Suspensión del
juicio a prueba y pena de inhabilitación:
¿Suprema Corte
versus Corte Suprema (“Peña de De Vicente” vs. “Norverto”)?
Por
Marcelo A. Riquert[1]
Sumario:
I.
La novedad: la Suprema Corte controvierte el plenario del Tribunal de Casación.
II. Las razones de la Suprema Corte en “Peña de De Vicente” (¿volviendo a
“Kosuta”?). III. La remisión a “Acosta” en causa “Norverto”: ¿qué dijo la Corte
Suprema?. IV. Los fines de la
pena de inhabilitación: ¿es necesaria la condena a prisión para lograrlos?. V.
Conclusión.
I.
La novedad: la Suprema Corte controvierte el plenario del Tribunal de Casación
El
tema de los problemas interpretativos generados por el defectuoso texto que se
incorporara al Código Penal para regular el instituto de la suspensión del
juicio a prueba por Ley 24316[2]
parece, a esta altura, francamente inagotable. También surge incomprensible que
siendo la modificación de las reglas penales un verdadero “deporte” legislativo
que se practica en forma incesante (solo el casi centenario digesto de 1921 ha
sido modificado alrededor de mil veces), no se hubiera reformado en las más de dos
décadas transcurridas el art. 76bis para dotarlo de mayor claridad y cesar de
una vez por todas las discusiones. La única ocasión en que se introdujo una
alteración directa se ciñó a incorporar un último párrafo excluyendo de la
posibilidad de suspender el juicio a prueba a los delitos previstos en la Ley
22415 (Código Aduanero) y 24769 (Régimen Penal Tributario y Previsional)[3].
En este final caso, no fue otra cosa que una “actualización” debido a que el
art. 10 de la Ley 24316 excluía a la ley 23771[4],
que fue derogada y reemplazada justamente por la ley 24769 (también se excluye
a la ley 23737, que consagra el régimen penal de los estupefacientes),
atendiendo a sus “regímenes especiales” que no deben ser “alterados” por la
consagración de la muchas veces (mal) llamada “probation”. Detalle que quedó
desconsiderado con la actualización es que la ley reformista también derogaba
el último resabio que quedaba del “puente de plata” que preveía la ley 23771 y,
en consecuencia, nada permanecía que pudiera ser alterado. Pero ese es otro
tema[5].
En
cambio, el que ahora preocupa es el relativo a la procedencia de la suspensión
cuando el delito conmine con pena de inhabilitación en el ámbito de la
provincia de Buenos Aires. ¿Por qué
preocupa “ahora”? ¿No era una discusión zanjada por plenario del Tribunal de
Casación Penal? Si, lo era, pero el 7 de setiembre de 2016 la Suprema Corte
de Justicia decidió revisar dicha doctrina, descalificándola o, diciéndolo de
otro modo, reivindicando para sí la función nomofiláctica en materia penal.
En
efecto, tres años atrás, el 9 de setiembre de 2013 el TCPBA en acuerdo plenario
en causa N° 52274, caratulada “B., L.E. y
O., A.R. s/Recurso de Queja (Art. 433 C.P.P.)” y su acumulada causa N°
52462, caratulada “C., L. y B., A.M.
s/Recurso de Queja (art. 433 C.P.P.)”, como punto 3 de su parte resolutiva
fijó como interpretación correcta que “La
aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba, es procedente en
los casos de los delitos que tienen prevista pena de inhabilitación ya sea
principal, conjunta o alternativa”. Con este largamente demorado plenario parecía
que los operadores judiciales de la provincia comenzarían un período de
“seguridad jurídica” al fijarse posición por el más alto tribunal penal de la
jurisdicción que, a todo evento, se alineaba con las directivas interpretativas
que sentara sobre el instituto en particular la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en dos precedentes coetáneos: A.2186.XLI. “Recurso de hecho en Acosta, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, 1°
párrafo ley 23737 –causa N° 28/05−” y N.326.XLI. “Recurso de hecho en Norverto, Jorge Braulio s/infracción artículo 302
del CP”, ambos del 23 de abril de 2008. Pero, hace pocos días, la SCJBA,
por acuerdo ordinario 2078, en causa P. 125.430, caratulada “Altuve, Carlos Arturo –Fiscal−. Recurso
Extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 65899 del Tribunal de
Casación Penal, Sala VI” y “Peña de
De Vicente, Claudia S. –particular damnificada−. Recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley y de nulidad en causa n° 65899 del Tribunal de Casación
Penal, Sala VI” (en adelante, “Peña de De Vicente”), nos dice lo contrario[6].
