ÁMBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
por DANIEL A. DE MARCO
I.- Aplicación DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO[1]
La ley penal importa un ejercicio de la soberanía del Estado, en consecuencia su validez aparece limitada en el espacio por la extensión dentro de la cual se reconocen en la comunidad internacional el ejercicio de la soberanía[2]. En tanto expresión de la soberanía las reglas que establecen la extensión del propio derecho penal no pueden conceder al Estado un derecho a intervenir dentro del ámbito propio de la soberanía de otro Estado[3]
Principios básicos del sistema punitivo
Una de las características recientes más notorias que exhibe la delincuencia, reside en el proceso de internacionalización de muchas de sus manifestaciones especialmente en lo que se refiere a los delitos de tráfico de estupefacientes, tráfico ilegal de armas, tráfico de menores, apoderamiento ilícito de aeronaves, etc. y es por ello que las exigencias actuales de su represión imponen a los distintos países la necesidad de recurrir a la aplicación de los cuatro principios básicos que ordenan la materia, a saber: el principio territorial; el principio real, de protección o de defensa; el principio de nacionalidad y el principio universal, mundial o cosmopolita[4].
Nuestro país, al igual que las demás naciones del mundo, se vale de una combinación de esos sistemas, puesto que ninguno de ellos, aisladamente, basta para llevar a cabo con eficiencia la lucha contra el delito. Entonces, si bien es cierto que es necesario valerse de una combinación de todos los principios, pues ninguno de ellos por sí solo sirve para dar una respuesta plena y satisfactoria a las exigencias represivas, resulta también igualmente exacta la aseveración de que ningún Estado puede prescindir del principio territorial y construir su sistema punitivo sobre la base de los otros tres principios. Consecuentemente, el principio territorial no es suficiente, pero sí necesario para determinar el alcance de la ley penal [5]
Resultaría inadmisible que un Estado se desentendiera de la represión de hechos criminales ocurridos dentro de su jurisdicción territorial y ellos quedaran impunes o sujetos al juzgamiento por parte de un Estado extranjero [6]
La aplicación del principio territorial involucra dos cuestiones íntimamente vinculadas, pero diferentes. Una cosa es la cuestión del alcance y extensión de la jurisdicción nacional y la correlativa competencia que un determinado Estado le atribuye a sus tribunales para conocer y juzgar los hechos que acontecen en un determinado ámbito geográfico; y otra diversa, es el tema que se refiere a cuál ha de ser el Derecho aplicable que esos tribunales han de utilizar en la dilucidación de ese caso penal y que ha de ser, por cierto, el Derecho nacional y no otro.[7]
La aplicación de la ley penal en el territorio del Estado.
El inciso 1º) del artículo 1 del Código Penal establece que éste se aplicará:
· Por delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina.
· Por delitos cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina
· Por delitos cometidos en los lugares sometidos a su jurisdicción.
Principio territorial
La ley penal es aplicable a los hechos punibles cometidos dentro del territorio del Estado, sin consideración de la nacionalidad del autor (art.1 CP).
Dos problemas deben solucionarse para llevar a la práctica este principio: a) establecer que debe entenderse por “territorio del Estado” y b) definir qué debe entenderse por “lugar de comisión”
Concepto de territorio: el concepto de territorio viene definido por el Derecho Internacional. El Derecho Penal no agrega a éste concepto ninguna particularidad.
El concepto de territorio no debe ser considerado desde un punto de vista físico o geográfico, sino jurídico[8]. Según este autor, aquellos supuestos ocurridos en lugares situados fuera del territorio físico del país, pero tratándose de un lugar sometido a su jurisdicción, constituyen hipótesis claras de la aplicación del principio territorial.
La aplicación del principio territorial puro involucra tanto los hechos cometidos dentro del territorio geográfico de la Nación, como los ejecutados fuera de él, pero sujetos a nuestra potestad jurisdiccional[9].
Se entiende por territorio la parte de la superficie terrestre sometida a la jurisdicción de un estado, o la base geográfica de una nación, comprendida dentro de sus fronteras, el espacio sometido a su imperio (colonias, posesiones) y el sujeto a su jurisdicción (buques).
El territorio propiamente dicho comprende:
1) La superficie de tierra ubicada entre los límites internacionalmente reconocidos y establecidos con los países colindantes y el mar libre.
2) Las aguas interiores de la República. Es decir, las situadas en el interior de las líneas de base del art. 1° de la ley 23.968 (art. 2° de ésta)
3) El mar territorial: conformado por las aguas ubicadas entre las citadas líneas de base y las 12 millas marinas. En este ámbito, el Estado argentino goza de plena soberanía, con excepción del “paso inocente” de navíos extranjeros –en tanto se practique de conformidad con las normas de derecho internacional, y las leyes y reglamentos que el estado argentino dicte en su condición de ribereño (art. 3° ley 23.968).
Se entiende por milla marina, la milla náutica internacional equivalente a mil ochocientos cincuenta y dos metros (art. 7° ley 23.968).
4) La zona contigua argentina: consiste en el espacio marítimo situado desde las 12 millas marinas –donde finaliza el mar territorial- hasta las 24 millas marinas de distancia a partir de las líneas de base.
5) La zona económica exclusiva: está constituida por las aguas comprendidas entre las 24 millas marinas –donde finaliza la zona contigua argentina- y las 200 millas marinas de distancia.
6) El subsuelo del territorio: Se trata del espacio comprendido debajo de la capa de tierra.
7) La plataforma continental: abarca tanto el lecho como el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden desde el fin de la superficie de tierra, hasta el borde exterior del margen continental, o hasta las 200 millas marinas a contar desde las líneas de base establecidas por el art. 1° ley 23.968.
8) El espacio aéreo: está constituido por el ámbito situado entre el territorio nacional y el espacio exterior –que comienza entre los 100 y 110 km. De altura.
El concepto de territorio suele complementarse mediante la teoría del territorio flotante o principio de la bandera, según el cual la ley del Estado es aplicable también a los hechos cometidos en los buques o aeronaves que lleven su bandera.
En caso de conflicto entre el principio territorial y el de la bandera se otorga primacía a éste último.(Convención de Tokio de 1963).
Lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina.
1) Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero.
No debe incluirse dentro del concepto de territorio a los locales en donde funcionan nuestras embajadas y legaciones diplomáticas situadas en el extranjero y, recíprocamente, pertenecen a nuestro territorio nacional los edificios y demás ámbitos de las embajadas de países extranjeros acreditadas en nuestro país[10]. Los hechos delictivos cometidos en ellas están exentas de la jurisdicción del Estado local, no en virtud de la ficción de la extraterritorialidad de la embajada, sino fundado en el resguardo a la independencia de la función diplomática, criterio dominante conocido bajo el nombre de la “inmunidad real” [11]
2) Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra (Art. 111 del Código de Justicia Militar).
3) Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero (art. 37, 1 disp., Cód. Aeronáutico).
4) Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmósferas libres o neutras (jurisdicción internacional).
5) Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas, hubiesen lesionado un interés legítimo del estado argentino, de personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en el país el primer aterrizaje posterior al delito (art. 199 Cód. Aeornáutico).
Concepto de lugar de comisión (locus delicti commissi):
Las integración y delimitación del concepto jurídico de territorio, trae aparejado el examen del problema atinente a fijar el lugar de comisión del delito, por cuanto el desarrollo del principio territorial necesita dilucidar este tema, para poder afirmar o rechazar la aplicación de la ley penal nacional, ya que la aplicación del principio real parte de la premisa de que, en el caso, el principio territorial no es aplicable pues el lugar de comisión del delito ha sido el extranjero [12]
Dado que el delito tiene diversos elementos que pueden separarse conceptualmente, la definición del lugar de comisión del delito puede vincularse a uno de esos elementos; ello a dado lugar a tres posiciones:
Teoría de la acción (o de la manifestación de la voluntad o de la actividad o de la residencia)
Considera que la cuestión se vincula con la del tiempo de comisión y que ambas reclaman una respuestas única. Afirma que el lugar de comisión es el de la actuación de la voluntad[13]; debe estarse siempre al lugar en donde se exteriorizó la acción, donde ella se ejecuta, pues ése es el lugar en donde el autor se puso en contradicción con la norma legal[14]
En los llamados delitos a distancia (aquellos en que la actuación de voluntad tiene lugar en una jurisdicción y el resultado en otra), debe aplicarse la ley del Estado donde tuvo lugar la actuación de voluntad[15].
