martes, 27 de diciembre de 2016

SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA Y PENA DE INHABILITACIÓN

Suspensión del juicio a prueba y pena de inhabilitación:
¿Suprema Corte versus Corte Suprema (“Peña de De Vicente” vs. “Norverto”)?

Por Marcelo A. Riquert[1]

Sumario: I. La novedad: la Suprema Corte controvierte el plenario del Tribunal de Casación. II. Las razones de la Suprema Corte en “Peña de De Vicente” (¿volviendo a “Kosuta”?). III. La remisión a “Acosta” en causa “Norverto”: ¿qué dijo la Corte Suprema?. IV. Los fines de la pena de inhabilitación: ¿es necesaria la condena a prisión para lograrlos?. V. Conclusión.

I. La novedad: la Suprema Corte controvierte el plenario del Tribunal de Casación
El tema de los problemas interpretativos generados por el defectuoso texto que se incorporara al Código Penal para regular el instituto de la suspensión del juicio a prueba por Ley 24316[2] parece, a esta altura, francamente inagotable. También surge incomprensible que siendo la modificación de las reglas penales un verdadero “deporte” legislativo que se practica en forma incesante (solo el casi centenario digesto de 1921 ha sido modificado alrededor de mil veces), no se hubiera reformado en las más de dos décadas transcurridas el art. 76bis para dotarlo de mayor claridad y cesar de una vez por todas las discusiones. La única ocasión en que se introdujo una alteración directa se ciñó a incorporar un último párrafo excluyendo de la posibilidad de suspender el juicio a prueba a los delitos previstos en la Ley 22415 (Código Aduanero) y 24769 (Régimen Penal Tributario y Previsional)[3]. En este final caso, no fue otra cosa que una “actualización” debido a que el art. 10 de la Ley 24316 excluía a la ley 23771[4], que fue derogada y reemplazada justamente por la ley 24769 (también se excluye a la ley 23737, que consagra el régimen penal de los estupefacientes), atendiendo a sus “regímenes especiales” que no deben ser “alterados” por la consagración de la muchas veces (mal) llamada “probation”. Detalle que quedó desconsiderado con la actualización es que la ley reformista también derogaba el último resabio que quedaba del “puente de plata” que preveía la ley 23771 y, en consecuencia, nada permanecía que pudiera ser alterado. Pero ese es otro tema[5].
En cambio, el que ahora preocupa es el relativo a la procedencia de la suspensión cuando el delito conmine con pena de inhabilitación en el ámbito de la provincia de Buenos Aires. ¿Por qué preocupa “ahora”? ¿No era una discusión zanjada por plenario del Tribunal de Casación Penal? Si, lo era, pero el 7 de setiembre de 2016 la Suprema Corte de Justicia decidió revisar dicha doctrina, descalificándola o, diciéndolo de otro modo, reivindicando para sí la función nomofiláctica en materia penal.
En efecto, tres años atrás, el 9 de setiembre de 2013 el TCPBA en acuerdo plenario en causa N° 52274, caratulada “B., L.E. y O., A.R. s/Recurso de Queja (Art. 433 C.P.P.)” y su acumulada causa N° 52462, caratulada “C., L. y B., A.M. s/Recurso de Queja (art. 433 C.P.P.)”, como punto 3 de su parte resolutiva fijó como interpretación correcta que “La aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba, es procedente en los casos de los delitos que tienen prevista pena de inhabilitación ya sea principal, conjunta o alternativa”. Con este largamente demorado plenario parecía que los operadores judiciales de la provincia comenzarían un período de “seguridad jurídica” al fijarse posición por el más alto tribunal penal de la jurisdicción que, a todo evento, se alineaba con las directivas interpretativas que sentara sobre el instituto en particular la Corte Suprema de Justicia de la Nación en dos precedentes coetáneos: A.2186.XLI. “Recurso de hecho en Acosta, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, 1° párrafo ley 23737 –causa N° 28/05−” y N.326.XLI. “Recurso de hecho en Norverto, Jorge Braulio s/infracción artículo 302 del CP”, ambos del 23 de abril de 2008. Pero, hace pocos días, la SCJBA, por acuerdo ordinario 2078, en causa P. 125.430, caratulada “Altuve, Carlos Arturo –Fiscal−. Recurso Extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 65899 del Tribunal de Casación Penal, Sala VI” y “Peña de De Vicente, Claudia S. –particular damnificada−. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y de nulidad en causa n° 65899 del Tribunal de Casación Penal, Sala VI” (en adelante, “Peña de De Vicente”), nos dice lo contrario[6]. Veamos.
II. Las razones de la Suprema Corte en “Peña de De Vicente” (¿volviendo a “Kosuta”?)
En apretada síntesis, el primer votante, Dr. Soria, indica que habría dos agravios puntuales vinculados a los requisitos de procedencia de la suspensión del juicio a prueba: uno, relativo a la clase de delitos en que es posible y el otro atinente a la exigencia del consentimiento fiscal. Respecto del que ahora me interesa, es decir, el inicial, se advierte que la imputación es por el delito de homicidio culposo, que prevé pena conjunta privativa de libertad e inhabilitación[7]. Conforme el literal del art. 76bis en su penúltimo párrafo “Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación”. En consecuencia, dice en el considerando III.2.a., “…la finalidad del legislador de impedir el acceso al beneficio… para el imputado por un delito de homicidio culposo agravado… ha sido clara”. Luego, refuerza afirmando que conduce a la misma solución que el criterio literal el sentido histórico de la interpretación, para lo que recurre a segmentos pertinentes de la discusión parlamentaria. Por último, avanza sobre las razones que entiende evitan colisión con lo resuelto por la CSJN in re “Acosta”, diciendo que “No se trata … de sustraer al imputado de un derecho que la propia ley le reconoce” y enfatizando que cuando un delito prevé la pena de inhabilitación conjunta responde a una “situación compleja” porque el hecho “revela la incompetencia del imputado para el desempeño de una actividad, arte o profesión cuyo ejercicio depende de una licencia o habilitación del poder público”. Así, hay un “interés social complementario” y, por eso, la “sanción no se agota en los fines de prevención propios de la pena privativa de libertad” (consid. III.c.). Tras recordar las reglas para la rehabilitación, sostuvo que el legislador pudo contrarrestar aquél déficit de otro modo pero no lo hizo (por ejemplo, vía regla de conducta imponer el cese de la actividad hasta la superación de la impericia), sino que optó por la solución restrictiva.
Las tradicionales objeciones de afectación a los principios de igualdad y racionalidad por permitir esta interpretación que el instituto sea viable para casos más graves que los excluidos, las entiende impertinentes porque, insiste, “En los delitos imprudentes entran en consideración otras variables y la solución del conflicto no se corresponde únicamente con la pena de prisión. Sus situaciones no son parangonables a fin de concluir en la irracionalidad que se reprocha” (consid. III.g.).
Retoma la inaplicabilidad al caso concreto del precedente “Acosta” diciendo que la Corte zanjó la cuestión de fondo “vinculada a la inteligencia de los párrafos primero y cuarto del tantas veces mentado art. 76bis del Código Penal, con adscripción en cuanto a ello concierne a la denominada ‘tesis amplia’…”, mientras que en “Norverto” la remisión habría sido sobre el tema procesal vinculado al límite temporal pero “…No se expidió sobre el otro tópico relevante, dado que el delito de frustración maliciosa del pago de un pago de un cheque… tiene previsto, junto con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, la de inhabilitación especial de uno a cinco años”, por lo que concluye que “carece de las consecuencias que pretenden derivarse en punto a la viabilidad del instituto en delitos con pena de inhabilitación”. Postula como ratificatorio de tal comprensión que, luego, la Corte inadmitió en los términos del art. 280 del CPCyCN numerosos casos en que estaba comprometida la aplicación del instituto en delitos con pena conjunta de prisión e inhabilitación (consid. III.ii.).
