LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD A 30 AÑOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

 

La ejecución de la pena privativa de la libertad a 30 años de la reforma constitucional[1]

por Marcelo A. Riquert[2]

Cuando, en general, tratamos de diferenciar al derecho penal de las demás ramas del derecho hacemos foco en la pena. Esta es el carácter diferenciador por excelencia. La pena es el modo más brutal que tiene el Estado de relacionarse con sus ciudadanos ya que significa un importante recorte de la disponibilidad de valiosos bienes jurídicos: la libertad, la propiedad o la posibilidad de llevar adelante una determinada actividad o ejercer algún derecho. Al cumplirse tres décadas de la reforma constitucional me pareció oportuno hacer un balance acerca de cómo se está ejecutando la pena más grave, es decir, la privación de libertad.

Admito que podrían abordarse otros múltiples temas pero, desde la inquietud personal, este fue el primero que me preocupó en aquel momento. Estaba comenzando a profundizar sistemáticamente mis estudios sobre el derecho penal y grandes profesores que tuve la suerte de que me guiaran, me indicaron la conveniencia de que iniciara por la teoría de la pena[3]. Una de las grandes novedades que introdujo la reforma fue la jerarquización constitucional de un importante número de instrumentos que conforman el sistema internacional tutelar de los derechos humanos, por vía del art. 75 inc. 22. En el que fuera, sin dudas, el Congreso más grande del área penal en las últimas décadas, el celebrado en la UBA –coorganizado por otras numerosas universidades nacionales-, con motivo de los 75 años del Código Penal[4], el profesor italiano Francesco Palazzo nos habló del entramado de valores constitucionales vinculados al contenido mismo del derecho penal como una consecuencia de la máxima evolución del constitucionalismo moderno[5], llamando la atención sobre el mencionado inc. 22 del art. 75 de la Constitución reformada. La plástica imagen que utilizó relacionada con los avances de la informática evocaba que este era una suerte de “link”, que clickeado, nos llevaba del texto constitucional base al ampliado por los tratados internacionales de derechos humanos que participaban de tal jerarquía.

Con Eduardo P. Jiménez veníamos trabajando esta cuestión y la idea era tratar de desentrañar qué significaba este nuevo “bloque constitucional”, como lo bautizó Germán J. Bidart Campos[6], si conectábamos la escueta fórmula del art. 18 histórico (“…las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidas en ellas…”), con todo lo que indicaban acerca de la pena y sus finalidades los mencionados instrumentos internacionales. No es esta la ocasión para reproducir ni siquiera sintéticamente ese desarrollo[7], sino que baste referir que concluimos que el bloque constitucional delimita al derecho penal en este tópico sobre la base de directivas nucleares (es decir, especificas) y periféricas (vinculadas). Entre las primeras, en particular, los arts. 18 CN, 5.6 CADH, 10.3 PIDCyP y 40.1/40.4 DDN. Las otras, en una miríada de normas dispersas en los diversos instrumentos que lo integran. Sobre esa base, se configura un modelo constitucional de pena (o al menos una directiva expresa para la ejecución penal) que busca la reintegración social del condenado (por lo tanto, orientado a la prevención especial positiva). Las leyes 24660[8] (nacional) y 12256[9] (provincial), con sus modificatorias, brindan el marco de la ejecución de la pena privativa de libertad siguiendo tal lineamiento.

Por cierto, antes y ahora, el divorcio entre la previsión normativa y lo que acontece en la realidad, es manifiesto.

Tanto, que en 2022 la SCBA, obligada a volver sobre el tema por la CSJN en el fallo que conocemos como “Verbitsky 2”[10], reconoce que se cumple en modo inconstitucional en 73 UP que tienen un 110% de sobrepoblación carcelaria. Dijo en su resolución del 3/5/2022 (es decir, 17 años después de “Verbitsky 1”), que “el estado del SPP en ocasiones parece contribuir a la reproducción del delito más que a la reinserción social”  y, entre otras cosas, se asume un “Programa de cumplimiento de sentencia” (PCS)[11]. Y con eso seguimos un par de años después, monitoreando el desastre carcelario sin que se vea en el horizonte cercano una posible solución y, mientras tanto, se implementan mínimos paliativos que disimulen la gravedad de la situación.

Mientras los medios repiten el mantra de que el problema es que entran por una puerta y salen por otra o que existe una puerta giratoria y nadie queda preso, la estadística justifica el preocupante aserto del máximo Tribunal provincial que dijo, insisto, que el estado del SPP es inconstitucional. Veamos algunos datos que controvierten la versión mediática[12]. La provincia tenía en el año 2000 menos de 15000 personas detenidas. En 2005, al momento de “Verbitsky 1”, eran unas 36000. Al 31/12/2023 eran 62782 (3977 mujeres y 39 niños en convivencia en UP). El 93% en encierro y el 7% en prisión domiciliaria. El 50,9 % son condenados, el 7,8% con sentencia NO firme y el 41,3 % en prisión preventiva. La tasa media de detención bonaerense es de 355 x 100.000. Aunque, claro, en una provincia tan extensa y con una distribución poblacional tan heterogénea, hay departamentos judiciales donde alcanza cifras entre las más altas a nivel mundial (Lomas de Zamora, donde es de 466 x 100.000 o  San Martín, con 457 x 100.000) y otros con tasas “escandinavas” (es decir, de las más bajas del planeta, como Necochea con sólo 17 x 100.000 o Trenque-Lauquen, con 20 x 100.000).