Fundamentos
Tomar en cuenta el resultado no permite una solución uniforme porque hay delitos sin resultado (casos de tentativa o en los delitos de pura actividad) .
Una teoría basada en el resultado determinaría soluciones insatisfactorias cuando por ej. el autor realiza la acción en un estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad) y el resultado se produce cuando ya ha recuperado la normalidad. En éste caso habría que sancionar, lo que sería una solución inadecuada.
Hay dificultades para determinar el lugar del resultado.
Fierro añade que pueden darse hipótesis de conflictos negativos de competencia, situación que podría presentarse si en un país que adopta la tesis del resultado se lleva a cabo la manifestación de la voluntad, mientras que en el otro país que sostiene el criterio de la manifestación de la voluntad, se produce el resultado, caso en el que ninguno de los países se encontraría en condiciones de castigar al autor del hecho delictivo generando el riesgo de que el delito quede impune[16].
En este último sentido, Zaffaroni observa que con esta interpretación se resuelven los conflictos negativos de competencia que pueden provocar impunidad; por lo que concluye que una razonable reconstrucción dogmática del artículo 1 del CP, permite concluir que a) la ley argentina se aplica, en primer término, a las acciones que se realizan en el territorio nacional; b) en caso de conflicto negativo, también se aplica si en el territorio ha tenido efecto el resultado [17]
Teoría del resultado
Sostiene que el lugar de comisión debe ser aquel en que “la serie causal en curso alcanza el objeto amenazado” [18], es decir, en donde se consuma el hecho[19].
El Estado donde se produce el resultado debe poder sancionar la perturbación del orden que ha sufrido.
Teoría de la ubicuidad (de la unidad o de la equivalencia)
Según ella el delito debe reputarse cometido tanto donde se produce el resultado como allí donde se ha ejecutado la acción (Binding).
El fundamento teórico de la ubicuidad reside en la unidad que constituyan, típicamente considerados la acción y el resultado, lo que impediría su separación y consideración aislada. La jurisprudencia de la CSJN se inclina por la teoría de la ubicuidad.
La formula que contiene el art. 1 del CP, cuando agrega que la ley se aplica no sólo a los delitos cometidos en el territorio, sino también aquellos “cuyos efectos deban producirse” en el territorio argentino.
Un sector de la doctrina ha entendido que efectos del delito no son otros que su resultado. ( teoría de la ubicuidad).
Otro, lo entendió como “estrépito social causado por el delito”, criterio que fue rechazado (bigamia en el extranjero).
PRINCIPIOS QUE JUSTIFICAN LA APLICACION DE LA LEY PENAL A HECHOS COMETIDOS FUERA DEL TERRITORIO.
Principio real, de defensa o de protección del Estado
Este principio afirma la aplicación de la ley del Estado a hechos cometidos fuera del territorio nacional pero que se dirigen a bienes jurídicos que se encuentran en el.
Este principio se refiere a la protección de bienes jurídicos del propio Estado y que afectan su integridad como tal (orden publico, traición a la Patria, moneda, documentos nacionales, etc)[20].
Su funcionamiento siempre es subsidiario y presupone conceptualmente que el principio territorial no es aplicable. Sólo procede con un criterio restrictivo y con relación a algunos bienes jurídicos de naturaleza eminentemente pública [21]
El fundamento esencial de este principio radica en la circunstancia de que una de las obligaciones primarias que tiene todo Estado reside en defender adecuadamente a sus instituciones fundamentales, la salud pública, su estructura política, económica, financiera. Cultural, etc., resultando ostensible que esos bienes jurídicos pueden ser atacados tanto desde el territorio nacional cuanto desde el extranjero.
Si por el contrario el hecho cometido fuera del Estado se dirige contra bienes jurídicos individuales que merecen la protección del derecho penal nacional, la extensión de la aplicación de éste se justifica sobre la base del principio de la nacionalidad (principio pasivo de la nacionalidad).
En Argentina suele apoyarse el principio real o de defensa en la comentada expresión “o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdicción” (art. 1 CP.)
No deben confundirse los efectos de un delito, con su resultado consumativo. El resultado de un delito consiste en la alteración material que el comportamiento del sujeto activo debe producir en el mundo exterior, según las exigencias de la respectiva figura legal. Los efectos de un delito (resultado jurídico) consisten en el menoscabo o la puesta en peligro del bien jurídico que el legislador quiere ha pretendido proteger a través de la respectiva figura delictiva[22] (Ej. CP, art. 283: Alteración de moneda de curso legal).
También se encuentra comprendida dentro del contenido del principio real, de protección o de defensa, la situación descripta en el inc. 2º del art. 1º del CP, es decir, cuando la ley represiva nacional amplía la competencia argentina a los delitos cometidos en el extranjero “…por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo…”. Según Soler[23] la razón de la competencia en tal caso debe buscarse en el carácter oficial, no del empleado, sino de la función cumplida o transgredida, ejemplificando su afirmación con la hipótesis descripta en el art. 225 del CP[24]. Otros encuentran la fundamentación de ésta extensión de la ley penal en el activo de la personalidad o de la nacionalidad. Para Bacigalupo, se funda en la lesión del deber especial del cargo por parte del funcionario[25].
Principio de la nacionalidad o de la personalidad
Se justifica en función de la nacionalidad del autor (activo), o del titular del bien jurídico lesionado (pasivo).
La idea fundamental del principio en su aspecto activo es la obediencia exigida al súbdito de un Estado respecto de la legislación de éste, cualquiera sea el lugar en que se encuentre.
En función del principio de personalidad pasiva, la justicia europea ha podido conocer casos de delitos cometidos en la Argentina contra ciudadanos de sus nacionalidades, por hechos cometidos bajo la dictadura de 1976-1983[26]
Aunque el principio de personalidad activa, no rige en forma directa en nuestro ordenamiento jurídico, indirectamente encuentra acogida a través del art. 12° de la ley de extradición (24.767), en cuanto autoriza a que el nacional que ha delinquido en el extranjero, opte por ser juzgado por los tribunales y según la ley argentina –aunque sólo cuando no exista un tratado internacional que obligue a entregarlo[27].
Principio universal o del derecho mundial:
La aplicación de la propia ley depende de que los hechos que entran en consideración afecten “bienes culturales supranacionales cuya protección interesa a todos los estados en común” (Jescheck) o “cuyos autores sean por la finalidad perseguida o por la forma de ejecución, peligrosos para todos los Estados civilizados” (principio de la solidaridad entre los Estados en la lucha contra el delito).
Este principio encuentra dificultades practicas respecto al límite de no intervención de un estado en las cuestiones interiores de otro, considerándosela jurídicamente infundada[28].
El catálogo de este tipo de infracciones va en aumento: la ruptura de cables submarinos, la piratería, la trata de escalvos, de personas, la difusión de publicaciones obscenas, el tráfico de estupefacientes, el genocidio, los crímenes de guerra, el terrorismo, el apoderamiento ilícito de aeronaves, las infracciones contra la seguridad de la aviación civil, el tráfico internacional de menores[29].
El principio universal se consagra en tratados como el de derecho penal internacional de Montevideo de 1889 y en las convenciones supra referidas. La admite la CN, cuyo art. 118 establece que, cuando el delito se cometa fuera de los lìmites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. En función de este principio reclamó la justicia española el juzgamiento de dictadores latinoamericanos[30]
Principio del Derecho Penal por representación:
Tiene carácter subsidiario, interviene cuando cualquiera sea la razón no tiene lugar la extradición y autoriza al Estado que tiene al autor en su poder lo juzgue aplicando su ley penal. Predomina el criterio según el cual se funda en la solidaridad interestatal .
II.- VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
El principio fundamental: aplicación de la ley vigente en el momento de comisión del delito.
La exigencia de la ley previa tiene jerarquía constitucional, se refiere tanto a la tipificación del hecho punible como la amenaza de pena, a las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias del delito.
La ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar sólo después de su vigencia. Quedan eliminadas las llamadas leyes ex post facto. La garantía de legalidad (CN, 18) tiene el claro sentido a) de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era delito o no era punible o perseguible, y b) de prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista la tiempo de la comisión. La vigencia del art. 9 de la CADH cierra el debate acerca de la pretensión de retroactividad de las leyes penales que imponen medidas de seguridad [31].
La ley penal, una vez sancionada, rige desde el momento en que empieza a obligar por su promulgación y publicación y hasta que deja de ser obligatoria por su derogación[32].
El art. 2 del C.C. argentino establece: “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que ellas determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes de al de su publicación oficial”.