Veamos.
II.
Las razones de la Suprema Corte en “Peña de De Vicente” (¿volviendo a
“Kosuta”?)
En
apretada síntesis, el primer votante, Dr. Soria, indica que habría dos agravios
puntuales vinculados a los requisitos de procedencia de la suspensión del
juicio a prueba: uno, relativo a la clase de delitos en que es posible y el
otro atinente a la exigencia del consentimiento fiscal. Respecto del que ahora
me interesa, es decir, el inicial, se advierte que la imputación es por el
delito de homicidio culposo, que prevé pena conjunta privativa de libertad e
inhabilitación[7].
Conforme el literal del art. 76bis en su penúltimo párrafo “Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los
delitos reprimidos con pena de inhabilitación”. En consecuencia, dice en el
considerando III.2.a., “…la finalidad del
legislador de impedir el acceso al beneficio… para el imputado por un delito de
homicidio culposo agravado… ha sido clara”. Luego, refuerza afirmando que
conduce a la misma solución que el criterio literal el sentido histórico de la
interpretación, para lo que recurre a segmentos pertinentes de la discusión
parlamentaria. Por último, avanza sobre las razones que entiende evitan
colisión con lo resuelto por la CSJN in re “Acosta”, diciendo que “No se trata … de sustraer al imputado de un
derecho que la propia ley le reconoce” y enfatizando que cuando un delito
prevé la pena de inhabilitación conjunta responde a una “situación compleja” porque el hecho “revela la incompetencia del imputado para el desempeño de una
actividad, arte o profesión cuyo ejercicio depende de una licencia o
habilitación del poder público”. Así, hay un “interés social complementario” y, por eso, la “sanción no se agota en los fines de prevención propios de la pena
privativa de libertad” (consid. III.c.). Tras recordar las reglas para la
rehabilitación, sostuvo que el legislador pudo contrarrestar aquél déficit de
otro modo pero no lo hizo (por ejemplo, vía regla de conducta imponer el cese
de la actividad hasta la superación de la impericia), sino que optó por la
solución restrictiva.
Las
tradicionales objeciones de afectación a los principios de igualdad y
racionalidad por permitir esta interpretación que el instituto sea viable para
casos más graves que los excluidos, las entiende impertinentes porque, insiste,
“En los delitos imprudentes entran en
consideración otras variables y la solución del conflicto no se corresponde
únicamente con la pena de prisión. Sus situaciones no son parangonables a fin
de concluir en la irracionalidad que se reprocha” (consid. III.g.).
Retoma
la inaplicabilidad al caso concreto del precedente “Acosta” diciendo que la
Corte zanjó la cuestión de fondo “vinculada
a la inteligencia de los párrafos primero y cuarto del tantas veces mentado
art. 76bis del Código Penal, con adscripción en cuanto a ello concierne a la
denominada ‘tesis amplia’…”, mientras que en “Norverto” la remisión habría
sido sobre el tema procesal vinculado al límite temporal pero “…No se expidió sobre el otro tópico
relevante, dado que el delito de frustración maliciosa del pago de un pago de
un cheque… tiene previsto, junto con la pena de prisión de seis meses a cuatro
años, la de inhabilitación especial de uno a cinco años”, por lo que
concluye que “carece de las consecuencias
que pretenden derivarse en punto a la viabilidad del instituto en delitos con
pena de inhabilitación”. Postula como ratificatorio de tal comprensión que,
luego, la Corte inadmitió en los términos del art. 280 del CPCyCN numerosos
casos en que estaba comprometida la aplicación del instituto en delitos con
pena conjunta de prisión e inhabilitación (consid. III.ii.).