El restante agravio, más allá de lo que sería la singularidad del caso, no genera ningún cambio sustancial en las reglas de aplicación del instituto ni, en realidad, controvierte en forma directa la doctrina fijada en el punto 4 de la parte resolutivo del mencionado plenario del TCPBA, que dice: “La anuencia del fiscal es, en principio, necesaria en todos los supuestos contemplados en la norma del artículo 76bis del Código Penal”. Entiendo que no hay efectiva contraposición porque ése “en principio” se vincula con la atribución judicial de controlar la motivación y razonabilidad de la opinión del Agente Fiscal y, tal como afirma el Dr. Soria, hay amplio consenso en torno que este deber/facultad de control “no autoriza al juez a sustituirla por la suya… omitir analizar y demostrar que la oposición en el caso hubiese sido irrazonable o infundada” (consid. III.3.b.). El voto complementario del Dr. Pettigiani insiste, básicamente, sobre el carácter vinculante de la opinión fiscal siguiendo su arraigada postura al respecto[8] (consid. 3.a.). No es otra cosa que lo que, luego, recepta el art. 404, 2° párrafo, del CPPBA (texto cf. Ley 14296).
III. La remisión a “Acosta” en causa “Norverto”: ¿qué dijo la Corte Suprema?
Con el respeto que su alta procedencia merece trataré de esquematizar brevemente la crítica del decisorio que, en una primera impresión, estaría retornándonos en la provincia a la doctrina plenaria que asumiera la entonces Cámara Nacional de Casación Penal (ahora, Cámara Federal de Casación Penal), in re “Kosuta, Teresa Ramona s/recurso de casación”, fallo del 17/8/99[9]. Ello, no sólo en el sentido de compartir su tesis restrictiva sino, sobre todo, de adscribir a una interpretación absolutamente minoritaria en la jurisprudencia[10] y la doctrina lo que, al igual que con aquél plenario, permite augurar una gran resistencia de los operadores y de la academia que, anticipo, pese al esfuerzo puesto de manifiesto en el voto del Dr. Soria, estimo resaltarán que la sentencia en comentario se aparta, al menos, del espíritu que guía lo fijado por la CSJN en los casos “Acosta” y, en particular, “Norverto”.
No paso por alto que, como cita el primer votante, se ha sostenido que en cuanto a sus alcances el fallo “Norverto” ha sido “sobreinterpretado” (o malinterpretado) y que el exceso consistiría, justamente, en derivar del escueto precedente que la suspensión del juicio a prueba es aplicable a los delitos amenazados con pena de inhabilitación conjunta con la de prisión o multa[11]. La desestimación de recursos posteriores en que el objeto era la denegatoria del instituto en caso de imputaciones de delito conminado con pena de inhabilitación bajo cánon del art. 280 del CPCyCN ratificaría el desacierto[12].
Sobre esto último, vale recordar que dicha norma prevé para la Corte la posibilidad de, según su sana discreción y por su sola invocación, rechazar el recurso extraordinario, ya sea por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. Antes y después, es más, si se quiere “durante” (porque en “Acosta”, la minoría constituida por los jueces Highton de Nolasco y Petracchi, consideraron inadmisible el recurso invocando el art. 280, CPCyCN), la Corte se negó a tratar “la exégesis acordada a una norma de derecho común” y cuando lo hizo, como en los dos casos del 23 de abril de 2008, fue “con ajuste a la doctrina según la cual la aplicación inadecuada de una norma de derecho común, que la desvirtúa y la vuelve inoperante, equivale a decidir en contra o con prescindencia de sus términos y constituye una causa definida de arbitrariedad” (“Acosta”, consid. 3° del voto mayoritario). No puede descartarse como una posible lectura la que se menciona en el párrafo que precede pero está lejos de ser la única admisible. Otra, en la que por encima del rigor técnico rescata la dimensión “política” hacia adentro del cimero tribunal, es que la Corte dijo lo que consideró necesario en “Acosta” y “Norverto” dando, de paso, por finalizada la abierta resistencia de hecho verificada en torno a la doctrina casatoria de “Kosuta” resolviendo lo contrario y, después, no se estimó necesario volver a abrir el “grifo” del citado art. 280[13].
Si la Corte hubiera o, a futuro, debiera intervenir para corregir toda interpretación contraria a su propio criterio sobre la suspensión del juicio a prueba, el universo de casos resueltos bajo vigencia o inspiración del plenario “Kosuta” terminaría “ordinarizando” una suerte cuarta instancia en contradicción con su propio rol o función. Desde esta perspectiva, la Corte cerró la discusión entre la tesis “amplia” y la “restrictiva” diciendo que esta última no es una interpretación coherente “con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerda al ser humano frente al poder estatal” (consid. 6°) y, de allí en adelante, los tribunales inferiores tienen claro cuáles son los lineamientos o el prisma bajo el que deben solucionar los problemas hermenéuticos que ofrece el instituto.
Al contrario, el otro punto nuclear para entender que no media apartamiento del criterio de la CSJN es, conforme el voto del Dr. Soria, que “Norverto” remite a “Acosta” y que este último sólo se refiere a la inteligencia con que deben articularse los párrafos primero y cuarto del art. 76bis, por lo que nada puede sacarse de la remisión para el tema de la restricción del instituto cuando el delito conmina con inhabilitación. En la misma línea, Yapur resalta que siendo que el máximo tribunal alerta que ingresa por vía de arbitrariedad lo único que puede extraerse es que la interpretación que analizó –tesis restrictiva del punto resolutivo 1° de “Kosuta”− debe descartarse por arbitraria[14].
Es cierto que “Norverto” remite “en lo pertinente” a “Acosta” y este último no dice nada en forma expresa con relación al actual penúltimo párrafo del art. 76bis del CP. Así, pareciera que es posible volver a “Kosuta” sin reproche de ignorar “Acosta” que, de este modo, como dice Yapur, únicamente aportaría que no debe aplicarse automáticamente el plenario casatorio –lo que constituye arbitrariedad− y debe ingresarse a considerar las circunstancias de cada caso y atender los distintos planteos de cada parte[15]. Es una lectura posible pero, nuevamente, hay una forma alternativa de dimensionar que aquello “pertinente” de Acosta sin olvidar el propio implícito que portó “Norverto” en función del delito que se imputaba. Por eso, me parece acertada la interpretación –adjetivada de “extravagante” por Yapur[16]− que, entre otros, asumió la Sala IV de la CNCP (voto del juez Hornos, con adhesión de los jueces González Palazzo y Diez Ojeda) al recibir el reenvío del caso: “…(el art. 76bis del CP) no contempla como obstáculo a la procedencia de la suspensión del juicio a prueba que el delito de que se trate tenga prevista pena de inhabilitación, a menos que lo sea en modalidad absoluta”[17].
Poco más de un año antes, en voto en la causa “Mole”[18], donde tanto el Agente Fiscal como el Defensor Oficial intervinientes habían recurrido la resolución del Juez Correccional que −siguiendo el criterio de tres de la Salas del TCPBA (antes, naturalmente, del plenario referido al inicio)− había rechazado el acuerdo de suspensión del juicio a prueba porque el delito imputado, lesiones culposas agravadas (art. 94, 2° párrafo, CP), conminaba con pena conjunta de inhabilitación, postulé su admisión y consecuente revocación de la resolución apelada resaltando que, precisamente, en “Acosta” la CSJN había resuelto en sentido contrario al criterio de la Casación, fijando en consecuencia como correcta la lectura que extiende la base de casos abarcados y habilita la procedencia del instituto en supuestos de delitos conminados con pena en abstracto superiores a tres años. Además, puntualicé, se trataba de un hecho en que la imputación era por tenencia ilegítima simple de estupefacientes (art. 14, 1º párrafo de la ley 23737), con lo que también se pronunció por un sentido amplio en un tema arduamente discutido que no había sido parte del plenario casatorio Nº 5, “Kosuta”.
Me parece importante no perder de vista esto en cuanto se trata de la misma situación que reproduce el mismo día “Norverto”. Ambos precedentes se encuentran “hermanados” en lo que parece soslayado en la tesis contraria como si fuera mera casualidad. Se trata de pensar que del universo de causas que pretendieron durante más de una década que la Corte les prestara atención y a lo que se negó sistemáticamente –antes y después− por vía del art. 280 del CPCyCN, “milagrosamente” en las dos que ingresó se trataba de imputaciones de delitos excluidos, circunstancia que no se tuvo en cuenta y, entonces, se decidió sentar doctrina sobre la arbitrariedad respecto de supuestos típicos que debían ser rechazados al ser inaplicable el instituto por el régimen penal especial al que pertenecían (“Acosta”, conforme el art. 10 de la Ley 24316) o por el tipo de pena que contemplaban (“Norverto”, por el art. 302 CP). Es decir que se devolvían para que se resolviera conforme a la doctrina de la Corte que, en el caso, no se aplicaría porque el problema estaría en que respecto del delito concreto el instituto era improcedente. El criterio de selección de la Corte fue absolutamente aleatorio, el total capricho de un bolillero conforme al que dio la casualidad o medió tal mala suerte que justo tocó, como si fuera una inevitable fatalidad, que los legajos en que se expediría fueran esos y no otros. En todo caso, me parece que lo fuera de lo normal, del sentido común o raro, es decir, “extravagante” conforme su sentido gramatical, sería esto.