Por decreto de fecha 2 de mayo de 1893, dictado por el Poder ejecutivo en acuerdo de ministros, se estableció que todas las leyes y decretos deberían publicarse en el Boletín Oficial, y que los documentos que en él se inserten, serán considerados auténticos y obligatorios por el efecto de esa publicación.
La vigencia de una ley cesa: a) por otra ley posterior que, expresamente deroga la primera, o que tácitamente la abroga, por contener disposiciones contrarias o regular de modo completo la materia tratada en la anterior; b) por llevar en el propio texto o en el de otra ley, de igual o superior rango, la fecha de su caducidad (leyes temporales); c) por haber desaparecido el objeto, las circunstancias o los privilegios personales que le dieron nacimiento.
El momento de comisión del delito
Así como el principio territorial requería determinar el lugar de comisión, la exigencia de la ley previa exige determinar el tiempo de comisión del delito.
El delito se comete en el momento de ejecución de la acción o en el momento en que debía realizarse la acción omitida o en el del resultado no impedido. Por tiempo de la comisión del hecho debe entenderse, en consecuencia, el de la realización de la acción típica (y no el de la producción del resultado). La doctrina argentina se inclina por sostener que es el del comienzo de la actividad voluntaria. La europea toma en consideración el de su cese. En función de la interpretación restrictiva, Zaffaroni se inclina por la posición argentina: cuando una ley más gravosa entra en vigencia en un momento posterior al comienzo de la acción, existe un tramo de ella que no está abarcado por la tipicidad de la nueva ley, salvo que se haga una aplicación retroactiva de ella[33].
Consecuencias según la estructura del delito
· El autor mediato realiza la acción en que comienza la utilización del instrumento.
· El coautor y el cómplice en el momento de hacer su primer aporte al hecho punible.
· En los delitos continuados la acción se realiza desde el primero hasta el último hecho.
· En los delitos permanentes desde el momento en que se crea el estado típico constitutivo.
El fundamento de la exigencia de la ley previa
Fundamento penal
La ley penal quiere prevenir la comisión de hechos punibles imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la aplicación de una pena . La ley quiere ante todo motivar al autor y esto sólo podría hacerlo una ley preexistente a la decisión del autor.
Fundamento constitucional
La seguridad jurídica y por lo tanto la libertad requieren la posibilidad de conocer que acciones están prohibidas y cuales permitidas y esto solo es posible con respecto a las leyes vigentes en el momento de decidir la acción. Lo que también se ha dado en llamar principio de advertencia suficiente[34].
Excepciones del principio fundamental. Retroactividad de la ley penal mas favorable.
Se trata de una excepción con un fundamento político social dado que carece de sentido dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de las penas aparece como desproporcionada.
Desde un punto de vista constitucional se puede afirmar que las garantías constitucionales del derecho penal no son una fuente de potestades del Estado sino una limitación de las mismas (art.2CP)
Un principio de justicia orienta el texto del art. 2 del cp, según la Exposición de Motivos de la Cámara de Diputados: “Cuando se dicta una ley nueva derogatoria de otra anterior o por lo menos modificatoria de ésta, debe suponerse que la abrogada o reformada era defectuosa. Si en la nueva ley se disminuyen las represiones, para determinadas acciones, o se declara que ciertos hechos antes reprimidos no son delitos, es evidente que mantener bajo el peso de un castigo a quien no ha cometido un delito o conservarle la represión en la medida antigua, no es justo. Pero desde el momento que la ley nueva importa un reconocimiento de errores y la consagración de la justicia, es indudable que debe aplicarse aun cuando los afectados no lo soliciten”[35].
Para Zaffaroni, el principio de retroactividad de la ley penal más benigna halla su fundamento en la naturaleza de la ley penal. La sucesión de leyes que altera la incidencia del estado en el círculo de bienes jurídicos del autor denota una modificación de la consideración del conflicto[36].
Determinación de la ley más favorable.
Requiere una determinación concreta de las dos situaciones legales surgidas de la reforma legal posterior a la comisión del hecho. La comparación es concreta porque debe referirse al caso que se juzga.
La comparación referida a penas principales no es problemática cuando se trata de penas de la misma especie. La ley mas favorable será la que permita una pena mínima menor. Cuando las penas son de distinta especie habrá que considerar -además del máximo y del mínimo-, los elementos diferenciales de ambas penas y deducir de ellos cual es el mas favorable al acusado o condenado.
A la ley penal no sólo pertenece la sanción, sino el tipo; es decir, el conjunto de elementos que constituyen el presupuesto para que se aplique la pena. A menudo, esos presupuestos típicos proceden de zonas o sectores extrapenales, llegando en tal caso a ser partes integrantes de la misma ley penal. Las variaciones, por ende, que se produzcan en derecho público, civil, comercial, etc., han de tomarse en cuenta, puesto que el art. 2 habla de ley, sin circunscribirla a la índole penal. Para que estos efectos se produzcan es necesario que aquellos cambios alteren realmente el tipo delictivo. Por el contrario, cuando no se modifique una “característica abstracta de la disposición penal”, la norma penal queda invariable[37].
La pena consiste en la privación de un bien, y, por ello, es obvio que la más grave sea la que prive del goce de un bien más precioso. De ahí que el criterio para medir la gravedad de una pena debe hallarse en la índole del bien cuyo goce se priva y del tiempo o importe de esa privación. Este principio vale en la hipótesis en que dos leyes conminen con penas fijas, de diversa duración o monto; pues será más favorable la que establezca una pena que prive al individuo de un bien de menor importancia, por menos tiempo o por menos sumas de dinero.
Si la pena contiene un máximum y un mínimum será más benigna la que establezca términos más bajos. El problema surge cuando la nueva ley había rebajado el máximo y subido el mínimo o viceversa. Debe rechazarse la aplicación de reglas casuísticas en abstracto, inclinándose por determinar la ley más benigna en cada caso concreto.
Zaffaroni estima que de esta manera se resuelve hipotéticamente el caso conforme a una y otra ley, comparándose luego las soluciones para determinar cuál es la menos gravosa para el autor. Para ello debe tomarse por separado una y otra ley, pero no es lícito tomar preceptos aislados de una y otra, porque así se aplicaría una tercera ley inexistente[38]. La ley penal más benigna no es sólo la que desincrimina o la que establece pena menor pues a) puede tratarse de la creación de una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, de un impedimento a la operatividad de la penalidad, etc.; b) puede establecer un menor tiempo de prescripción, distinta clase de pena, nueva modalidad ejecutiva, el cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, probation, libertad condicional, e incluso las consecuencias procesales[39].
La determinación de la ley más favorable no admite la posibilidad de combinar varias leyes. El cómputo prisión preventiva constituye una excepción, pues el art. 3 del código penal, establece que se observará separadamente la ley más favorable al procesado.
En cuanto a la vigencia, la ley penal más favorable puede aplicarse aunque no haya entrado en vigor.
Leyes intermedias más favorables
Se denomina ley intermedia la que entra en vigor después de la comisión del hecho, pero es modificada nuevamente antes de la sentencia definitiva de ultima instancia, por otra ley mas rigurosa. Si la ley intermedia resultara mas favorable que la vigente en el momento de comisión del delito habrá que aplicarla aunque haya dejado de regir en el momento de la sentencia definitiva, porque así lo establece el principio de la retroactividad de la ley más favorable.
La dudas, hoy definitivamente zanjadas, se presentaban una vez dictada la sentencia definitiva y durante el tiempo de ejecución ( art.2 CP). Sin embargo, los límites temporales que deben tomarse en cuenta son los de la comisión del hecho y de la extinción de la condena. Por duración de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algún efecto jurídico de la sentencia condenatoria[40]. El Código Penal y la CADH establecen expresamente la excepción al principio de irretroactividad en el caso de la ley más benigna, sea que se haya sancionado antes de la sentencia o bien durante la ejecución de la misma.
Sucesión de leyes.
Estos supuestos se presentan cuando además de las leyes vigentes al tiempo del hecho y de la sentencia, haya habido otras vigentes en el tiempo intermedio o que se sancionen otras durante el cumplimiento de la pena.
Algunas leyes se dictan para determinadas circunstancias de alarma o de defensa social más rigurosa, que, por ser transitorias, se prevé que cesarán en determinado tiempo.
Estas leyes temporales establecen en su propio texto, o en otro de igual o superior legalidad, la fecha de su término, transcurrida la cual, si no se prolonga expresamente el período de su vida, cesan de regir (leyes temporales en sentido estricto).