El
restante agravio, más allá de lo que sería la singularidad del caso, no genera
ningún cambio sustancial en las reglas de aplicación del instituto ni, en
realidad, controvierte en forma directa la doctrina fijada en el punto 4 de la
parte resolutivo del mencionado plenario del TCPBA, que dice: “La anuencia del fiscal es, en principio,
necesaria en todos los supuestos contemplados en la norma del artículo 76bis
del Código Penal”. Entiendo que no hay efectiva contraposición porque ése
“en principio” se vincula con la atribución judicial de controlar la motivación
y razonabilidad de la opinión del Agente Fiscal y, tal como afirma el Dr.
Soria, hay amplio consenso en torno que este deber/facultad de control “no autoriza al juez a sustituirla por la
suya… omitir analizar y demostrar que la oposición en el caso hubiese sido
irrazonable o infundada” (consid. III.3.b.). El voto complementario del Dr.
Pettigiani insiste, básicamente, sobre el carácter vinculante de la opinión
fiscal siguiendo su arraigada postura al respecto[8]
(consid. 3.a.). No es otra cosa que lo que, luego, recepta el art. 404, 2°
párrafo, del CPPBA (texto cf. Ley 14296).
III.
La remisión a “Acosta” en causa “Norverto”: ¿qué dijo la Corte Suprema?
Con
el respeto que su alta procedencia merece trataré de esquematizar brevemente la
crítica del decisorio que, en una primera impresión, estaría retornándonos en
la provincia a la doctrina plenaria que asumiera la entonces Cámara Nacional de
Casación Penal (ahora, Cámara Federal de Casación Penal), in re “Kosuta, Teresa Ramona s/recurso de
casación”, fallo del 17/8/99[9].
Ello, no sólo en el sentido de compartir su tesis restrictiva sino, sobre todo,
de adscribir a una interpretación absolutamente minoritaria en la
jurisprudencia[10]
y la doctrina lo que, al igual que con aquél plenario, permite augurar una gran
resistencia de los operadores y de la academia que, anticipo, pese al esfuerzo
puesto de manifiesto en el voto del Dr. Soria, estimo resaltarán que la
sentencia en comentario se aparta, al menos, del espíritu que guía lo fijado
por la CSJN en los casos “Acosta” y, en particular, “Norverto”.
No
paso por alto que, como cita el primer votante, se ha sostenido que en cuanto a
sus alcances el fallo “Norverto” ha sido “sobreinterpretado” (o
malinterpretado) y que el exceso consistiría, justamente, en derivar del
escueto precedente que la suspensión del juicio a prueba es aplicable a los
delitos amenazados con pena de inhabilitación conjunta con la de prisión o
multa[11].
La desestimación de recursos posteriores en que el objeto era la denegatoria
del instituto en caso de imputaciones de delito conminado con pena de
inhabilitación bajo cánon del art. 280 del CPCyCN ratificaría el desacierto[12].
Sobre
esto último, vale recordar que dicha norma prevé para la Corte la posibilidad
de, según su sana discreción y por su sola invocación, rechazar el recurso
extraordinario, ya sea por falta de agravio federal suficiente o cuando las
cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.