En cambio, parece mucho más lógico entender que en los parcos precedentes hay una directiva explícita que está acompañada de otras implícitas, que hay un sub texto o entrelineado vinculado a la consideración integral del caso. Por eso, en “Mole” señalé que si bien la restricción respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación no fue abordada en forma directa en “Acosta”, la lectura de los considerandos 6º y 7º ya traslucía que la línea de interpretación que allí se sostiene sólo resultaba consistente con lo que se viene afirmando por la tesis amplia en este punto. Lo que la Corte fija como premisa es que las imperfecciones técnicas deben “por los jueces …ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos 310:937; 312:1484)” y, además, vuelvo a transcribir, que “…la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal” (consid. 6°). Lo que la Corte concluye es que tesis restrictiva constituye “…una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante”  (consid. 7°)[19].
Desde esta perspectiva, la remisión en “lo pertinente” es a la indicación precisa de bajo el prisma de qué principios ha de formularse la interpretación del texto del art. 76bis del CP[20]. Y no se trata de prescindir del método literal o el histórico –que son los que se privilegian en los votos de los ministros Soria y Pettigiani en la decisión de la SCJBA−, sino de hacerse cargo de que estamos ante el sincrético producto de una labor parlamentaria de palmaria técnica defectuosa[21]. Sin ir más lejos, siendo que el supuesto de hecho considerado era un homicidio culposo y, por lo tanto, la pena de inhabilitación es conjunta, no puede soslayarse que el canon literal ofrece como singularidad que el legislador en el quinto párrafo del art. 76 bis, al referirse a la pena de multa, expresamente aclara el carácter de conjunta o alternativa, mientras que en el penúltimo párrafo con relación a la inhabilitación no lo hace y, si no lo hace, tratándose del mismo productor de la norma, debiera razonarse que no consideró necesario incluir la distinción y, por lo tanto, se trata sólo de la pena de inhabilitación única o exclusiva[22].
La Ley 24316 ha sido objeto de unánime crítica por la notoria cantidad de contradicciones en su texto, resultado de la fusión de numerosos proyectos entonces en danza, por lo que las usualmente afirmadas previsión y racionalidad del legislador, en concreto, no están presentes.  Son tantas las preguntas que quedan sin respuesta racional acerca de este texto que llevamos más de dos décadas dando vueltas alrededor sin lograr respuestas de consenso generalizado. Por todos, valga la opinión del Dr. Esteban Righi, antes de llegar a ser Procurador General de la Nación, que ha señalado: “Las virtudes del instrumento, desnaturalizadas en buena medida por la deficiencias que presenta la ley 24316, se relacionan con la posibilidad que se ofrece al imputado de evitar el riesgo de una condena, debiendo en cambio soportar restricciones de derechos menos severas que las de un fallo adverso”[23].
Una persona conduce con imprudencia su vehículo automotor por Trenque Lauquen (contesta un llamado telefónico a su celular, por ejemplo), lleva por delante a un peatón y lo lesiona. Se baja, lo asiste, le pide disculpas, le explica que se distrajo y perdió el control del rodado por un momento y, lamentablemente, pasó lo que pasó. Esta persona, conforme el literal del art. 76bis, no podrá suspender el proceso a prueba y deberá afrontar una condena. Por suerte, otro que realiza exactamente la misma conducta conocía “Kosuta” por ser abogado penalista. En este caso, se bajará del coche y le dirá a la víctima que está muy feliz de haberle fracturado la pierna, que es lo que quería hacer, que calculó muy bien el momento en que acelerar y atropellarlo de ese modo. Así, sabe que accederá a la suspensión del juicio a prueba y no será condenado. Con dolo, suspende; con culpa, condena. ¿Esa es la racionalidad y previsión del legislador? No hay dudas que el diputado Sodero Nievas tuvo en cuenta un caso de mala praxis[24] que usó como ejemplo de la conveniencia de no admitir la suspensión y, ciertamente, podemos pensar otros tantos de imprudencia grave en los que la respuesta punitiva “racional” sería la condena. ¿Y los demás que no son de imprudencia grave y cuyos resultados no provocaron una afectación significativa (aunque tampoco insignificante) del bien jurídico? Es obvio que se omitió considerarlos. Es evidente que no se previó que, en su laxitud, el texto que se sancionaba podría permitir que la misma conducta que realizada a título imprudente con pena conjunta de inhabilitación no podría suspenderse y que concretada a título doloso y, por eso, sin pena conjunta de inhabilitación, sí podría suspenderse.
Bien resalta Aboso que, en realidad, el art. 76bis no distingue entre delitos dolosos e imprudentes, sino por el monto de la pena y si bien la de inhabilitación supone que el contenido de lo injusto del delito cometido abarca la infracción de una norma de cuidado que le era exigible al autor en el caso concreto, la interpretación extensiva de la exclusión entra en contradicción con la inversión que se produce en la lógica de la severidad del castigo, que es más intenso con los delitos dolosos que con los imprudentes y no al revés[25]. Como dice Gustavo Vitale, el principio constitucional de necesaria racionalidad de los actos de gobierno (art. 1°, CN), “impone que los imputados de delitos reprimidos con penas más leves no sean tratados de un modo más severo que aquellos a quienes se atribuyen delitos sancionados con penas de mayor gravedad”[26]. Singularmente feliz su ejemplo de la irrazonabilidad a que puede conducir la interpretación literal cuando aunque el delito incluye la pena de inhabilitación la conducta no está vinculada a una actividad reglada, como sería la provocación de lesiones culposas al servir el agua hirviendo para hacer una taza de té o al prender fuego para hacer un asado, actividades ambas (hacer té o un asado) para las que nadie podría ser inhabilitado[27].
No menos obvio es que de asumirse, como hace con “Peña de De Vicente” la SCJBA, que los delitos con pena de inhabilitación conjunta no pueden suspenderse, la decisión del legislador, por decirlo de algún modo, sería contrapuesta a los fines que se persiguieron con la sanción de la Ley 24316. Al considerar el actual penúltimo párrafo del art. 76bis lo sostienen Zaffaroni, Alagia y Slokar diciendo que plantea la siguiente situación: el instituto se sancionó para que la instancia penal se concentre en los casos más graves y se cumpla con el plazo razonable en un proceso acorde al orden constitucional, a su vez, es claro que los casos más graves se determinan por sus consecuencias, o sea, la posibilidad de una prisión efectiva, por lo que todos los que pueden acceder a una condenación condicional pueden suspender. Que los que pueden ser inhabilitados no puedan suspender ofrece como dilema que un criterio jurisprudencial regresivo vulnere todos los fines anteriores y se pase a tratar delitos leves como graves, mientras que otra forma de solucionarlo es limitar el requisito negativo haciendo prevalecer aquéllos sobre la base de una interpretación teleológica que salve la vigencia del instituto. Este último, recuerdan, fue el sentido de la jurisprudencia mayoritaria pero no de la casatoria (por referencia a “Kosuta”). Concluyen que “Pocas dudas caben acerca de cuál es metodológicamente más saludable doctrinaria y jurisprudencialmente; tampoco quedan dudas acerca de la extrema torpeza e irresponsabilidad del legislador”[28].
El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, a través de su Sala Penal, reivindicó la necesidad de armonizar la interpretación con la directriz político-criminal del instituto que resumió como “resocialización con evitación de la condena” y, por eso, a partir del precedente “Boudoux”[29] sentó como criterio rector que la mera conminación abstracta de una pena de inhabilitación no obsta por sí a la suspensión del juicio a prueba si el objetivo de esa sanción puede conseguirse mediante el cumplimiento de alguna regla de conducta[30]. Clemente y Vezzaro recuerdan que, luego, en “Pérez” el máximo tribunal cordobés señaló que: “… si lo que justificó la exclusión de los delitos castigados con pena de inhabilitación, del beneficio de la probation, fue el interés general en neutralizar el riesgo de la continuidad de la actividad, tal objetivo puede salvaguardarse eficazmente mediante la imposición de una regla de conducta, que justamente, neutralice el peligro que la continuidad en la actividad de que se trate puede significar para la vida en comunidad”[31].