Las leyes excepcionales son aquellas que en forma no expresa hacen depender su vigencia de situaciones que por su naturaleza son temporales o transitorias (leyes penales temporales en sentido amplio). Estas leyes se dictan con un objetivo concreto y para determinadas circunstancias y cesan, aunque no se las haya derogado expresamente, cuando termina el objeto o desaparecen las circunstancias que les dieron vida.
El criterio de la ultraactividad de la ley penal más gravosa
Al tratarse de leyes dictadas para reforzar en circunstancias excepcionales la protección de ciertos bienes jurídicos, por lo general, contienen agravaciones de las penas o incriminaciones excepcionales que permiten llevar a cabo la finalidad perseguida por la ley. Tomando como punto de partida el método teleológico, se argumentó que la ultractividad de las leyes penales temporales constituía una excepción al principio de la retroactividad de la ley penal más favorable, que quedaba derogado por razones de prevención general. La discusión al respecto ha perdido sentido puesto que la CA no admite excepciones legales[41].
Retroactividad de la jurisprudencia
Una corriente procesalista sostiene que no es ley retroactiva le ley procesal posterior a la comisión, toda vez que el momento que debe tomarse en cuenta es el del acto procesal y el del acto del delito. Para Zaffaroni, ni exegética ni históricamente puede sostenerse la tesis que niega la expresa consagración de la irretroactividad de la ley procesal más gravosa en la C.N.
Leyes de ejecución penal
En cuanto a las leyes de ejecución penal, se admite la retroactividad de la ley más benigna (ej.: admite egresos anticipados).
III.- VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL
La ley penal se aplica en principio a todos por igual. Esto es una consecuencia de la garantía de igualdad con rango constitucional expreso (arts.16 y 75 inc. 23 CN).
Conceptualización. No obstante, respecto de algunas personas que desempeñan ciertas funciones, el propio texto constitucional establece el cumplimiento de determinados requisitos para que puedan ser sometidas a los jueces en caso de delito.
Cabe distinguir entre indemnidad e inmunidad de ciertos funcionarios:
La inmunidad otorga un privilegio que impide toda coerción sobre la persona sin un previo procedimiento a cargo de un órgano del estado.
La indemnidad opera cuando los actos o ciertos actos de una persona quedan fuera de la responsabilidad penal.
Estas excepciones de carácter funcional (nunca personal) sólo pueden ser establecidas por la Constitución o por el derecho internacional.
Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria. La CN se ocupa de la indemnidad de las opiniones parlamentarias: ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñado su mandato de legislador (art. 68).
La Corte nos recuerda que esta inmunidad no rige con respecto al art. 29, que es un acto legislativo típico y punible[42].
Naturaleza. Zaffaroni entiende que la indemnidad es causa de atipicidad; en contra, la mayoría sostiene que se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad.
Características. La indemnidad parlamentaria es absoluta y permanente. Absoluta porque como el privilegio no ha sido instituido para beneficiar a la persona, no puede ser renunciado por éste; y como tampoco lo ha sido para favorecer a la Cámara respectiva, tampoco puede ser restringido por ésta (salvo art. 29 CN). Permanente, porque aunque sólo protege las conductas realizadas desde el inicio hasta la finalización del respectivo mandato legislativo, lo hace indefinidamente hacia el futuro[43].
Inmunidad de arresto. Los legisladores gozan también de un privilegio procesal que excluye el arresto mientras dure su mandato excepción hecha en el caso de delitos flagrantes.
El art. 69 CN dispone que ningún senador o diputado, desde el día de su elección y hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto en el caso de ser sorprendido “in fraganti” en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante y otra pena aflictiva.
El art. 86 de la CN otorga indemnidad parlamentaria al Defensor del Pueblo.
Desafuero. Se prevé además que aquellos contra quienes se promueva querella o denuncia no podrán ser procesados si previamente la respectiva Cámara no los suspende en sus funciones por 2/3 de los votos, mediante el llamado desafuero (art. 70 CN).
En el caso del presidente sólo goza de un privilegio procesal, su sometimiento a los tribunales está condicionado por un juicio político ante el Senado. No goza de impunidad alguna.
Inmunidades diplomáticas. La Constitución Nacional concede jurisdicción originaria a la Corte para entender en las causas seguidas a diplomáticos extranjeros. La Corte ha entendido que no es competente para juzgarlos salvo que el Estado representado o el diplomático renuncie a sus prerrogativas (arts. 116 y 117 de la CN).
Naturaleza. Operan como inmunidades de jurisdicción, de naturaleza procesal penal.
[1]Sobre las distintas denominaciones propuestas para la cuestión que nos ocupa ver Fierro Aplicación territorial de la ley penal en CP Baigún-Zaffaroni Tomo I, p. 14 y s.
[2]Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal, Temis-Ilanud, 1984, p. 47.
[3]Para Zaffaroni toda la problemática vinculada al tópico que se aborda pertenece al Derecho internacional privado.
[4]Fierro, Guillermo J. Aplicación territorial de la ley penal en CP comentado, dirigido por Baigún-Zaffaroni Tomo I, p. 22.
[5]Fierro, ob. cit., p. 22.
[6]ídem, p. 23.
[7] íbidem.
[8] Soler, T. I, p. 148 y ss.
[9] Fierro, ob. cit. p. 17.
[10] Soler; Fierro, p. 17
[11] Fierro, p. 17; tb. Fontán Balestra, T I, p. 251 y ss.; Terán Lomas, T I, p. 171 y ss.; Campos y Núñez, T I, p. 165 y ss.
[12] Fierro, p. 26.
[13] Bacigalupo, ob. cit., p. 48
[14] Fierro, ob. cit. p. 27 y s.
[15] Bacigalupo, ob. cit., p. 48
[16] Fierro, ob. cit., p. 28
[17] En su nuevo manual, Ediar, 2005, p. 158
[18] Bacigalupo, ob. cit., p. 49
[19] Fierro, ob. cit., p. 28
[20] Bacigalupo, ob. cit., p. 51
[21] Fierro, ob. cit. p. 30
[22] Buteler, Enrique R., Validez personal y espacial de la ley penal, en AA.VV. “Lecciones de Derecho Penal, Parte General”, Director Carlos J. Lascano (h), Advocatus, Córdoba, Córdoba, 2000, p. 229.
[23] Tomo I, p. 162.
[24] Fierro, ob. cit., p. 21
[25] Bacigalupo, ob.cit., p. 55.
[26] Zaffaroni, Manual, 2005, p. 157
[27] Buteler, ob. cit., p. 231.
[28] Baigalupo, ob. cit., p. 55 y s.
[29] Fierro, ob.cit., p. 32.
[30] Zaffaroni, Manual, 2005, p. 158 y s.
[31] Zaffaroni – Alagia – Slokar, ob. cit., p. 114
[32] La sanción se refiere a la existencia jurídica de la ley; de la promulgación deriva su ejecutoriedad; la publicación consiste en la difusión que permite su conocimiento por los ciudadanos. Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, p. 600 y s.
[33] Zaffaroni – Alagia - Slokar, ob. cit. , p. 116.
[34] Binder, Alberto. Introducción al Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As., 2004, pp- 265 y ss.
[35] Código Penal, Edición oficial, pág. 112, transcripto por Jiménez de Asúa, pág. 620.
[36] Zaffaroni – Alagia - Slokar, ob. cit. , p. 116
[37] Jiménez de Asúa, ob. cit.: “...ha de estimarse como ley más benigna la que haga imposible la penalidad del acusado o dé lugar a una menos grave, ya porque modifique los elementos constitutivos del tipo de delito, las circunstancias calificativas o las condiciones objetivas de punibilidad, o porque introduzca nuevas causas eximentes y atenuantes o suprima algunas agravantes, o porque modifique favorablemente la definición de tentativa o los grados de codelincuencia, o porque aumente el número de las causas extintivas de la responsabilidad criminal o acorte los plazos de prescripción, o altere, en sentido más benigno, la graduación de las penas, su número, su entidad o duración o el número y naturaleza de las penas accesorias; ya porque señale a un concreto delito un género de pena más benigna o de duración más breve, o bien, en caso de leyes penales-procesales, cuando éstas hagan imposible -por ejemplo- la punición del acusado o aumenten las garantías de su defensa”.
[38] Zaffaroni-Alagia-Slokar, 2000, p. 115.
[39] Ídem.
[40] Íbidem, p. 116.
[41] Zaffaroni-Alagia-Slokar, 2000, p. 115.
[42] Ídem, p. 185.