Si lo ponemos en contexto nacional, el total de detenidos en el país es de 125.067 (de ellos, 13074 en comisarías y 11990 en prisión domiciliaria o con monitoreo electrónico), con una tasa de 268 x 100.000. El SPF tiene a su cargo 11311 detenidos (y con una sobrepoblación del 10% declaró situación de emergencia, recuerdo en la provincia aquella alcanza el 110%).

Se advierte entonces que la provincia aporta el 50% de los detenidos a nivel nacional pero su población, conforme el último censo, ronda el 38% del total país. Esto explica que la tasa bonaerense es de 355, en lugar de 268 de media nacional, lo que demuestra que hay mucha más prisionización que en cualquier otra jurisdicción.

Quienes “creen” en la puerta giratoria suelen argüir que hay más detenidos porque crece la población. Nuevamente los datos duros desmienten la explicación. En el curso del presente milenio la población carcelaria creció aprox. un 230 %  (en 2000 eran un total de 37885 personas presas), mientras que en igual período la población creció el 27% (conforme el censo 2001 éramos 36.260.130 de habitantes y en el censo 2022 llegamos a 46.044.703). Blanco sobre negro, la tasa de detención decuplica la tasa de crecimiento poblacional.

Cerrando esta apertura que, por cierto, admito ha quedado bastante sombría, vuelvo al comienzo: la pena, la forma más brutal que tiene el Estado para relacionarse con el ciudadano, es lo que distingue al DP de las demás ramas del derecho. Y en la provincia de Buenos Aires, donde está el 50% del total de personas detenidas en nuestro país, su máximo tribunal, la SCBA, reconoce que se está ejecutando en instalaciones del SPP que no cumplen con las exigencias constitucionales. Insisto, la privación de libertad se cumple en forma inconstitucional, con una sobrepoblación estimada en el 110%. A 30 años de una reforma que reconoció jerarquía constitucional al sistema internacional tutelar de los derechos humanos, el balance en este sentido ciertamente es negativo y nada parece alentar la esperanza de que en un tiempo más o menos razonable mejore.

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[1] Este trabajo recoge el discurso de apertura de las “Jornadas Intercátedras sobre Derecho Penal y Constitución Nacional: conmemorando los 30 años de la reforma constitucional”, organizadas por la Secretaría Académica, la Secretaría de Posgrado y el Área Departamental Penal y celebradas en la Facultad de Derecho de la UNMDP, durante los días 28 y 29 de octubre de 2024. Se ha incorporado en nota al pie las fuentes que fueran oportunamente citadas.

[2] Abogado y Doctor en Derecho, UNMDP. Máster en Derecho Penal, U. Salamanca (España). Director del Área Departamental Penal y de la carrera de posgrado de “Especialización en Derecho Penal” de la Facultad de Derecho de la UNMDP. Ex Presidente de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal.

[3] En particular, corresponde agradecer el consejo a Luis F. Niño y a quien muchos años después dirigiera mi tesis doctoral, el siempre recordado David “Tute” Baigún.

[4] Se realizó entre el 11 y el 14 de agosto de 1997, con alrededor de 1800 inscriptos que incluyeron muchos provenientes de otros países de la región.

[5] Cf. Palazzo, “Estado constitucional de derecho y derecho penal”, pub. en AAVV “Teorías actuales en el Derecho Penal. 75º aniversario del Código Penal”, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pág. 173 y ss.

[6] Cf. Bidart Campos, entre muchos otros, su “Tratado elemental de Derecho Constitucional”, EDIAR, Bs.As., 1995, Tomo VI “La reforma constitucional de 1994”, pág. 555.

[7] El trabajo se volcó en la obra en coautoría titulada “Teoría de la pena y derechos humanos. Nuevas relaciones a partir de la reforma constitucional”, prologada por Norberto E. Spolansky y Miguel A. Ekmekdjián, EDIAR, Bs.As., 1998, 405 páginas.

[8] Pub. en el BO del 16/06/1996.

[9] Pub. en el BO del 22/12/98.

[10] Fallo del 13/05/2021. La causa fue iniciada por el CELS en 2001 y el primer fallo que obligó a los poderes públicos bonaerenses a solucionar la situación del SPP fue dictado el 3/5/2005 (sería entonces el “Verbitsky 1”), pub. en Fallos 328:1146.

[11] Por una mirada más detallada del fallo puede consultarse nuestro trabajo titulado “Más de dos décadas después de su interposición, un nuevo capítulo en la ejecución de la sentencia del hábeas corpus colectivo Verbitsky”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año XII, N° 6, julio de 2022, págs. 199/208.

[12] Los datos de evolución de la población carcelaria han sido tomados de diversas fuentes oficiales, en particular, del ámbito nacional “El sistema nacional de estadísticas sobre la ejecución de la pena” (SNEEP, disponible en https://www.argentina.gob.ar/justicia/politicacriminal/estadisticas/sneep), y del provincial el “Registro único de detenidos”  (RUD, disponible en https://sistemas.mpba.gov.ar/rud/loginRUD.aspx).