actividad y delitos de resultado. Aunque la controversia respecto a si todo delito tiene un resultado depende de los límites que demos a esa palabra, como observa con razón Eberhard Schmidt y repite Mezger, la manera como se planteó antes este problema y las exageraciones a que dio lugar, nos fuerzan a desterrar no sólo el término, sino el viejo contenido de los delitos formales”.
[78] Soler (D.P.A., T.EA., 11º reimpresión, Bs. As. 2000, 195) concluye “esta distinción, aunque no se superpone totalmente, está próxima a la que separa los delitos en delitos de lesión y de peligro”. De otra opinión Nuñez (Tratado de derecho penal, tomo I, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs.As. 1959, 247 y ss.), quien no contempla la posibilidad de asimilar ambas clasificaciones.

[79] Roxin entiende que en los delitos de actividad coincide la tentativa acabada con la consumación (op. cit. p. 329), sin embargo más que una coincidencia se trata de que en los delitos de actividad el desarrollo de todos los actos necesarios para realizar el tipo [tentativa acabada] importa en sí mismo la consumación, pues la realización de la actividad exigida por el tipo, que conlleva el resultado, es todo lo que aquel requiere para afirmar que una conducta es típica.
[80] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 468.
[81] Ver Nino Carlos Santiago, Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, Astrea, Bs. As., 1.980, pp. 304/47.
[82] Moccia Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales, en Política criminal y nuevo derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1.997, p. 115.