Y si la preocupación fuera la fuente normativa para adoptar la regla de conducta, como resaltan Bovino, Lopardo y Rovatti, no puede soslayarse que la propia ley 24316 incorporó al CP el art. 27bis, que es al que remite el art. 76ter, y aquél en su inciso 5° permite que el tribunal imponga la obligación de “realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional”. Se trata, sin dudas, de una regla cuyo sentido es comprensible si es aplicable a personas que podrían ser condenadas a pena de inhabilitación especial conjunta con una de prisión[32].
Para cerrar este punto, lo expuesto pone de manifiesto que desde 1994 un instrumento normativo pésimamente redactado provocó un “mar de tinta” comentándolo y, de algún modo, el voto inicial del fallo en tratamiento prescindió de esa rica historia y cual si estuviéramos ante una auténtica novedad presenta una posible interpretación no haciéndose cargo de rebatir todo el debate que lo precedió. A simple modo de ejemplo, vale la pena recordar que uno de los primeros foros en que se discutió la entonces reciente Ley 24316 fue las “XIV Jornadas Nacionales de Derecho Penal”[33], donde la conclusión 5° del tema en cuestión[34] expresó: “El párrafo 8vo. del art. 76 bis del C. Penal excluye la procedencia de la suspensión del proceso a prueba solo a los tipos penales conminados en abstracto con la pena única de inhabilitación”[35]. Se entendió que es la solución que, sin dudas, mejor se compadece con el espíritu general de la ley, aleja la incertidumbre que lógicamente se desprende de la posibilidad que genera la inhabilitación facultativa[36] prevista por el art. 20 bis del C.P.[37], no deja de lado varios supuestos de ilícitos culposos que contienen a la inhabilitación como pena accesoria –evitando así una desigualdad de tratamiento evidente para la conducta menos grave frente al tipo doloso–, y ensancha naturalmente la base de supuestos de aplicación[38]. Esto último, no puede soslayarse, no es otra cosa que lo que luego, en lenguaje de “Acosta”, se tradujo como la necesidad de leer la norma sin desatender sus consecuencias en función de los principios de “ultima ratio” y “pro homine”.
IV. Los fines de la pena de inhabilitación: ¿es necesaria la condena a prisión para lograrlos?
Además de descartar la colisión con la doctrina de “Acosta” y “Norverto”, el voto inicial del fallo de la SCJBA refuerza su postura señalando que cuando un delito prevé la pena de inhabilitación conjunta responde a una “situación compleja” que genera un “interés social complementario”. Esto se debe a que el hecho “revela la incompetencia del imputado para el desempeño de una actividad, arte o profesión cuyo ejercicio depende de una licencia o habilitación del poder público” (consid. III.c.). Por eso, “En los delitos imprudentes entran en consideración otras variables y la solución del conflicto no se corresponde únicamente con la pena de prisión. Sus situaciones no son parangonables a fin de concluir en la irracionalidad que se reprocha” (consid. III.g.).
Así, el argumento transita por plantear que la pena privativa de libertad y la de inhabilitación tendrían finalidades distintas, lo que justificaría el tratamiento dispar. ¿Es así? ¿Tienen diferentes finalidades ambas modalidades de pena?. En ese caso, ¿La consecuencia del criterio asumido satisface ambas?. A todo evento, ¿Cómo es que una condena a pena privativa de libertad, aun cuando pueda quedar en suspenso, es un modo complementario de superar la incompetencia en el desempeño de la actividad (en el caso, la conducción de automotores)?. La SCJBA en “Peña de De Vicente” contesta por la afirmativa los dos primeros interrogantes, por cierto, en modo escueto para la trascendencia de las consecuencias de lo que se sostiene. Los otros dos, directamente no se los plantea.
Al recordar el origen histórico de la pena de inhabilitación, Soler indicaba que las legislaciones antiguas, siguiendo las huellas del derecho romano, imponían a los delincuentes un gran variedad de inhabilitaciones que tenían un carácter deshonrante y represivo a las que, genéricamente, se solía llamar “penas contra el honor”, pudiendo llegar hasta la muerte civil (se perdía toda condición jurídica: no sólo se dejaba de ser propietario, sino padre, esposo o hijo). Es a partir del siglo XVIII que se ha marcado una profunda transformación y, aun cuando subsista un pequeño remanente de la idea de indignidad cívica (en la incapacidad civil por el hecho), se entiende que se han independizado de su sentido tradicional[39] que, a todo evento, permanecería más marcado en la inhabilitación absoluta, que es aquella en que un fuerte contenido aflictivo y el resabio del carácter infamante se acentúan y, por ello, hay una tendencia legislativa a su uso restrictivo[40]. De allí que, incluso, reconociendo la prevalencia de los principios de prevención general y especial se les denomine en conjunto como “penas privativas de derechos”[41] o “penas privativas y restrictivas de derechos”[42].
En la actualidad, se ha resaltado que la de inhabilitación es la última de las penas del catálogo del art. 5 del CP y que esa ubicación estaría demostrando la escasa significación que se asigna a este castigo[43]. Como recuerda María de las Mercedes Suárez, también contemporánea es la tendencia a, en determinados casos, considerarla no una pena sino una medida de seguridad, trayendo a colación la opinión de Núñez respecto de la inhabilitación para manejar que, sostenía, es una pena si tiene su razón en el hecho imprudente cometido y es medida de seguridad si la tiene en la carencia de aptitud física de la persona correspondiente[44].
La inhabilitación importa una restricción al ejercicio de una actividad o derecho y está destinada a combatir la peligrosidad del autor evidenciada en un ámbito determinado[45]. Se ha destacado, asimismo, que la inhabilitación especial del art. 20 es en la que destaca un mayor sentido de seguridad social al implicar una específica prevención en ciertos ámbitos de conducta vinculados con el delito cometido, resaltando el “sentido de prevención especial que esta pena tiene”[46]. Terragni, que considera a la pena un mal, retributiva del daño social causado, reconoce que también tiene como finalidad obtener la resocialización del delincuente[47]. En el caso de los delitos imprudentes en el marco de la actividad de tránsito vial, Aboso destaca que la inhabilitación para conducir vehículos motorizados “atiende a una clara finalidad preventivo-general: la de garantizar la seguridad del tráfico”[48].
                Si, como sintetizan Fleming y López Viñals, en el contexto de especies de sanciones vigentes la inhabilitación “es aquella clase de pena que supone la pérdida de un derecho de menor relevancia que la libertad y también distinto de la propiedad”[49], el criterio asumido por la SCJBA nos proyecta a la prevalencia del derecho de menor relevancia al extremo de provocar la condena a prisión al sólo efecto de validarlo. En un caso como el que en concreto se resuelve el problema de la pena conjunta se resuelve privilegiando la menor y soslayando que media una forma de afrontar la colisión en la que ambas son conciliables: basta la fijación como regla de conducta de la restricción de derecho y/o la superación de la incapacidad para ejercerlo sin dañar ni poner en peligro innecesario a los demás[50].
Advertidas las variadas dimensiones que ofrece el interrogante inicial, aún desde la sencillez del trazo grueso se evidencia que, en realidad, en nuestro sistema normativo vigente las penas privativas de libertad no tienen una finalidad distinta que la de inhabilitación y una interpretación que las ponga en pugna queda desajustada de las reglas constitucionales en la materia. Por eso, más allá de lo estrictamente fenomenológico (la aflictividad inherente a la vivencia de la sanción), cuando se decide por la exclusión de la pena más grave no puede entenderse que, luego, se la incluya para atender a la más leve.
Volviendo a Fleming y López Viñals, estos autores señalan –a mi juicio, con acierto− que al enfocarse en los fines de la inhabilitación “muchas veces se subraya su finalidad readaptadora, que se pretende inherente a las penas en general”[51]. Agregan luego que es “…fácilmente imaginable una pena de inhabilitación que surta efectos sobre quien la padece en orden a modificar una determinada tendencia delictiva exteriorizada en el ejercicio de un derecho o actividad. La prohibición de ejercerlos, máxime cuando se halle reforzada por reglas de conducta de carácter educativo, puede ser vista como altamente satisfactoria para aquel fin… De ordinario se sostiene que lo que tiene de importante la inhabilitación, observada desde el ángulo de la resocialización, es su posibilidad de contribuir a una reinserción del sujeto, amplificando el arco de las penas no privativas de libertad”[52].