[43] Buteler, ob. Cit., p. 214.
La ley penal importa un ejercicio de la soberanía del Estado, en consecuencia su validez aparece limitada en el espacio por la extensión dentro de la cual se reconocen en la comunidad internacional el ejercicio de la soberanía[2]. En tanto expresión de la soberanía las reglas que establecen la extensión del propio derecho penal no pueden conceder al Estado un derecho a intervenir dentro del ámbito propio de la soberanía de otro Estado[3]
Principios básicos del sistema punitivo
Una de las características recientes más notorias que exhibe la delincuencia, reside en el proceso de internacionalización de muchas de sus manifestaciones especialmente en lo que se refiere a los delitos de tráfico de estupefacientes, tráfico ilegal de armas, tráfico de menores, apoderamiento ilícito de aeronaves, etc. y es por ello que las exigencias actuales de su represión imponen a los distintos países la necesidad de recurrir a la aplicación de los cuatro principios básicos que ordenan la materia, a saber: el principio territorial; el principio real, de protección o de defensa; el principio de nacionalidad y el principio universal, mundial o cosmopolita[4].
Nuestro país, al igual que las demás naciones del mundo, se vale de una combinación de esos sistemas, puesto que ninguno de ellos, aisladamente, basta para llevar a cabo con eficiencia la lucha contra el delito. Entonces, si bien es cierto que es necesario valerse de una combinación de todos los principios, pues ninguno de ellos por sí solo sirve para dar una respuesta plena y satisfactoria a las exigencias represivas, resulta también igualmente exacta la aseveración de que ningún Estado puede prescindir del principio territorial y construir su sistema punitivo sobre la base de los otros tres principios. Consecuentemente, el principio territorial no es suficiente, pero sí necesario para determinar el alcance de la ley penal [5]
Resultaría inadmisible que un Estado se desentendiera de la represión de hechos criminales ocurridos dentro de su jurisdicción territorial y ellos quedaran impunes o sujetos al juzgamiento por parte de un Estado extranjero [6]
La aplicación del principio territorial involucra dos cuestiones íntimamente vinculadas, pero diferentes. Una cosa es la cuestión del alcance y extensión de la jurisdicción nacional y la correlativa competencia que un determinado Estado le atribuye a sus tribunales para conocer y juzgar los hechos que acontecen en un determinado ámbito geográfico; y otra diversa, es el tema que se refiere a cuál ha de ser el Derecho aplicable que esos tribunales han de utilizar en la dilucidación de ese caso penal y que ha de ser, por cierto, el Derecho nacional y no otro.[7]
La aplicación de la ley penal en el territorio del Estado.
El inciso 1º) del artículo 1 del Código Penal establece que éste se aplicará:
· Por delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina.
· Por delitos cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina
· Por delitos cometidos en los lugares sometidos a su jurisdicción.
Principio territorial
La ley penal es aplicable a los hechos punibles cometidos dentro del territorio del Estado, sin consideración de la nacionalidad del autor (art.1 CP).
Dos problemas deben solucionarse para llevar a la práctica este principio: a) establecer que debe entenderse por “territorio del Estado” y b) definir qué debe entenderse por “lugar de comisión”
Concepto de territorio: el concepto de territorio viene definido por el Derecho Internacional. El Derecho Penal no agrega a éste concepto ninguna particularidad.
El concepto de territorio no debe ser considerado desde un punto de vista físico o geográfico, sino jurídico[8]. Según este autor, aquellos supuestos ocurridos en lugares situados fuera del territorio físico del país, pero tratándose de un lugar sometido a su jurisdicción, constituyen hipótesis claras de la aplicación del principio territorial.
La aplicación del principio territorial puro involucra tanto los hechos cometidos dentro del territorio geográfico de la Nación, como los ejecutados fuera de él, pero sujetos a nuestra potestad jurisdiccional[9].
Se entiende por territorio la parte de la superficie terrestre sometida a la jurisdicción de un estado, o la base geográfica de una nación, comprendida dentro de sus fronteras, el espacio sometido a su imperio (colonias, posesiones) y el sujeto a su jurisdicción (buques).
El territorio propiamente dicho comprende:
1) La superficie de tierra ubicada entre los límites internacionalmente reconocidos y establecidos con los países colindantes y el mar libre.
2) Las aguas interiores de la República. Es decir, las situadas en el interior de las líneas de base del art. 1° de la ley 23.968 (art. 2° de ésta)
3) El mar territorial: conformado por las aguas ubicadas entre las citadas líneas de base y las 12 millas marinas. En este ámbito, el Estado argentino goza de plena soberanía, con excepción del “paso inocente” de navíos extranjeros –en tanto se practique de conformidad con las normas de derecho internacional, y las leyes y reglamentos que el estado argentino dicte en su condición de ribereño (art. 3° ley 23.968).
Se entiende por milla marina, la milla náutica internacional equivalente a mil ochocientos cincuenta y dos metros (art. 7° ley 23.968).
4) La zona contigua argentina: consiste en el espacio marítimo situado desde las 12 millas marinas –donde finaliza el mar territorial- hasta las 24 millas marinas de distancia a partir de las líneas de base.
5) La zona económica exclusiva: está constituida por las aguas comprendidas entre las 24 millas marinas –donde finaliza la zona contigua argentina- y las 200 millas marinas de distancia.
6) El subsuelo del territorio: Se trata del espacio comprendido debajo de la capa de tierra.
7) La plataforma continental: abarca tanto el lecho como el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden desde el fin de la superficie de tierra, hasta el borde exterior del margen continental, o hasta las 200 millas marinas a contar desde las líneas de base establecidas por el art. 1° ley 23.968.
8) El espacio aéreo: está constituido por el ámbito situado entre el territorio nacional y el espacio exterior –que comienza entre los 100 y 110 km. De altura.
El concepto de territorio suele complementarse mediante la teoría del territorio flotante o principio de la bandera, según el cual la ley del Estado es aplicable también a los hechos cometidos en los buques o aeronaves que lleven su bandera.
En caso de conflicto entre el principio territorial y el de la bandera se otorga primacía a éste último.(Convención de Tokio de 1963).
Lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina.
1) Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero.
No debe incluirse dentro del concepto de territorio a los locales en donde funcionan nuestras embajadas y legaciones diplomáticas situadas en el extranjero y, recíprocamente, pertenecen a nuestro territorio nacional los edificios y demás ámbitos de las embajadas de países extranjeros acreditadas en nuestro país[10]. Los hechos delictivos cometidos en ellas están exentas de la jurisdicción del Estado local, no en virtud de la ficción de la extraterritorialidad de la embajada, sino fundado en el resguardo a la independencia de la función diplomática, criterio dominante conocido bajo el nombre de la “inmunidad real” [11]
2) Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra (Art. 111 del Código de Justicia Militar).
3) Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero (art. 37, 1 disp., Cód. Aeronáutico).
4) Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmósferas libres o neutras (jurisdicción internacional).
5) Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas, hubiesen lesionado un interés legítimo del estado argentino, de personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en el país el primer aterrizaje posterior al delito (art. 199 Cód. Aeornáutico).
Concepto de lugar de comisión (locus delicti commissi):
Las integración y delimitación del concepto jurídico de territorio, trae aparejado el examen del problema atinente a fijar el lugar de comisión del delito, por cuanto el desarrollo del principio territorial necesita dilucidar este tema, para poder afirmar o rechazar la aplicación de la ley penal nacional, ya que la aplicación del principio real parte de la premisa de que, en el caso, el principio territorial no es aplicable pues el lugar de comisión del delito ha sido el extranjero [12]
Dado que el delito tiene diversos elementos que pueden separarse conceptualmente, la definición del lugar de comisión del delito puede vincularse a uno de esos elementos; ello a dado lugar a tres posiciones:
Teoría de la acción (o de la manifestación de la voluntad o de la actividad o de la residencia)
Considera que la cuestión se vincula con la del tiempo de comisión y que ambas reclaman una respuestas única. Afirma que el lugar de comisión es el de la actuación de la voluntad[13]; debe estarse siempre al lugar en donde se exteriorizó la acción, donde ella se ejecuta, pues ése es el lugar en donde el autor se puso en contradicción con la norma legal[14]
En los llamados delitos a distancia (aquellos en que la actuación de voluntad tiene lugar en una jurisdicción y el resultado en otra), debe aplicarse la ley del Estado donde tuvo lugar la actuación de voluntad[15].
Fundamentos
Tomar en cuenta el resultado no permite una solución uniforme porque hay delitos sin resultado (casos de tentativa o en los delitos de pura actividad) .