[83] Mezger, Tratado I, p. 127. Es necesario no confundir potencialidad como posibilidad con la tan debatida división carrariana entre daño efectivo y daño potencial (Soler II, p. 196, Nuñez I, p. 247 y ss., Jiménez de Asúa III, p. 384 y ss.).
[84] Tomo algunas palabras de Enrique Gimbernat Ordeig (Ensayos penales, Tecnos, Madrid 1999, 190/1), quien sin embargo valora como "pronóstico ex ante" la producción del resultado riesgo (idem en Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Madrid 1990), igualmente Roxin, D.P.P.G., 404, postulando una "prognosis objetivo posterior" (igual Von Liszt) análisis que entiendo no corresponde hasta culminada la acción, toda vez que si se estima el peligro con anterioridad se crea una presunción propia de los delitos de peligro abstracto sin necesidad posterior de establecer si realmente hubo o no peligro. Por ello la valoración sólo puede ser posterior a la conducta, momento en el cual, en función del principio de lesividad, podrá verificarse ciertamente el peligro corrido por el bien jurídico. En este sentido Mezger (Tratado I, p. 128) expresaba que "se puede juzgar con exactitud acerca de la existencia de un verdadero peligro sólo ex post, juzgarlo ex ante es, más bien, imaginarse un peligro"; también Zaffaroni (D.P.P.G., 450) quien afirma que las teorías de la imputación objetiva conciben ex ante el riesgo o el peligro, con lo cual siempre remiten al futuro, con el compromiso que ello importa para el principio de lesividad.
[85] Roxin, D.P.P.G., p. 404.
[86] Mezger, Tratado I, p. 128.
[87] Gimbernat Ordeig, Ensayos penales, p. 194.
[88] Infra V.b) al tratar los delitos de mera actividad.
[89] Roxin, D.P.P.G. p. 404/5; tomando la misma jurisprudencia, Stuensee Eberhard, Problemas capitales del derecho penal moderno, libro homenaje a Hans Welzel, Hammurabi, Bs. As. 1.998, p. 89.
[90] Alcácer Guirao Rafael, "Enjuiciamiento del peligro, tentativa y delitos de peligro", en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, Ad-Hoc, Bs. As., año 5, nro. 9-A, pp. 432/39.
[91] Struensee Eberhard, "Acerca de la legitimación de la imputación objetiva como categoría complementaria del tipo objetivo", en "El derecho penal hoy", libro homenaje al profesor David Baigún, Buenos Aires, 1.995, p. 268.
[92] Ragués I Vallès Ramon, El dolo y su prueba en el proceso penal, Bosch, Barcelona 1.999, p. 509/11, quien agrega que cuando la aptitud necesaria para producir un resultado no se niega concurre dolo respecto a la producción del mismo, estableciendo así criterios normativos de distinción para cada juicio de tipicidad. También Struensee Eberhard trata el dolo en los tipos de peligro en Problemas capitales del derecho penal moderno, p. 99.
[93] En este sentido se manifiesta Roxin (D.P.P.G., p. 407 y ss.), sintetizando los delitos de peligro abstracto en “tipos de imprudencia sin consecuencias”, sigue así algunas referencias de Horn (también citado por Bacigalupo, D.P.P.G., Hammurabi, Bs. As. 1.999, p. 236), sin embargo esa idea, por el momento, y por sus extensos fundamentos y copiosas derivaciones, debe destinarse a otro trabajo, sirviendo aquí tan solo para generar el debate y la posibilidad de “corrección” de acuñadas posturas.
[94] Mezger, Tratado I, p. 128.
[95] Muchas veces se crean bienes jurídicos generales que justifican la punición por peligro abstracto (seguridad colectiva, paz común, etc.), encubriendo con ello otros designios como por ejemplo el objetivo de irrestricta obediencia al estado, cuyo síntoma en el individuo sería la comisión de aquellos delitos, que allanarían el camino para castigarlos como “desobedientes”.
[96] Ya a principios del siglo XX Karl Binding consideraba a estos delitos como puras desobediencias y pensaba que “mediante la presunción, un gran número de hechos no delictivos terminaría incluso en el ámbito de lo delictivo”, citado por Bacigalupo, D.P.P.G., p. 231/7.
[97] Ragués I Vallès, loc. cit.
[98] Soler, D.P.A., tomo II, p. 197.
[99] Roxin, D.P.P.G., p. 407.
[100] Se vulnera así el principio de lesividad o no afectación relevante de bienes jurídicos (tipicidad conglobante), Roxin advierte también una situación de colisión con el principio de culpabilidad, postura que aparece compartida según lo expuesto al concluir el punto VI. b. 1., ya que en el ámbito de la tipicidad este principio exige la realización de la conducta con dolo o imprudencia, resultando difícil en algunos casos de delitos de peligro abstracto comprobar esa relación subjetiva del autor con su acción, dándose razón con ello al autor citado (D.P.P.G., p. 407).
[101] Aguirre Obarrio Eduardo, "De paseo con el peligro", en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, Ad-Hoc, Bs. As., año II, número 3, p. 74, aclara que "la doctrina, en cuanto a estas situaciones, habla de peligro de peligro, lo que se comprende, pero es una designación impropia, porque el peligro es el mismo, contemplado con anterioridad".
[102] Zaffaroni, D.P.P.G. p. 469.
[103] Silva Sánchez Jesús María, Consideraciones sobre la teoría del delito, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires 1.998, p. 14; también García Cavero Percy, Tendencias modernas en la dogmática jurídico penal alemana, en revista ¿Más derecho?, ed. Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires 2000, año 1, nro. 1, p. 81.
[104] D.P.P.G. p. 521.
[105] Jescheck Hans Heinrich – Weigend Thomas, Tratado de derecho penal, 5º edición, traducido por Miguel Olmedo Cardenete, ed. Comares, Granada 2002, p. 644.
[106] Tal postura resulta propia de un derecho penal mínimo, sin dejar de habilitar para la solución de los acontecimientos imprudentes otras vías de solución diferente del poder punitivo, la discusión de dicho aspecto debe reservarse para otra oportunidad.
[107] Zaffaroni Raúl Eugenio, Tratado de derecho penal. Parte general, tomo III, ed. Ediar, Buenos Aires 1999, pp. 309 y ss.
[108] Welzel Hans, Derecho penal alemán, 11º edición, 4º edición castellana, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1993, p.
[109] Zaffaroni, Alagia y Slokar, D.P.P.G., 519.
[110] Zaffaroni, Alagia y Slokar, D.P.P.G., 519.
[111] Zaffaroni, Alagia y Slokar, D.P.P.G., 521.
[112] Manual, 103.
[113] Righi, la imputación subjetiva, 32/3; Bacigalupo, Manual, p. 107; ZAS, p. 522.
[114] Righi, la imputación subjetiva 31/2.
[115] Righi, la imputación subjetiva 33/4.
[116] Righi, la imputación subjetiva 35.
[117] Zaffaroni, Alagia y Slokar, D.P.P.G., 529.
[118] Gimbernat Ordeig Enrique, “Acerca del dolo eventual”, en Nuevo Pensamiento Penal, año 1, nro. 1, enero-abril 1972, ed. Astrea, 373/5.
[119] Mir Puig Santiago, D.P.P.G., Barcelona 1.998, p. 205, formula la distinción según la “congruencia” (delitos dolosos) o “incongruencia” que exista entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo, la segunda puede darse por “exceso subjetivo” (elementos subjetivos distintos del dolo o formas de imperfecta ejecución -tentativa-) o por “exceso objetivo” (delitos culposos, preterintencionales y calificados por el resultado).
[120] Bacigalupo Enrique, Manual de derecho penal, Temis, Bogotá 1.998, p. 87.
[121] Eser Albin - Burkhardt Björn, Derecho penal, cuestiones fundamentales de la teoría del delito sobre la base de casos de sentencias, Colex, Madrid 1.995, p. 172, afirman que “en una primera aproximación sólo se puede decir que no todos estos elementos son elementos subjetivos del ilícito, sino que más bien se trata, en parte, de especiales elementos de la culpabilidad y que la ordenación de éstos a uno u otro puede resultar extremadamente difícil“.
[122] Mezger Edmund, Tratado de derecho penal, Editorial Bibliográfica Argentina, Bs. As. 1.958, tomo I, p. 136 y ss.
[123] Existe incongruencia por exceso subjetivo en la terminología de Mir Puig, D.P.P.G., p. 205.
[124] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 517 y ss.; del mismo, Manual, p. 421 y ss.