No se trata aquí de comenzar la interminable discusión acerca del fundamento y los fines de la pena, pero sí enfatizar que a nivel normativo la finalidad de readaptación social es la reconocida por la propia Constitución Nacional, tanto en su texto histórico (art. 18), como en el sistema internacional tutelar de los derechos humanos que, vía art. 75 inc. 22, tiene jerarquía constitucional (así, art. 5.6 de la CADH, art. 10.3 del PIDCyP, art. 40.1 y 40.4 de la CDN, por citar las reglas más directas)[53]. Y si quisiera alegarse que esas reglas se refieren a la pena privativa de la libertad y no a la inhabilitación, la respuesta evidente es que aquello que se predica de la modalidad más grave proyecta hacia la más leve. Esto no desconoce que la inhabilitación tenga un contenido material aflictivo. También la prisión lo tiene. Tampoco ignora que bajo determinado contexto provea a la prevención general. Dicen Fleming-López Viñals que “El Estado pretende que a esa actividad el penado sólo retorne una vez cumplida la pena, esperándose de él una modificación de la conducta que disminuya las posibilidades de que vuelva a ocasionar un daño”[54]. Lo mismo sucede con el encierro carcelario cuando previo al goce de la libertad plena la pena se ejecuta secuenciando un tratamiento que persigue la resocialización del penado que en al ámbito nacional pauta la ley 24660 y en el bonaerense la ley 12256[55].
He recordado en anterior ocasión un dato comparativo de interés vinculado al tipo de delitos que en concreto considera en el caso “Peña de De Vicente” por la SCJBA, es decir, los imprudentes en el tránsito vehicular[56]. Fue justamente frente a la alta frecuencia de la producción de ilícitos culposos en la actividad de circulación vial que, según citaba Antonio Beristain Ipiña, en Inglaterra, la Criminal Justice Act de 1957 (s. 51) introdujo la “probation” para los delincuentes de tráfico por creer que son reeducables[57]. Así, no puede soslayarse que conforme la inteligencia propiciada por el Máximo Tribunal bonaerense, queda fuera del ámbito de aplicación del instituto aquél grupo de delitos cuyas singulares características le dieran origen en el derecho comparado. Esta interpretación que aquí se controvierte, ha sido calificada por María Laura Garrigós de “situación... injusta en extremo”[58].
                Es por eso que se han extendido hasta conformar una suerte de mayoritario consenso los pronunciamientos en sentido contrario a nuestro Alto Tribunal. Por ejemplo, las Salas V, en causa “Cruz”[59], y VI de la C.N.C.yCorr., en causas “Canil”[60] y “Leroux”[61]. La mayoría en esta última (Dres. Elbert y Escobar), en reflexión que comparto, sostuvo que en caso de lesiones culposas por imprudencia en el manejo de automóviles la imposición de una condición referida a mejorar la capacitación para dicha conducción de vehículos resulta adecuada a la suspensión del proceso a prueba. A su vez, permite responder en forma adecuada la objeción que supo sostener la Sala I del TCP[62]  −presente, asimismo, en el voto del Dr. Soria−, ya que no mediaría ningún “bill de indemnidad para continuar usufructuando una licencia o habilitación estatal”, sino que basta con que dentro del elenco de condiciones de mantenimiento de la suspensión del juicio a prueba se incorpore la restricción de conducción y la realización de cursos de capacitación que permitan superar la deficiencia, sin necesidad de llegar para ello a la imposición de una pena privativa de libertad, aun cuando su ejecución quedara en suspenso.
                Con similar inteligencia se pronuncia Carlos J. Lascano (h), cuando sostiene concordar con Vitale en la preferencia de una interpretación constitucional que permita salvar la vigencia del instituto, “entendiendo que la regla de exclusión debería restringirse sólo a los delitos conminados únicamente con la pena de inhabilitación, en la medida en que el imputado acepte cumplir con las específicas reglas de conducta que pueden serle impuestas en función de las exigencias de cada caso particular, encaminadas a neutralizar riesgos sociales concretos derivados de la continuidad de la actividad, que es justamente el fin perseguido por la inhabilitación”[63]. Recuerda, además, que por tal sentido amplio se expidió la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (causa “Boudoux, Fermín”, Sentencia nº 36, 7/5/01), efectuando una interpretación sistemática según la cual en los casos de homicidio o lesiones culposas como consecuencia del uso de automotores, si la inhabilitación cautelar para conducir vehículos (art. 361 bis C.P.P. Córdoba) se impone como una regla de conducta, relativa a un beneficio solicitado por el propio imputado, el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba armoniza con la directriz político-criminal de esta institución: resocialización con evitación de la condena, con relación a los delitos más frecuentes en el fuero correccional. Se trata, concluye Lascano, “de una hermenéutica orientada conforme a los postulados del Derecho Penal de mínima intervención”.
V. Conclusión
                Lo resuelto en causa “Peña de De Vicente” podría decirse que tiene importancia no sólo por el criterio que fija en materia de suspensión del juicio a prueba respecto de la pena de inhabilitación. En efecto, más allá del tópico, vuelve a poner sobre la mesa la incompatibilidad sistemática que media entre el mantenimiento del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (cf. art. 161 inc. 3, Const.Pcial.) y la existencia de un Tribunal de Casación Penal en la provincia de Buenos Aires, puesto en marcha a partir de la reforma procesal de 1998 (Ley 11922 y sus modifs.). El sentido originario de este último era cumplir con la función de ser el final intérprete del derecho penal a nivel bonaerense, al ser el superior tribunal especializado en la materia que revisaría las decisiones definitivas de los Tribunales Orales Criminales y de los Juzgados Correccionales, o las equiparables de los Juzgados de Garantías y las Cámaras de Apelaciones y Garantías en lo Penal departamentales. No es del caso historiar por qué esto nunca se logró, ni las marchas y contramarchas en torno a su fijada por ley y nunca implementada descentralización. Lo cierto es que, objetivamente, el TCPBA hoy parece ocupar simplemente el lugar de garante de la existencia de una instancia que asegure el “doble conforme” que reclama la normativa internacional convencional, debiendo tamizar su análisis de hechos y prueba bajo el canon de la llamada “teoría del máximo rendimiento”, derivación de la decisión adoptada por la CSJN en el año 2005 en el caso “Casal”[64].
                La incompatibilidad sistemática que patentiza en el rol relegado de la casación para “decir” qué habrá de entenderse por ley penal vigente, se evidencia de nuevo por la intervención de la SCJBA a partir del recurso de inaplicabilidad de ley. Vuelvo al comienzo: con base en una norma de gran imperfección técnica se produce una enorme discusión acerca de sus alcances y, al influjo de lo resuelto por la CSJN en el caso “Acosta”, un lustro después el TCPBA uniforma su doctrina a través del plenario del año 2013. El máximo órgano especializado de la provincia, con 10 votos concurrentes sobre 12 posibles, decide que la suspensión del juicio a prueba puede aplicarse respecto de los delitos que conminan con pena de inhabilitación conjunta. Se trató de un criterio que enlazó armónicamente con la postura de mayor consenso en la jurisprudencia inferior.
Tres años después la SCJBA, órgano naturalmente de competencia múltiple en cuya actual composición −sin perjuicio de alta calificación que les es propia− no hay ministros que integren la academia en materia penal, impone la solución contraria en un decisorio que, sin dudas, generará nuevas discusiones por su eventual confronte con las líneas que sentara para interpretar la norma que regula la suspensión del juicio a prueba la CSJN. Con ello, a la vez que descalifica el plenario casatorio ratificando en forma indirecta el rol del Tribunal como mero garante del “doble conforme”, reproduce el cuadro de situación existente a nivel nacional cuando la vigencia del plenario de la casación federal “Kosuta”, lo que configura en mi modesta opinión un paso atrás enorme porque a diferencia del año 1999 (cuando este último se dicta), ahora se retoma una de sus tesis cuando su criterio interpretativo básico fue descalificado por la CSJN en “Acosta”.
En el voto inicial de “Peña de De Vicente” se sostiene que sólo a partir de una inadecuada lectura del caso “Norverto” y su remisión al caso “Acosta” se puede concluir que la CSJN se expidió sobre el tema que se decidía y, por eso, no existiría contraposición entre el criterio que en definitiva se adoptó y la doctrina de aquélla. En este breve comentario se ha tratado de fundar la respuesta contraria. Al interrogante del título se contesta en forma afirmativa. La resolución de la SCJBA controvierte lo que surge de los citados precedentes de la máxima instancia nacional. Con ello, insisto, se garantiza que la discusión perdurará, la inseguridad jurídica para aplicar el instituto seguirá presente y, lamentablemente, permaneceremos a la espera de que el legislador de una vez por todas enfrente la tarea de corregir y dotar de claridad el texto motivo de tantos desvelos[65].