Antes y después, es más, si se quiere “durante” (porque en “Acosta”, la minoría
constituida por los jueces Highton de Nolasco y Petracchi, consideraron
inadmisible el recurso invocando el art. 280, CPCyCN), la Corte se negó a
tratar “la exégesis acordada a una norma
de derecho común” y cuando lo hizo, como en los dos casos del 23 de abril
de 2008, fue “con ajuste a la doctrina
según la cual la aplicación inadecuada de una norma de derecho común, que la
desvirtúa y la vuelve inoperante, equivale a decidir en contra o con
prescindencia de sus términos y constituye una causa definida de arbitrariedad”
(“Acosta”, consid. 3° del voto mayoritario). No puede descartarse como una
posible lectura la que se menciona en el párrafo que precede pero está lejos de
ser la única admisible. Otra, en la que por encima del rigor técnico rescata la
dimensión “política” hacia adentro del cimero tribunal, es que la Corte dijo lo
que consideró necesario en “Acosta” y “Norverto” dando, de paso, por finalizada
la abierta resistencia de hecho verificada en torno a la doctrina casatoria de
“Kosuta” resolviendo lo contrario y, después, no se estimó necesario volver a
abrir el “grifo” del citado art. 280[13].
Si
la Corte hubiera o, a futuro, debiera intervenir para corregir toda
interpretación contraria a su propio criterio sobre la suspensión del juicio a
prueba, el universo de casos resueltos bajo vigencia o inspiración del plenario
“Kosuta” terminaría “ordinarizando” una suerte cuarta instancia en
contradicción con su propio rol o función. Desde esta perspectiva, la Corte
cerró la discusión entre la tesis “amplia” y la “restrictiva” diciendo que esta
última no es una interpretación coherente “con
el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima
ratio del ordenamiento jurídico, y con el
principio pro homine que impone
privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerda al ser humano
frente al poder estatal” (consid. 6°) y, de allí en adelante, los
tribunales inferiores tienen claro cuáles son los lineamientos o el prisma bajo
el que deben solucionar los problemas hermenéuticos que ofrece el instituto.
Al
contrario, el otro punto nuclear para entender que no media apartamiento del
criterio de la CSJN es, conforme el voto del Dr. Soria, que “Norverto” remite a
“Acosta” y que este último sólo se refiere a la inteligencia con que deben
articularse los párrafos primero y cuarto del art. 76bis, por lo que nada puede
sacarse de la remisión para el tema de la restricción del instituto cuando el
delito conmina con inhabilitación. En la misma línea, Yapur resalta que siendo
que el máximo tribunal alerta que ingresa por vía de arbitrariedad lo único que
puede extraerse es que la interpretación que analizó –tesis restrictiva del
punto resolutivo 1° de “Kosuta”− debe descartarse por arbitraria[14].
Es
cierto que “Norverto” remite “en lo pertinente” a “Acosta” y este último no
dice nada en forma expresa con relación al actual penúltimo párrafo del art.
76bis del CP. Así, pareciera que es posible volver a “Kosuta” sin reproche de
ignorar “Acosta” que, de este modo, como dice Yapur, únicamente aportaría que
no debe aplicarse automáticamente el plenario casatorio –lo que constituye
arbitrariedad− y debe ingresarse a considerar las circunstancias de cada caso y
atender los distintos planteos de cada parte[15].
Es una lectura posible pero, nuevamente, hay una forma alternativa de
dimensionar que aquello “pertinente” de Acosta sin olvidar el propio implícito
que portó “Norverto” en función del delito que se imputaba. Por eso, me parece
acertada la interpretación –adjetivada de “extravagante” por Yapur[16]−
que, entre otros, asumió la Sala IV de la CNCP (voto del juez Hornos, con
adhesión de los jueces González Palazzo y Diez Ojeda) al recibir el reenvío del
caso: “…(el art. 76bis del CP) no contempla como obstáculo a la procedencia
de la suspensión del juicio a prueba que el delito de que se trate tenga
prevista pena de inhabilitación, a menos que lo sea en modalidad absoluta”[17].