Una teoría basada en el resultado determinaría soluciones insatisfactorias cuando por ej. el autor realiza la acción en un estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad) y el resultado se produce cuando ya ha recuperado la normalidad. En éste caso habría que sancionar, lo que sería una solución inadecuada.
Hay dificultades para determinar el lugar del resultado.
Fierro añade que pueden darse hipótesis de conflictos negativos de competencia, situación que podría presentarse si en un país que adopta la tesis del resultado se lleva a cabo la manifestación de la voluntad, mientras que en el otro país que sostiene el criterio de la manifestación de la voluntad, se produce el resultado, caso en el que ninguno de los países se encontraría en condiciones de castigar al autor del hecho delictivo generando el riesgo de que el delito quede impune[16].
En este último sentido, Zaffaroni observa que con esta interpretación se resuelven los conflictos negativos de competencia que pueden provocar impunidad; por lo que concluye que una razonable reconstrucción dogmática del artículo 1 del CP, permite concluir que a) la ley argentina se aplica, en primer término, a las acciones que se realizan en el territorio nacional; b) en caso de conflicto negativo, también se aplica si en el territorio ha tenido efecto el resultado [17]
Teoría del resultado
Sostiene que el lugar de comisión debe ser aquel en que “la serie causal en curso alcanza el objeto amenazado” [18], es decir, en donde se consuma el hecho[19].
El Estado donde se produce el resultado debe poder sancionar la perturbación del orden que ha sufrido.
Teoría de la ubicuidad (de la unidad o de la equivalencia)
Según ella el delito debe reputarse cometido tanto donde se produce el resultado como allí donde se ha ejecutado la acción (Binding).
El fundamento teórico de la ubicuidad reside en la unidad que constituyan, típicamente considerados la acción y el resultado, lo que impediría su separación y consideración aislada. La jurisprudencia de la CSJN se inclina por la teoría de la ubicuidad.
La formula que contiene el art. 1 del CP, cuando agrega que la ley se aplica no sólo a los delitos cometidos en el territorio, sino también aquellos “cuyos efectos deban producirse” en el territorio argentino.
Un sector de la doctrina ha entendido que efectos del delito no son otros que su resultado. ( teoría de la ubicuidad).
Otro, lo entendió como “estrépito social causado por el delito”, criterio que fue rechazado (bigamia en el extranjero).
PRINCIPIOS QUE JUSTIFICAN LA APLICACION DE LA LEY PENAL A HECHOS COMETIDOS FUERA DEL TERRITORIO.
Principio real, de defensa o de protección del Estado
Este principio afirma la aplicación de la ley del Estado a hechos cometidos fuera del territorio nacional pero que se dirigen a bienes jurídicos que se encuentran en el.
Este principio se refiere a la protección de bienes jurídicos del propio Estado y que afectan su integridad como tal (orden publico, traición a la Patria, moneda, documentos nacionales, etc)[20].
Su funcionamiento siempre es subsidiario y presupone conceptualmente que el principio territorial no es aplicable. Sólo procede con un criterio restrictivo y con relación a algunos bienes jurídicos de naturaleza eminentemente pública [21]
El fundamento esencial de este principio radica en la circunstancia de que una de las obligaciones primarias que tiene todo Estado reside en defender adecuadamente a sus instituciones fundamentales, la salud pública, su estructura política, económica, financiera. Cultural, etc., resultando ostensible que esos bienes jurídicos pueden ser atacados tanto desde el territorio nacional cuanto desde el extranjero.
Si por el contrario el hecho cometido fuera del Estado se dirige contra bienes jurídicos individuales que merecen la protección del derecho penal nacional, la extensión de la aplicación de éste se justifica sobre la base del principio de la nacionalidad (principio pasivo de la nacionalidad).
En Argentina suele apoyarse el principio real o de defensa en la comentada expresión “o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdicción” (art. 1 CP.)
No deben confundirse los efectos de un delito, con su resultado consumativo. El resultado de un delito consiste en la alteración material que el comportamiento del sujeto activo debe producir en el mundo exterior, según las exigencias de la respectiva figura legal. Los efectos de un delito (resultado jurídico) consisten en el menoscabo o la puesta en peligro del bien jurídico que el legislador quiere ha pretendido proteger a través de la respectiva figura delictiva[22] (Ej. CP, art. 283: Alteración de moneda de curso legal).
También se encuentra comprendida dentro del contenido del principio real, de protección o de defensa, la situación descripta en el inc. 2º del art. 1º del CP, es decir, cuando la ley represiva nacional amplía la competencia argentina a los delitos cometidos en el extranjero “…por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo…”. Según Soler[23] la razón de la competencia en tal caso debe buscarse en el carácter oficial, no del empleado, sino de la función cumplida o transgredida, ejemplificando su afirmación con la hipótesis descripta en el art. 225 del CP[24]. Otros encuentran la fundamentación de ésta extensión de la ley penal en el activo de la personalidad o de la nacionalidad. Para Bacigalupo, se funda en la lesión del deber especial del cargo por parte del funcionario[25].
Principio de la nacionalidad o de la personalidad
Se justifica en función de la nacionalidad del autor (activo), o del titular del bien jurídico lesionado (pasivo).
La idea fundamental del principio en su aspecto activo es la obediencia exigida al súbdito de un Estado respecto de la legislación de éste, cualquiera sea el lugar en que se encuentre.
En función del principio de personalidad pasiva, la justicia europea ha podido conocer casos de delitos cometidos en la Argentina contra ciudadanos de sus nacionalidades, por hechos cometidos bajo la dictadura de 1976-1983[26]
Aunque el principio de personalidad activa, no rige en forma directa en nuestro ordenamiento jurídico, indirectamente encuentra acogida a través del art. 12° de la ley de extradición (24.767), en cuanto autoriza a que el nacional que ha delinquido en el extranjero, opte por ser juzgado por los tribunales y según la ley argentina –aunque sólo cuando no exista un tratado internacional que obligue a entregarlo[27].
Principio universal o del derecho mundial:
La aplicación de la propia ley depende de que los hechos que entran en consideración afecten “bienes culturales supranacionales cuya protección interesa a todos los estados en común” (Jescheck) o “cuyos autores sean por la finalidad perseguida o por la forma de ejecución, peligrosos para todos los Estados civilizados” (principio de la solidaridad entre los Estados en la lucha contra el delito).
Este principio encuentra dificultades practicas respecto al límite de no intervención de un estado en las cuestiones interiores de otro, considerándosela jurídicamente infundada[28].
El catálogo de este tipo de infracciones va en aumento: la ruptura de cables submarinos, la piratería, la trata de escalvos, de personas, la difusión de publicaciones obscenas, el tráfico de estupefacientes, el genocidio, los crímenes de guerra, el terrorismo, el apoderamiento ilícito de aeronaves, las infracciones contra la seguridad de la aviación civil, el tráfico internacional de menores[29].
El principio universal se consagra en tratados como el de derecho penal internacional de Montevideo de 1889 y en las convenciones supra referidas. La admite la CN, cuyo art. 118 establece que, cuando el delito se cometa fuera de los lìmites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. En función de este principio reclamó la justicia española el juzgamiento de dictadores latinoamericanos[30]
Principio del Derecho Penal por representación:
Tiene carácter subsidiario, interviene cuando cualquiera sea la razón no tiene lugar la extradición y autoriza al Estado que tiene al autor en su poder lo juzgue aplicando su ley penal. Predomina el criterio según el cual se funda en la solidaridad interestatal .
II.- VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
El principio fundamental: aplicación de la ley vigente en el momento de comisión del delito.
La exigencia de la ley previa tiene jerarquía constitucional, se refiere tanto a la tipificación del hecho punible como la amenaza de pena, a las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias del delito.
La ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar sólo después de su vigencia. Quedan eliminadas las llamadas leyes ex post facto. La garantía de legalidad (CN, 18) tiene el claro sentido a) de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era delito o no era punible o perseguible, y b) de prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista la tiempo de la comisión. La vigencia del art. 9 de la CADH cierra el debate acerca de la pretensión de retroactividad de las leyes penales que imponen medidas de seguridad [31].
La ley penal, una vez sancionada, rige desde el momento en que empieza a obligar por su promulgación y publicación y hasta que deja de ser obligatoria por su derogación[32].
El art. 2 del C.C. argentino establece: “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que ellas determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes de al de su publicación oficial”.