[1] Doctor en Derecho (UNMDP). Máster en Derecho Penal (U. de Salamanca, España). Profesor Titular Regular de Derecho Penal I (Parte General) y Director de la carrera de posgrado “Especialización en Derecho Penal”, UNMDP. Ex Presidente de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal.
[2] Pub. en el BO del 19/5/94.
[3] Cf. Ley 26735, pub. en el BO del 28/12/11. Podría tomarse como una modificación “indirecta” a la introducida por la Ley 27147 (BO del 18/6/15), que incorporó como inc. 7 al art. 59 del CP el siguiente texto: “La acción penal se extinguirá:… 7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes”. En el caso de la provincia de Buenos Aires, la norma procesal vinculada es el art. 404 del CPPBA, que dice: “Procedencia. En los casos que la ley permita suspender el proceso, a requerimiento de parte y desde la declaración del artículo 308 de este Código, el órgano jurisdiccional competente convocará a las partes a una audiencia.- El acuerdo entre Fiscal y Defensor será vinculante para el Juez o Tribunal, salvo ilegalidad o irracionalidad de las obligaciones impuestas. La resolución deberá ser inmediatamente comunicada a la Secretaría de Control del Juzgado de Ejecución.- En los casos en que se formule la petición ante un órgano colegiado, actuará un (1) solo Juez, quien podrá sustanciarlo y resolverlo.- Las partes sólo podrán acordar este trámite hasta treinta (30) días antes de la fecha fijada para la audiencia del debate oral” (texto conforme Ley 14296, pub. en el BO del 8/9/11).
[4] Sobre los alcances de esta norma me expedí a poco de su vigencia, postulando que la exclusión era aparente, en el artículo titulado "La Ley Penal Tributaria y la Suspensión del Juicio a Prueba (a propósito de las reformas introducidas por la Ley 24.316 en el proceso penal)", pub. en "Periódico Económico Tributario", Ed. La Ley, Nro. 86 del 31 mayo de 1995, págs. 5 y 6.
[5] Sobre el que me he ocupado en la obra “Régimen penal tributario y previsional. Ley 24769 modificada por Ley 26735. Comentada. Anotada”, prologado por el Dr. Juan María Terradillos Basoco (Universidad de Cádiz, España), Hammurabi, Bs.As., 2012, texto al que remito.
[6] La resolución se adoptó por unanimidad por los ministros Eduardo J. Pettigiani, Eduardo N. De Lázzari, Daniel F. Soria, Juan C. Hitters e Hilda Kogan, Secretario R. Daniel Martínez Astorino.
[7] El art. 84 del CP dice: “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor”.
[8] Así, recuerda se expidió en minoría en causas P. 109358, res. el 4-VIII-2010 y P. 109269, res. el 22-IX-2009.
[9] Puede acotarse que, dentro de la propia CFCP, la Sala III por mayoría conformada por los jueces Riggi y Catucci, al igual que hace ahora la SCJBA, reivindican la vigencia de “Kosuta” bajo el argumento de la desestimación del recurso invocando el art. 280 del CPCyCN por la Corte en casos posteriores a “Norverto” que trataban sobre delitos culposos, donde quedó en voto solitario Zaffaroni. En particular, mencionan dos fallos del 3 de agosto de 2010, “Delillo” y “Magisano” (así, por ejemplo, en la causa 16454 caratulada “Romero, Juan Carlos s/recurso de casación”, fallo del 25/2/2013 (Reg. 97/13).
[10] Este aspecto, vale decir, el mayoritario abandono por los operadores judiciales de las tesis de “Kosuta” es precisamente resaltado en el voto del juez Carral en el citado plenario del TCPBA que controvierte ahora la SCJBA, con recordatorio tanto a las instrucciones emanadas en tal sentido de la Procuración General de la Nación y de la Provincia, como a la vigencia en territorio bonaerense de leyes como la 13433 de Mediación y la inclusión en el CPPBA del art. 56bis con sus criterios especiales de archivo, que dan cuenta de una opción por las soluciones alternativas al conflicto penal.
[11] Así, Ariel Yapur, en su comentario “En torno a ciertos equívocos derivados de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de suspensión del juicio a prueba”, pub. en AAVV “Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, dirigido por Leonardo G. Pitlevnik, ed. Hammurabi, Bs.As., tomo 14, abril de 2013, pág. 65. En contra, por todos, Gustavo E. Aboso sostiene que “la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha saldado la cuestión a favor de su aplicación, al rechazar un recurso extraordinario interpuesto por los representantes del Ministerio Público Fiscal contra la decisión jurisdiccional que había concedido la suspensión del proceso a prueba en el marco de la comisión del delito previsto por el art. 302 del Cód. Penal, que prevé pena de inhabilitación conjunta con la de prisión…” (en su “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia”, B.deF., Montevideo/Bs.As., 2012, pág. 432).
[12] El nombrado Yapur individualiza en esta línea al fallo “Triputti”, resuelto el 11/8/09, T. 441.XLIII (ob.cit., pág. 65).
[13] No puede olvidarse, como resaltan Bovino, Lopardo y Rovatti, que la aplicación del art. 280 no implica una emisión de opinión sino que sólo refiere a un examen de admisibilidad del recurso federal. Es más, estos autores formulan un análisis de los antecedentes del caso “Pusterla” (P.772.XLVII, rto. por la CSJ el 2/10/12), que aplicando la lógica que preside la opinión de Yapur teniendo en cuenta a “Triputti” o de la Sala III de la CFCP en “Romero” a partir de los casos “Delillo” y “Magisano”, llevaría a sostener que la Corte tácitamente no confirmó “Kosuta” sino que lo derogó (en su obra “Suspensión del procedimiento a prueba. Teoría y práctica”, Editores del Puerto, Bs.As., 2013, págs. 140/142).
[14] Ob.cit., págs. 73/74.
[15] Ob.cit., pág. 76.
[16] Ob.cit., pág. 77.
[17] Cf. Yapur, ya citado, pág. 77. La resolución está registrada bajo el n° 11.971.4 del 30/6/09.
[18] Se trata de la causa N° 12931 de la Sala 3 de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata,  caratulada “Mole, Miguel Angel s/lesiones culposas agravadas”, rta. unánime –jueces Dominella y Madina− con fecha 14/5/08 (Reg. 18 S).
[19] Es interesante que en el ya individualizado plenario del TCPBA que la SCJ descalifica, el primer votante fue el entonces miembro de la Sala I, Dr. Sal Llargués, quien durante mucho tiempo siguió la tesis ahora sostenida por la SCJ y que cambió de opinión siguiendo a su compañero de Sala, el Dr. Carral (invoca la causa N° 54838), invocando como motivante expreso a lo que dimana del fallo de la CSJ in re “Norverto” y, además, coherente con la remisión que se hace al precedente “Acosta”, resaltando que el instituto de la suspensión del juicio a prueba es un derecho, condicionado, pero un derecho, por lo que cuando se amerita su procedencia la opinión contraria del Fiscal deviene arbitraria. Siempre dentro del plenario, una particularidad se advierte en el voto del Dr. Kohan quien, en principio, adhiere a Sal Llargués más se aparta en el tema de la inhabilitación recordando que, por cierto indiscutible, lo resuelto en “Norverto” sólo puede ser aplicado al caso particular, agregando que “no exist(en) a la fecha otros pronunciamientos de igual tenor que conviertan a la opinión en doctrina legal del Tribunal”, con lo que condicionaría la trascendencia del precedente a su reiteración, lo que pasa por alto que no es función del Máximo Tribunal expedirse sobre el alcance de la ley común y que cuando lo hace es bajo la impronta de la arbitrariedad. Luego, insiste en restar importancia al fallo del cimero tribunal calificando la referencia a la inhabilitación de “meramente tácita” al atribuirse infracción al art. 302 del CP, “lo que resta entidad vinculante al mismo”.
Simplemente a modo de recordatorio vale mencionar que en lo que hace al tema que nos ocupa acompañaron al primer votante los jueces Piombo, Celesia, Mahiques, Borinsky, Violini, Carral, Natiello, Ordoqui y Maidana. Por la tesis contraria se expidieron Mancini y Kohan.
