“Hannibal
Lecter y el anteproyecto de reforma del Código Penal:
Igual se
quedaría preso”
Por decreto del PEN 678/12 se creó una “Comisión
para la Elaboración
del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de
la Nación ”.
Esa Comisión, presidida por el Dr. E.Raúl Zaffaroni, en cumplimiento de su
cometido ha presentado a su mandatario un “Anteproyecto” a comienzos de febrero
pasado. Sobre esa base, en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, se
concretaría el proyecto que se remitiría para su discusión al Congreso de la Nación.
Sin embargo, ya se ha generado una gran polémica
acerca de las bondades del anteproyecto o, en realidad, sobre la supuesta
carencia de aquellas. En particular, algún operador jurídico ha planteado que se
provocará una masiva liberación de homicidas, violadores y otros perpetradores
de crímenes violentos por aplicación de la ley penal más benigna, garantizada
constitucionalmente. Con base de cálculo desconocida, se afirma que un tercio
de la población carcelaria nacional (unos 20000 presos), se iría a sus casas
para desde allí seguir asolando al resto de la población. Naturalmente, si esta
visión apocalíptica se correspondiera con la realidad, el anteproyecto no
merecería ser discutido. No valdría la pena perder el tiempo leyendo un
documento de 584 páginas, fruto de dos años de trabajos e interconsulta que se
nutrió de 463 sugerencias de instituciones públicas y privadas, académicas y no
gubernamentales vinculadas a la cuestión penal. Un documento que tiene una
exposición de motivos de 248 páginas donde se explica artículo por artículo por
qué se proyectó cada norma en la forma en que se lo hizo. Un centenar más se
dedican a explicar las disidencias de los miembros Barbagelata y Pinedo.
Es evidente que si se le pregunta al ciudadano si
está de acuerdo con un nuevo código que generaría una suelta masiva de presos
y, como si se tratara de Facebook, la opción es “me gusta” o “no me gusta”,
todos clickearán la opción con el pulgar hacia abajo de inmediato y sin
necesidad de más información. Nada importará la necesidad de solucionar los
problemas de un Código que, nacido en 1921, ha sido objeto de cerca de 1000 reformas,
parches y enmiendas que lo han deformado totalmente, al que complementan 337
leyes, decretos-leyes y decretos diversos con disposiciones de carácter penal,
lo que da por resultado una legislación fragmentada, carente de todo sistema e
inasible hasta para el especialista más dedicado.
Repitiendo la película del Anteproyecto de 2006, con
mínimos cambios de actores, se instala la idea de que no vale la pena discutir
nada. Pero sería bueno asumir que sí es necesario discutir un nuevo código,
porque el que tenemos ya no es tal. Y hay un lugar natural para que esa
discusión que, por su trascendencia debe ser seria, meditada, profunda,
técnica, se desarrolle: la casa de los representantes del pueblo y de las
provincias. Esto no quiere decir que se prescinda de una masiva difusión y un
amplio acceso al contenido de la propuesta, de TODA la propuesta, para que
pueda mejorársela, incorporándole y sacándole aquello que fuera necesario para
que TODOS dispongamos en poco tiempo de un código de convivencia dotado de
aquello que la sociedad de comienzos del siglo XXI, muy distinta de aquella de
inicios del siglo XX, nos reclama.
Un par de datos para generar la inquietud de leer
las 584 páginas del anteproyecto antes de tirarlas a la basura sin mirarlas. No
puede refutarse la inexplicada afirmación de 20.000 liberaciones porque no es
posible controvertir lo que no se argumenta y prueba. Pero sí es importante
recordar que la población carcelaria argentina ronda las 60.000 personas (la
mitad de ellas corresponden a la provincia de Buenos Aires) y que el 70 % (42.000)
de esos presos lo están SIN condena. Es decir, están en prisión preventiva y su
culpabilidad no ha sido aún afirmada por sentencia firme. Más grave aún, la
consistente estadística oficial indica que alrededor del 25 % de esos
aproximadamente 42000 presos preventivos luego del juicio NO serán condenados
sino absueltos (unos 10.500). En limpio: no tenemos 20.000 personas realmente
condenadas, con sentencia firme (son sólo 18.000), a las que liberar. En
cambio, tenemos aproximadamente unas 10000 personas presas que no serán
condenadas. Median entonces razones de preocupación reales, no hipotéticas,
para inquietarnos por nuestra población carcelaria y, a su luz, debieran
inclinarnos a discutir el anteproyecto y no a descartarlo.
Cierro, por ahora, con el fantasma de homicidas
seriales liberados por reducción de penas. El anteproyecto comienza su parte
especial incorporando como art. 64 el crimen de genocidio (es uno de los cerca
de 50 NUEVOS DELITOS que contiene). La figura se estableció en el derecho
internacional a partir de la “Convención
para la sanción y prevención del delito de genocidio” del año 1948
(artículo 2º) y tiene correlato en el art. 6º del “Estatuto de la
Corte Penal Internacional” (conocido como “Estatuto de Roma”), en el art. 4º, 2,
del “Estatuto del Tribunal Penal para la Ex –Yugoslavia”, el art. 2.2
del “Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda, Informe Whitaker” y la resolución 1983/83 de las
Naciones Unidas.
La pena para el que se supone que es el más grave de
los delitos, se prevé en la franja de máxima admitida en el texto y de conformidad
con lo prescripto en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional. En concreto, se propone prisión de 20 a 30 años.