Por decreto de fecha 2 de mayo de 1893, dictado por el Poder ejecutivo en acuerdo de ministros, se estableció que todas las leyes y decretos deberían publicarse en el Boletín Oficial, y que los documentos que en él se inserten, serán considerados auténticos y obligatorios por el efecto de esa publicación.
La vigencia de una ley cesa: a) por otra ley posterior que, expresamente deroga la primera, o que tácitamente la abroga, por contener disposiciones contrarias o regular de modo completo la materia tratada en la anterior; b) por llevar en el propio texto o en el de otra ley, de igual o superior rango, la fecha de su caducidad (leyes temporales); c) por haber desaparecido el objeto, las circunstancias o los privilegios personales que le dieron nacimiento.
El momento de comisión del delito
Así como el principio territorial requería determinar el lugar de comisión, la exigencia de la ley previa exige determinar el tiempo de comisión del delito.
El delito se comete en el momento de ejecución de la acción o en el momento en que debía realizarse la acción omitida o en el del resultado no impedido. Por tiempo de la comisión del hecho debe entenderse, en consecuencia, el de la realización de la acción típica (y no el de la producción del resultado). La doctrina argentina se inclina por sostener que es el del comienzo de la actividad voluntaria. La europea toma en consideración el de su cese. En función de la interpretación restrictiva, Zaffaroni se inclina por la posición argentina: cuando una ley más gravosa entra en vigencia en un momento posterior al comienzo de la acción, existe un tramo de ella que no está abarcado por la tipicidad de la nueva ley, salvo que se haga una aplicación retroactiva de ella[33].
Consecuencias según la estructura del delito
· El autor mediato realiza la acción en que comienza la utilización del instrumento.
· El coautor y el cómplice en el momento de hacer su primer aporte al hecho punible.
· En los delitos continuados la acción se realiza desde el primero hasta el último hecho.
· En los delitos permanentes desde el momento en que se crea el estado típico constitutivo.
El fundamento de la exigencia de la ley previa
Fundamento penal
La ley penal quiere prevenir la comisión de hechos punibles imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la aplicación de una pena . La ley quiere ante todo motivar al autor y esto sólo podría hacerlo una ley preexistente a la decisión del autor.
Fundamento constitucional
La seguridad jurídica y por lo tanto la libertad requieren la posibilidad de conocer que acciones están prohibidas y cuales permitidas y esto solo es posible con respecto a las leyes vigentes en el momento de decidir la acción. Lo que también se ha dado en llamar principio de advertencia suficiente[34].
Excepciones del principio fundamental. Retroactividad de la ley penal mas favorable.
Se trata de una excepción con un fundamento político social dado que carece de sentido dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de las penas aparece como desproporcionada.
Desde un punto de vista constitucional se puede afirmar que las garantías constitucionales del derecho penal no son una fuente de potestades del Estado sino una limitación de las mismas (art.2CP)
Un principio de justicia orienta el texto del art. 2 del cp, según la Exposición de Motivos de la Cámara de Diputados: “Cuando se dicta una ley nueva derogatoria de otra anterior o por lo menos modificatoria de ésta, debe suponerse que la abrogada o reformada era defectuosa. Si en la nueva ley se disminuyen las represiones, para determinadas acciones, o se declara que ciertos hechos antes reprimidos no son delitos, es evidente que mantener bajo el peso de un castigo a quien no ha cometido un delito o conservarle la represión en la medida antigua, no es justo. Pero desde el momento que la ley nueva importa un reconocimiento de errores y la consagración de la justicia, es indudable que debe aplicarse aun cuando los afectados no lo soliciten”[35].
Para Zaffaroni, el principio de retroactividad de la ley penal más benigna halla su fundamento en la naturaleza de la ley penal. La sucesión de leyes que altera la incidencia del estado en el círculo de bienes jurídicos del autor denota una modificación de la consideración del conflicto[36].
Determinación de la ley más favorable.
Requiere una determinación concreta de las dos situaciones legales surgidas de la reforma legal posterior a la comisión del hecho. La comparación es concreta porque debe referirse al caso que se juzga.
La comparación referida a penas principales no es problemática cuando se trata de penas de la misma especie. La ley mas favorable será la que permita una pena mínima menor. Cuando las penas son de distinta especie habrá que considerar -además del máximo y del mínimo-, los elementos diferenciales de ambas penas y deducir de ellos cual es el mas favorable al acusado o condenado.
A la ley penal no sólo pertenece la sanción, sino el tipo; es decir, el conjunto de elementos que constituyen el presupuesto para que se aplique la pena. A menudo, esos presupuestos típicos proceden de zonas o sectores extrapenales, llegando en tal caso a ser partes integrantes de la misma ley penal. Las variaciones, por ende, que se produzcan en derecho público, civil, comercial, etc., han de tomarse en cuenta, puesto que el art. 2 habla de ley, sin circunscribirla a la índole penal. Para que estos efectos se produzcan es necesario que aquellos cambios alteren realmente el tipo delictivo. Por el contrario, cuando no se modifique una “característica abstracta de la disposición penal”, la norma penal queda invariable[37].
La pena consiste en la privación de un bien, y, por ello, es obvio que la más grave sea la que prive del goce de un bien más precioso. De ahí que el criterio para medir la gravedad de una pena debe hallarse en la índole del bien cuyo goce se priva y del tiempo o importe de esa privación. Este principio vale en la hipótesis en que dos leyes conminen con penas fijas, de diversa duración o monto; pues será más favorable la que establezca una pena que prive al individuo de un bien de menor importancia, por menos tiempo o por menos sumas de dinero.
Si la pena contiene un máximum y un mínimum será más benigna la que establezca términos más bajos. El problema surge cuando la nueva ley había rebajado el máximo y subido el mínimo o viceversa. Debe rechazarse la aplicación de reglas casuísticas en abstracto, inclinándose por determinar la ley más benigna en cada caso concreto.
Zaffaroni estima que de esta manera se resuelve hipotéticamente el caso conforme a una y otra ley, comparándose luego las soluciones para determinar cuál es la menos gravosa para el autor. Para ello debe tomarse por separado una y otra ley, pero no es lícito tomar preceptos aislados de una y otra, porque así se aplicaría una tercera ley inexistente[38]. La ley penal más benigna no es sólo la que desincrimina o la que establece pena menor pues a) puede tratarse de la creación de una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, de un impedimento a la operatividad de la penalidad, etc.; b) puede establecer un menor tiempo de prescripción, distinta clase de pena, nueva modalidad ejecutiva, el cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, probation, libertad condicional, e incluso las consecuencias procesales[39].
La determinación de la ley más favorable no admite la posibilidad de combinar varias leyes. El cómputo prisión preventiva constituye una excepción, pues el art. 3 del código penal, establece que se observará separadamente la ley más favorable al procesado.
En cuanto a la vigencia, la ley penal más favorable puede aplicarse aunque no haya entrado en vigor.
Leyes intermedias más favorables
Se denomina ley intermedia la que entra en vigor después de la comisión del hecho, pero es modificada nuevamente antes de la sentencia definitiva de ultima instancia, por otra ley mas rigurosa. Si la ley intermedia resultara mas favorable que la vigente en el momento de comisión del delito habrá que aplicarla aunque haya dejado de regir en el momento de la sentencia definitiva, porque así lo establece el principio de la retroactividad de la ley más favorable.
La dudas, hoy definitivamente zanjadas, se presentaban una vez dictada la sentencia definitiva y durante el tiempo de ejecución ( art.2 CP). Sin embargo, los límites temporales que deben tomarse en cuenta son los de la comisión del hecho y de la extinción de la condena. Por duración de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algún efecto jurídico de la sentencia condenatoria[40]. El Código Penal y la CADH establecen expresamente la excepción al principio de irretroactividad en el caso de la ley más benigna, sea que se haya sancionado antes de la sentencia o bien durante la ejecución de la misma.
Sucesión de leyes.
Estos supuestos se presentan cuando además de las leyes vigentes al tiempo del hecho y de la sentencia, haya habido otras vigentes en el tiempo intermedio o que se sancionen otras durante el cumplimiento de la pena.
Algunas leyes se dictan para determinadas circunstancias de alarma o de defensa social más rigurosa, que, por ser transitorias, se prevé que cesarán en determinado tiempo.
Estas leyes temporales establecen en su propio texto, o en otro de igual o superior legalidad, la fecha de su término, transcurrida la cual, si no se prolonga expresamente el período de su vida, cesan de regir (leyes temporales en sentido estricto).