[20] Ccte.: Fernando Díaz Cantón, en su comentario “Acerca de una derivación posible de la aplicación del principio ‘pro homine’ en el fallo ‘Acosta’ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, pub. en   AAVV “Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, dirigido por Leonardo G. Pitlevnik, ed. Hammurabi, Bs.As., tomo 6, abril de 2009, págs. 189/190.
[21] Curiosamente, en el mentado plenario del TCPBA, el segundo votante, juez Mancini, al abordar el segundo tema, sostiene que “…con tono exento de ambigüedades, el artículo 76bis del Código Penal, como parodia de un manual de instrucciones, va indicando a cada uno (imputado, juez, parte damnificada y fiscal), paso a paso, lo que legalmente puede y debe hacerse durante el trámite que regula la suspensión del juicio a prueba”. Si con ello se refiriera a que cada uno de los párrafos que lo componen es leíble en forma clara, tendría razón. El problema es que los párrafos son contradictorios entre sí. Su lectura progresiva, siguiendo la imagen del “manual” propuesta, sólo ofrecería como resultado de la aceptación literal de las “instrucciones” que la perilla se movería hacia el apagado u “off” y no hacia el encendido u “on”. En definitiva, que con esas instrucciones el aparato, en el caso, el instituto, no funcionaría (o, por lo menos, lo haría inadecuadamente).
Uno de los jueces que cambia de opinión hacia la tesis amplia como consecuencia de los fallos “Acosta” y “Norverto” es el Dr. Natiello (lo reconoce en el punto 2.I de su voto y adhiere a la postura del primer votante, Sal Llargués), contesta al Dr. Mancini resaltando la necesidad de interpretar para evitar se desvirtúe el propio sentido legal cuando puede llegar incluso a tornar injusta la concreción racional de su aplicación. Así, con cita a Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, recuerda que “…el aforismo ´dura lex, sed lex´ más sabe a discusiones retóricas y, del propio concepto de ley, surge la necesidad de los órganos jurisdiccionales de completar en el caso concreto la voluntad del legislador dándole sentido a la racionalidad del precepto legal” (consid. VI). Con mayor extensión también formuló réplica en su voto el juez Carral (a lo que remito economizando repeticiones).
[22] Recuerda esto Alberto Bovino en su obra “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, Editores del Puerto, Bs.As., 2001, pág. 71. Lo reitera luego en su obra conjunta con Lopardo y Rovatti, ya citada, pág. 126.
[23] En su obra “Teoría de la pena”, ed. Hammurabi, Bs.As., 2001, pág. 160. El resaltado en negrita es personal.
[24] Bien reproducido por Yapur, ob.cit., pág. 80.
[25] Ob.cit., pág. 432. El mismo autor destaca que la Corte no se expidió en forma directa respecto de los delitos imprudentes pese a tener dictamen favorable de la Procuración in re “Triputti” (T.441.XLIII, del 11/8/09), declarando inadmisible el recurso en términos del art. 280 del CPCyCN (ibídem, pág. 71). Similar valoración de “Triputti” formula Yapur, ya citado, pág. 87. Nuestra interpretación contraria a tal incidencia o necesidad de que se expidiera la Corte está en el texto principal.
[26] Así, en su comentario al art. 76bis pub. en AAVV “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Baigún-Zaffaroni directores, ed. Hammurabi, Bs.As., Tomo 2, 2° edición, 2007, pág. 465.
[27] Ibídem, págs. 466/467.
[28] Cf. su “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bs.As., 2000, pág. 929. En similar dirección, buscando cómo interpretar el requisito del consentimiento fiscal a la luz de “Acosta”, también Díaz Cantón resalta que la respuesta ha de ser la más compatible con los fines del instituto “…entre los cuales está, prioritariamente, antes aún que el ‘descomprimir’ a los tribunales, el evitar condenaciones condicionales y evitar un antecedente condenatorio, por el estigma que comporta para quien lo sufre” (ob.cit., págs. 192/192). Concuerda en la contradicción con los fines del instituto, Aboso (ob.cit., pág. 432).
[29] S. N° 36 del 7/5/01. En igual sentido: “Lavra”, S. N° 101 del 3/12/02; “Pérez”, S. N° 82, del 12/9/03.
[30] Cf. José L. Clemente-Darío Vezzaro, en su obra “Suspensión del juicio a prueba. Criterios doctrinales y jurisprudenciales del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba”, Colección Lecciones y Ensayos de Derecho Procesal, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2015, pág. 127.
[31] Ob.cit., pág. 128. Al valorar la doctrina del STJ cordobés, Clemente y Vezzaro concluyen que dicho cimero tribunal “hace uso de una hermenéutica orientada conforme a los postulados del derecho penal de mínima intervención” (pág. 130).
[32] Ob.cit., pág. 128.
[33] Se celebraron en la ciudad de Mar del Plata, bajo el auspicio del Instituto de Derecho Penal del Colegio de Abogados de dicho Departamento Judicial, entre el 9 y el 11 de noviembre de 1995, fueron presididas por el Prof. Norberto Spolansky (UBA).
[34] El tema fue tratado por un panel de relatores integrado por los Profs. Eleonora Devoto, Jorgelina Camadro, Luis F. Niño y, entre los ponentes, destacaron presencias como José A. Buteler y Nelson R. Pessoa, entre otros.
[35] Pub. en JA, Nº 5977, 20/3/96, pág. 27. De tal suerte, la exclusión estaría actualmente limitada a los arts. 260, 264, 273 y 274 del Código Penal (cctes.: Gladis C. Coleff y María Laura Garrigos, en “Primeras experiencias en la aplicación de la probation”, pub. en L.L., 22/12/94, pág. 3), aunque debe tenerse presente que al tratarse de delitos especiales desde el punto de vista del autor, quedarían asimismo aprehendidos por el impedimento del antepenúltimo párrafo del propio art. 76 bis.
[36] Recuerda Elizabeth Marum que ya tiempo atrás la CNCP (hoy, CFCP), por su Sala IV (en causa “Aguilar Villaroel”, fallo del 22/5/03), ha resuelto que no puede rechazarse la suspensión del juicio a prueba por la eventual aplicación de la sanción de inhabilitación pues tal interpretación llevaría a restringir sin límites precisos los supuestos de procedencia del instituto (en su comentario al art. 76bis, pub. en AAVV “Código Penal. Comentado y anotado”, Andrés José D’Alessio director, ed. La Ley, Bs.As., 2005, Tomo 1, pág. 748 y nota al pié N° 36).
[37] También ha sido recientemente reformado por Ley 27206 (BO del 10/11/15), que agregó un último párrafo con el siguiente texto: “En caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125bis, 128, 129 –in fine-, 130 –párrafos segundo y tercero-, 145bis y 145 ter del Código Penal, la inhabilitación especial será perpetua cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión”.
[38] Ccte.: Gustavo L. Vitale, afirmando que “En verdad, la exclusión del régimen de la suspensión de los delitos reprimidos con inhabilitación resulta irrazonable. No obstante... debe entendérsela referida a los delitos reprimidos exclusivamente con esa clase de pena” (en “Suspensión del proceso a prueba y condena condicional (a propósito de la ley 24.316)”, pub. en “Nueva Doctrina Penal”, Tomo 1996/A, Editores del Puerto, Bs.As., pág. 334). Expuse mi coincidencia plena con dicha interpretación en el cap. 8 “La suspensión del juicio a prueba” de la obra “Temas de Derecho Penal”, Ed. Suárez, MDP, 1997, pág. 188.
[39] Cf. Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, ed. TEA, Bs.As., 1963, Tomo II, págs. 394/395. No obstante, conforme evocaba Jorge de la Rúa, en el proyecto Tejedor, la inhabilitación estaba dentro del grupo de las “penas privativas del honor y humillantes”, junto a la destitución, suspensión, retractación, satisfacción, vigilancia de la autoridad y reprensión (cf. su “Código Penal Argentino. Parte General”, ed. Depalma, Bs.As., 2° edición, 1997, pág. 98).
[40] Cf. Berdugo Gómez de la Torre, Arroyo Zapatero, García Rivas, Ferré Olivé y Serrano Piedecasas, en sus “Lecciones de Derecho Penal. Parte General”, Ed. Praxis, Barcelona, 2° edición, 1999, pág. 355.