El delito de HOMICIDIO SIMPLE no ha sufrido
ninguna modificación en el sentido de bajar su pena: sigue previendo pena de
prisión de ocho a veinticinco años. Más aún, es mejorada su redacción con
un segundo párrafo que soluciona la discusión del caso de pluralidad de
resultados subiendo la pena hasta 15 a 30 años. Infundir en la población
el temor de que por la ley penal más benigna los homicidas serán puestos de
inmediato en libertad carece de todo fundamento.
En el caso de los HOMICIDIOS CALIFICADOS (art. 77)
se ha optado por reemplazar la pena fija, carente de toda escala, de prisión
perpetua (que NUNCA fue realmente perpetua porque durante su ejecución,
coherente con el fin resocializador de la pena, SIEMPRE fue posible acceder a
la libertad condicional luego de una determinada cantidad de años de encierro
riguroso), por otra flexible con un mínimo de 15 años y un máximo de 30 años (lo
que importa equipararlo al del delito más grave posible: el genocidio). La pena fija tiene su explicación
histórica en que reemplazaba la pena de muerte, pero los problemas que genera
la falta de flexibilidad hicieron necesaria la incorporación de las llamadas
“circunstancias extraordinarias de atenuación”. Remito para comprender el
problema a un caso altamente mediatizado y polémico como el de Romina Tejerina.
En función de la escala flexible, si es cierto que
podrían revisarse algunos casos bajo el prisma de la ley penal más benigna. En
cambio, no es posible el ejemplo que
se ha usado por algunos en los medios periodísticos diciendo que un condenado a
perpetua tendría ahora una pena de diez años, ya que el mínimo es
quince (15). Tampoco parece razonable pensar que un hecho atroz sea revisado
imponiendo el mínimo de la escala. Un homicidio de extrema violencia, vil, por
motivos abyectos, no tendría la pena mínima, sino la máxima (30 años) y
entonces no habría ningún cambio sustancial respecto de lo que sucede ahora en
estos casos. Todos pueden estar tranquilos porque Hannibal Lecter, el “Canibal”
de “El silencio de los inocentes”, seguiría preso con este nuevo Código que -a
diferencia del vigente- establece con mucha mayor precisión como circunstancias
agravantes las siguientes: a) pluralidad de agentes; b) la alta organización;
c) la indefensión de la personas o del bien jurídico afectados; d) valerse de
la condición de autoridad pública o de una relación de superioridad o
confianza; e) actuar por motivos fútiles, abyectos, o por odio fundado en
razones políticas, ideológicas, religiosas, o en prejuicios raciales, étnicos,
de nacionalidad, género u orientación sexual; f) actuar con crueldad o inferir
grave dolor físico o moral a la víctima; g) provocar daños o perjuicios
innecesarios en la ejecución del hecho; h) valerse de un menor de 14 años o de
una persona incapaz. Y como circunstancias de máxima gravedad: a) valerse de un
alto grado de conocimiento técnico, idóneo para producir destrucción o peligro
masivo para la vida o la integridad física; b) la inusitada crueldad del medio
utilizado o del modo de comisión, o la vulnerabilidad de la víctima, en hechos
contra la vida, la integridad física, la libertad o la integridad o libertad
sexual; c) valerse de una función relevante en una asociación ilícita de alta
organización y complejidad o de una función de mando en empleo público, en la
comisión de hechos contra la libertad, la integridad física o la integridad y
libertad sexual. Y todos estos factores han de ser tenidos en cuenta (además de
los propios del delito) por los jueces al individualizar la pena bajo pena de
nulidad.
El mismo ejemplo usado para que los ciudadanos
tengan temor de tan siquiera discutir el anteproyecto, cerraba diciendo que el
hipotético asesino al que se bajaría de perpetua a diez años, a la mitad, es
decir, a los cinco años, se iría en libertad condicional. Además de que nunca
podría bajar a diez años, la libertad condicional como tal desaparece en el
nuevo código para ser reemplazada por una serie de alternativas (art. 22) que,
en casos de penas superiores a los diez años, deberían transcurrir los dos
tercios de la condena para poder aplicarse (similar a la regla vigente de
libertad condicional para penas flexibles). Pero además de ser necesarios los
dos tercios, el anteproyecto señala que cuando se den algunos de los supuestos
de circunstancias extremadamente graves que antes transcribí y se trate de pena
superior a tres años, “se hace aconsejable tomar
mayores precauciones para proceder al reemplazo” (art. 30, inc. “d”), clara indicación a los jueces de que no se
debe livianamente disponer de las alternativas. En buen romance, Hannibal
Lecter no debiera esperar que su pena baje ni, durante su ejecución, que rápida
y fácilmente se dispusieran a su respecto alternativas al encierro riguroso.
Más allá de la anécdota controversial, lo importante es tener en
claro que necesitamos una reforma que nos devuelva un verdadero Código, uno del
que pueda predicarse su armonía, sistematicidad, coherencia interna y
proporcionalidad, uno que solucione viejas discusiones jurisprudenciales y
doctrinales, uno actualizado técnicamente y que recoja las tipicidades que la
sociedad moderna reclama. El anteproyecto es una base fértil para lograrlo. Es perfectible… no desechable.
Marcelo
Alfredo Riquert
Profesor
de Derecho Penal
Universidad
Nacional de Mar del Plata
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