Las leyes excepcionales son aquellas que en forma no expresa hacen depender su vigencia de situaciones que por su naturaleza son temporales o transitorias (leyes penales temporales en sentido amplio). Estas leyes se dictan con un objetivo concreto y para determinadas circunstancias y cesan, aunque no se las haya derogado expresamente, cuando termina el objeto o desaparecen las circunstancias que les dieron vida.
El criterio de la ultraactividad de la ley penal más gravosa
Al tratarse de leyes dictadas para reforzar en circunstancias excepcionales la protección de ciertos bienes jurídicos, por lo general, contienen agravaciones de las penas o incriminaciones excepcionales que permiten llevar a cabo la finalidad perseguida por la ley. Tomando como punto de partida el método teleológico, se argumentó que la ultractividad de las leyes penales temporales constituía una excepción al principio de la retroactividad de la ley penal más favorable, que quedaba derogado por razones de prevención general. La discusión al respecto ha perdido sentido puesto que la CA no admite excepciones legales[41].
Retroactividad de la jurisprudencia
Una corriente procesalista sostiene que no es ley retroactiva le ley procesal posterior a la comisión, toda vez que el momento que debe tomarse en cuenta es el del acto procesal y el del acto del delito. Para Zaffaroni, ni exegética ni históricamente puede sostenerse la tesis que niega la expresa consagración de la irretroactividad de la ley procesal más gravosa en la C.N.
Leyes de ejecución penal
En cuanto a las leyes de ejecución penal, se admite la retroactividad de la ley más benigna (ej.: admite egresos anticipados).
III.- VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL
La ley penal se aplica en principio a todos por igual. Esto es una consecuencia de la garantía de igualdad con rango constitucional expreso (arts.16 y 75 inc. 23 CN).
Conceptualización. No obstante, respecto de algunas personas que desempeñan ciertas funciones, el propio texto constitucional establece el cumplimiento de determinados requisitos para que puedan ser sometidas a los jueces en caso de delito.
Cabe distinguir entre indemnidad e inmunidad de ciertos funcionarios:
La inmunidad otorga un privilegio que impide toda coerción sobre la persona sin un previo procedimiento a cargo de un órgano del estado.
La indemnidad opera cuando los actos o ciertos actos de una persona quedan fuera de la responsabilidad penal.
Estas excepciones de carácter funcional (nunca personal) sólo pueden ser establecidas por la Constitución o por el derecho internacional.
Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria. La CN se ocupa de la indemnidad de las opiniones parlamentarias: ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñado su mandato de legislador (art. 68).
La Corte nos recuerda que esta inmunidad no rige con respecto al art. 29, que es un acto legislativo típico y punible[42].
Naturaleza. Zaffaroni entiende que la indemnidad es causa de atipicidad; en contra, la mayoría sostiene que se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad.
Características. La indemnidad parlamentaria es absoluta y permanente. Absoluta porque como el privilegio no ha sido instituido para beneficiar a la persona, no puede ser renunciado por éste; y como tampoco lo ha sido para favorecer a la Cámara respectiva, tampoco puede ser restringido por ésta (salvo art. 29 CN). Permanente, porque aunque sólo protege las conductas realizadas desde el inicio hasta la finalización del respectivo mandato legislativo, lo hace indefinidamente hacia el futuro[43].
Inmunidad de arresto. Los legisladores gozan también de un privilegio procesal que excluye el arresto mientras dure su mandato excepción hecha en el caso de delitos flagrantes.
El art. 69 CN dispone que ningún senador o diputado, desde el día de su elección y hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto en el caso de ser sorprendido “in fraganti” en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante y otra pena aflictiva.
El art. 86 de la CN otorga indemnidad parlamentaria al Defensor del Pueblo.
Desafuero. Se prevé además que aquellos contra quienes se promueva querella o denuncia no podrán ser procesados si previamente la respectiva Cámara no los suspende en sus funciones por 2/3 de los votos, mediante el llamado desafuero (art. 70 CN).
En el caso del presidente sólo goza de un privilegio procesal, su sometimiento a los tribunales está condicionado por un juicio político ante el Senado. No goza de impunidad alguna.
Inmunidades diplomáticas. La Constitución Nacional concede jurisdicción originaria a la Corte para entender en las causas seguidas a diplomáticos extranjeros. La Corte ha entendido que no es competente para juzgarlos salvo que el Estado representado o el diplomático renuncie a sus prerrogativas (arts. 116 y 117 de la CN).
Naturaleza. Operan como inmunidades de jurisdicción, de naturaleza procesal penal.
[1]Sobre las distintas denominaciones propuestas para la cuestión que nos ocupa ver Fierro Aplicación territorial de la ley penal en CP Baigún-Zaffaroni Tomo I, p. 14 y s.
[2]Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal, Temis-Ilanud, 1984, p. 47.
[3]Para Zaffaroni toda la problemática vinculada al tópico que se aborda pertenece al Derecho internacional privado.
[4]Fierro, Guillermo J. Aplicación territorial de la ley penal en CP comentado, dirigido por Baigún-Zaffaroni Tomo I, p. 22.
[5]Fierro, ob. cit., p. 22.
[6]ídem, p. 23.
[7] íbidem.
[8] Soler, T. I, p. 148 y ss.
[9] Fierro, ob. cit. p. 17.
[10] Soler; Fierro, p. 17
[11] Fierro, p. 17; tb. Fontán Balestra, T I, p. 251 y ss.; Terán Lomas, T I, p. 171 y ss.; Campos y Núñez, T I, p. 165 y ss.
[12] Fierro, p. 26.
[13] Bacigalupo, ob. cit., p. 48
[14] Fierro, ob. cit. p. 27 y s.
[15] Bacigalupo, ob. cit., p. 48
[16] Fierro, ob. cit., p. 28
[17] En su nuevo manual, Ediar, 2005, p. 158
[18] Bacigalupo, ob. cit., p. 49
[19] Fierro, ob. cit., p. 28
[20] Bacigalupo, ob. cit., p. 51
[21] Fierro, ob. cit. p. 30
[22] Buteler, Enrique R., Validez personal y espacial de la ley penal, en AA.VV. “Lecciones de Derecho Penal, Parte General”, Director Carlos J. Lascano (h), Advocatus, Córdoba, Córdoba, 2000, p. 229.
[23] Tomo I, p. 162.
[24] Fierro, ob. cit., p. 21
[25] Bacigalupo, ob.cit., p. 55.
[26] Zaffaroni, Manual, 2005, p. 157
[27] Buteler, ob. cit., p. 231.
[28] Baigalupo, ob. cit., p. 55 y s.
[29] Fierro, ob.cit., p. 32.
[30] Zaffaroni, Manual, 2005, p. 158 y s.
[31] Zaffaroni – Alagia – Slokar, ob. cit., p. 114
[32] La sanción se refiere a la existencia jurídica de la ley; de la promulgación deriva su ejecutoriedad; la publicación consiste en la difusión que permite su conocimiento por los ciudadanos. Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, p. 600 y s.
[33] Zaffaroni – Alagia - Slokar, ob. cit. , p. 116.
[34] Binder, Alberto. Introducción al Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As., 2004, pp- 265 y ss.
[35] Código Penal, Edición oficial, pág. 112, transcripto por Jiménez de Asúa, pág. 620.
[36] Zaffaroni – Alagia - Slokar, ob. cit. , p. 116
[37] Jiménez de Asúa, ob. cit.: “...ha de estimarse como ley más benigna la que haga imposible la penalidad del acusado o dé lugar a una menos grave, ya porque modifique los elementos constitutivos del tipo de delito, las circunstancias calificativas o las condiciones objetivas de punibilidad, o porque introduzca nuevas causas eximentes y atenuantes o suprima algunas agravantes, o porque modifique favorablemente la definición de tentativa o los grados de codelincuencia, o porque aumente el número de las causas extintivas de la responsabilidad criminal o acorte los plazos de prescripción, o altere, en sentido más benigno, la graduación de las penas, su número, su entidad o duración o el número y naturaleza de las penas accesorias; ya porque señale a un concreto delito un género de pena más benigna o de duración más breve, o bien, en caso de leyes penales-procesales, cuando éstas hagan imposible -por ejemplo- la punición del acusado o aumenten las garantías de su defensa”.
[38] Zaffaroni-Alagia-Slokar, 2000, p. 115.
[39] Ídem.
[40] Íbidem, p. 116.
[41] Zaffaroni-Alagia-Slokar, 2000, p. 115.
[42] Ídem, p. 185.
[43] Buteler, ob. Cit., p. 214.
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