[41] Así, Raúl H. Viñas, en su “Derecho Penal. Parte General”, Nova Tesis, Rosario, 2007, tomo II, pág. 519. Ccte.: De la Rúa, dice que la naturaleza de la pena de inhabilitación especial es ser privativa de derechos (ob.cit., pág. 280). Tal, además, es la denominación en la doctrina española (por todos, Berdugo Gómez de la Torre y otros, ob.cit., pág. 353).
[42] Así, Juan J. Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée, en sus “Lecciones de Derecho Penal (volumen I)”, ed. Trotta, Madrid, 1997, pág. 192.
[43] Así, Terragni, ob.cit., pág. 761. Cctes.: Santiago Vismara, en su comentario al art. 19 del CP, pub. en AAVV “Código Penal. Comentado y anotado”, Andrés José D’Alessio director, ed. La Ley, Bs.As., 2005, Tomo 1, pág. 92; De la Rúa, ob.cit., pág. 104. Es recién a partir del proyecto de 1917 que elenco de sanciones se reduce a las actuales: reclusión, prisión, multa e inhabilitación (cf. De la Rúa, ya citado, pág. 99). No obstante, la primera ha sido entendida como tácitamente derogada por la CSJN en la causa M. 447. XXXIX., caratulada "Méndez, Nancy Noemí s/ homicidio atenuado", fallo del 22/02/2005.
[44] Cf. su trabajo “Lección 20. La ejecución penal”, pub. en AAVV “Derecho Penal. Parte General. Libro de Estudio”, dirigido por Carlos J. Lascano (h), ed. Advocatus, Córdoba, 2002, pág. 750.
[45] Cf. Aboso, ob.cit., pág. 66.
[46] Ibídem, pág. 772. De la Rúa, por su lado, resalta el “sentido asegurativo” de la pena de inhabilitación especial (ob.cit., pág. 280).
[47] Ob.cit., pág. 773.
[48] Ob.cit., pág. 68, con cita a Jescheck-Weigend.
[49] Abel Fleming-Pablo López Viñals, en su obra “Las Penas”, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As./Sta.Fe, 2009, pág. 677.
[50] Coincidentes, Fleming y López Viñals –con cita a sentencias del STJ del Chaco y de la Sala II de la CNCyC− reconocen que la finalidad preventiva de la pena de inhabilitación podría ser alcanzada sin necesidad de vedar la concesión de la probation porque es posible resguardar dicho objetivo mediante la imposición al encartado de una regla de conducta que establezca una prohibición respecto a la actividad de la cual provino el ilícito (ob.cit., pág. 729 y nota al pié 162).
[51] Ob.cit., págs. 678/679.
[52] Ob.cit., págs. 679/680.
[53] Sobre esto me he extendido en la obra en coautoría con E.P. Jiménez titulada“Teoría de la Pena y Derechos Humanos. Nuevas relaciones a partir de la reforma constitucional”, Ediar, Bs.As., 1998, 405 páginas.
[54] Ob.cit., pág. 679.
[55] Si eso, la resocialización, puede lograrse es otra cuestión que provoca nuevos ríos de tinta.
[56] Entre otros, en el citado fallo “Mole”, consid. 7°.
[57] En su trabajo titulado “El delito de peligro por conducción temeraria”, pub. en su obra “Cuestiones penales y criminológicas”, Reus, Madrid, 1979, pág. 326, nota 134. Cita, a su vez, conforme a Alen Samuel, “The motoring offender: What can we do about him?”, pub. en “The Criminal Law Rewieu” (mayo, 1969), pág. 136 y ss.
[58] En su trabajo “Determinación de la pena en los delitos culposos”, pub. en “Revista de Derecho Penal”, dirigida por E.A. Donna, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As./Sta.Fe, Tomo 2002-1, pág. 247.
[59] Fallo del 28/2/95, cit. por Mario H. Pena, “Algunos problemas surgidos cuando empezó a aplicarse el art. 76 bis del Código Penal”, pub. en el suplemento especial sobre la suspensión del juicio a prueba de la biblioteca jurídica virtual “elDial.com” (elDial DC 39).
[60] Fallo del 22/05/98, pub. en “Suplemento...”, L.L., ejemplar del 30/04/98, págs. 53/54. La minoría (Dr. González) sostuvo que no debe distinguirse si la inhabilitación tiene carácter de pena principal, conjunta o alternativa.-
[61] Fallo del 04/09/97, pub. en “Cuadernos...”, N° 7, págs. 869/871.-
[62] En causa “P.,J. s/recurso de casación”, fallo del 4/8/05.
[63] En su trabajo titulado “La suspensión del juicio a prueba”, pub. en el suplemento especial sobre la suspensión del juicio a prueba de la biblioteca jurídica virtual “elDial.com” (http://www.eldial.com), ref.: DC41C.
[64] Se trata de la C. 1757. XL. “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa -causa N° 1681”, resuelta el 20/09/2005.
[65] Una buena alternativa para esa discusión legislativa puede ser el texto proyectado por la Comisión que se designara por Decreto N° 678/12 del PEN y que, presidida por el Prof. Dr. E.Raúl Zaffaroni, elaboró el último “Anteproyecto de Código Penal de la Nación”, presentado a la discusión pública y sin tomar estado parlamentario desde 2014. Allí, como art. 45 –con disidencia del Dr. Pinedo en torno al carácter vinculante de la opinión del Fiscal− se proponía la siguiente redacción (la regla pertinente a la pena de inhabilitación es la N° 7):
“1. El imputado de uno o más delitos, a quien en el caso concreto no se le hubiere de imponer una pena de prisión superior a tres años, que no hubiere sido condenado a pena de prisión o que la hubiere sufrido como condenado en los cinco años anteriores a la comisión del hecho, ni hubiere gozado de una suspensión en igual término, podrá solicitar hasta la fijación de la fecha de la audiencia del debate la suspensión del juicio a prueba.
2. Del pedido, previa vista a la persona directamente ofendida, deberá requerirse la opinión del representante del Ministerio Público Fiscal.
3. El imputado deberá ofrecer la reparación de los daños en la mayor medida de sus posibilidades, sin que esto importe confesión o reconocimiento de responsabilidad civil. El juez oirá a la persona directamente ofendida y decidirá en resolución fundada, acerca de la razonabilidad del ofrecimiento.
Si el trámite del proceso se suspendiere, la persona directamente ofendida tendrá habilitada la acción civil por lo que restare de la reparación plena, sin resultar aplicables las reglas de prejudicialidad del Código Civil.
4. El imputado deberá abandonar en favor del Estado los bienes que hubiere correspondido decomisar en caso de condena.
5. No procederá la suspensión del proceso a prueba, para el funcionario público que en ejercicio o con motivo de sus funciones hubiere participado en el delito.
6. El juez dispondrá la suspensión del proceso a prueba por un plazo entre uno y tres años, según la gravedad y circunstancias del hecho, bajo reglas de conducta análogas en lo pertinente a las previstas en el artículo 28º. También podrá disponer la prestación de trabajos para la comunidad análogamente a lo previsto en el artículo 27º. Las disposiciones del juez no obstarán a las sanciones administrativas y disciplinarias que pudieren corresponder. 
7. Cuando se atribuyere un hecho que pueda o deba ser reprimido con pena de inhabilitación, se procurará en calidad de regla de conducta, la realización de actividades dirigidas a solucionar la presunta incompetencia o inidoneidad del imputado.
8. Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.
9. Si el imputado no fuese condenado por ningún delito cometido durante el plazo de suspensión, reparase los daños conforme a lo ofrecido y cumpliese regularmente las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal.
10. Si fuere condenado por un delito cometido durante el período de prueba, no cumpliere con la reparación a pesar de poder hacerlo, o incumpliere injustificada y reiteradamente las reglas de conducta, se dejará sin efecto la suspensión y continuará el trámite del proceso. Si en este proceso resultare absuelto, se le reintegrarán los bienes entregados al Estado, aunque no podrá pretender el reintegro de las reparaciones ya cumplidas.
11. Siendo procedente la suspensión del proceso a prueba y tratándose de un extranjero sobre el que pesare una orden administrativa de expulsión firme, se dispondrá el extrañamiento del imputado. La acción penal sólo se extinguirá si en los cinco años posteriores a su salida la persona no reingresare al país”.

CONDUCTAS COMUNICATIVAS ODIOSAS E INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UN PROBLEMA PENAL?

  Conductas comunicativas odiosas e inteligencia artificial: ¿un problema penal? [1]   Por Marcelo Alfredo Riquert [2]              ...