[125] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 519.
[126] Mezger, Tratado I, p. 136.
[127] Op. cit., p. 172.
[128] Podría utilizarse dicha denominación, ciertamente no hallada en ninguna obra consultada, por oposición a las llamadas ultra-intenciones.

[129] Aceptando que el concepto de acción para el saber penal es de carácter jurídico, sostiene con acierto Zaffaroni (D.P.P.G. p. 395) que la definición supuestamente ontológica de acción humana propuesta por el finalismo no era tal, pues si bien es cierto que no hay acción que no sea final, es indudable que no hay acciones sin motivaciones, y sin embargo el finalismo abstrajo las motivaciones para tomarlas recién en cuenta en la culpabilidad, y esa no era ninguna cuestión óntica ni ontológica, sino una consecuencia que impuso la distinción sistemática entre injusto y culpabilidad.
[130] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 519.
[131] Zaffaroni, Manual, p. 425. Exige la repetición de hechos homogéneos para satisfacer la habitualidad Soler Sebastián, D.P.A., T.E.A., 11º reimpresión, Bs. As. 2.000, p. 201, quien cita la postura contraria de Nuñez.
[132] Stratenwerth Günter, D.P.P.G. El hecho punible, Fabián Di Plácido editor, Bs. As. 1.999, p. 321.
[133] Zaffaroni, Manual, 436.

[134] Zaffaroni, D.P.P.G. p. 424.
[135] JIMENEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de derecho penal, tomo VI, Losada, 1962, § 1678, 19/20.
[136] ZAFFARONI, ALAGIA Y SLOKAR, 445.
[137] RIGHI, Esteban, La imputación subjetiva, Ad-Hoc, Bs. As., 2002, p. 79.
[138] JIMENEZ DE ASÚA, Luis, ob. cit., T. III, § 1156, p. 687.
[139] JIMENEZ DE ASÚA, Luis, ob. cit., T. VI, § 1684, p. 35.
[140] JIMENEZ DE ASÚA, Luis, ob. cit., T. VI, § 1679, p. 22.
[141] Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, PPU, Barcelona, 1998, p. 206, tratándose así de un tipo incongruente.
[142] HIRSCH, Hans Joachim, Derecho Penal. Obras Completas, T. II, Rubinzal – Culzoni Editores, 1999, p. 288.
[143] PEREZ BARBERÁ, Gabriel, Principio de culpabilidad, imputación objetiva y delitos cualificados por el resultado, ya cit., p. 226. De otra opinión, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, España, 1ª reimpresión de 1990, p. 107 y 109.
[144] AGUINAGA, Juan Carlos, Culpabilidad, 1ª reimpresión, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 20/1.
[145] RIGHI, Esteban, ob. cit., p. 81.
[146] Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Temis, 3ª reimpresión, Bogotá, Colombia, 1996, p. 221.
[147] JESCHECK, Hans, Tratado de derecho penal. Parte general, 4ª ed., Comares, Granada, 1993, p. 519; ZAFFARONI, Eugenio – ALAGIA, Alejandro – SLOKAR, Alejandro, ob. cit., § 37, p. 565/6; RIGHI, Esteban – FERNANDEZ, Alberto, Derecho Penal. La ley. El delito y la pena, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1996, 284.
[148] A favor de la derogación de éstas figuras complejas y la aplicación de las reglas del concurso de delitos, HORMAZÁBAL MALAREÉ, Hernán, Imputación objetiva y subjetiva en los delitos cualificados por el resultado, en ADPCP, 1989, ps. 1021 y ss.
[149] ZAFFARONI, Eugenio - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, ob. cit., § 37, nº5, p. 539.

1 comentario:

Garv .. dijo...

gracis por la información, necesitaba ampliar mismconocimientos en cuanto a clasificaciones docrinarias y me ha ayuaddo mucho su artículo, tanto como su bibliografía... muchas gracias