Poco
más de un año antes, en voto en la causa “Mole”[18],
donde tanto el Agente Fiscal como el Defensor Oficial intervinientes habían
recurrido la resolución del Juez Correccional que −siguiendo el criterio de
tres de la Salas del TCPBA (antes, naturalmente, del plenario referido al
inicio)− había rechazado el acuerdo de suspensión del juicio a prueba porque el
delito imputado, lesiones culposas agravadas (art. 94, 2° párrafo, CP),
conminaba con pena conjunta de inhabilitación, postulé su admisión y
consecuente revocación de la resolución apelada resaltando que, precisamente,
en “Acosta” la CSJN había resuelto
en sentido contrario al criterio de la Casación, fijando en consecuencia como
correcta la lectura que extiende la base de casos abarcados y habilita la
procedencia del instituto en supuestos de delitos conminados con pena en
abstracto superiores a tres años. Además, puntualicé, se trataba de un hecho en
que la imputación era por tenencia ilegítima simple de estupefacientes (art.
14, 1º párrafo de la ley 23737), con lo que también se pronunció por un sentido
amplio en un tema arduamente discutido que no había sido parte del plenario
casatorio Nº 5, “Kosuta”.
Me parece importante no perder de vista esto en
cuanto se trata de la misma situación que reproduce el mismo día “Norverto”.
Ambos precedentes se encuentran “hermanados” en lo que parece soslayado en la
tesis contraria como si fuera mera casualidad. Se trata de pensar que del
universo de causas que pretendieron durante más de una década que la Corte les
prestara atención y a lo que se negó sistemáticamente –antes y después− por vía
del art. 280 del CPCyCN, “milagrosamente” en las dos que ingresó se trataba de
imputaciones de delitos excluidos, circunstancia que no se tuvo en cuenta y,
entonces, se decidió sentar doctrina sobre la arbitrariedad respecto de
supuestos típicos que debían ser rechazados al ser inaplicable el instituto por
el régimen penal especial al que pertenecían (“Acosta”, conforme el art. 10 de
la Ley 24316) o por el tipo de pena que contemplaban (“Norverto”, por el art.
302 CP). Es decir que se devolvían para que se resolviera conforme a la
doctrina de la Corte que, en el caso, no se aplicaría porque el problema
estaría en que respecto del delito concreto el instituto era improcedente. El
criterio de selección de la Corte fue absolutamente aleatorio, el total
capricho de un bolillero conforme al que dio la casualidad o medió tal mala
suerte que justo tocó, como si fuera una inevitable fatalidad, que los legajos
en que se expediría fueran esos y no otros. En todo caso, me parece que lo
fuera de lo normal, del sentido común o raro, es decir, “extravagante” conforme
su sentido gramatical, sería esto.
En cambio, parece mucho más lógico entender que en
los parcos precedentes hay una directiva explícita que está acompañada de otras
implícitas, que hay un sub texto o entrelineado vinculado a la consideración
integral del caso. Por eso, en “Mole” señalé que si bien la restricción
respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación no fue abordada
en forma directa en “Acosta”, la lectura de los considerandos 6º y 7º ya
traslucía que la línea de interpretación que allí se sostiene sólo resultaba
consistente con lo que se viene afirmando por la tesis amplia en este punto. Lo
que la Corte fija como premisa es que las imperfecciones técnicas deben “por los jueces …ser superadas en procura de
una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la
inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho
(Fallos 310:937; 312:1484)” y, además, vuelvo a transcribir, que “…la observancia de estas reglas generales no
agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio
de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis
restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el
principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última
ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone
privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente
al poder estatal” (consid. 6°).
Lo que la Corte concluye es que tesis restrictiva constituye “…una exégesis irrazonable de la norma que no
armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una
interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia
ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos
sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante” (consid. 7°)[19].
Desde esta perspectiva, la remisión en “lo
pertinente” es a la indicación precisa de bajo el prisma de qué principios ha
de formularse la interpretación del texto del art. 76bis del CP[20].
Y no se trata de prescindir del método literal o el histórico –que son los que
se privilegian en los votos de los ministros Soria y Pettigiani en la decisión
de la SCJBA−, sino de hacerse cargo de que estamos ante el sincrético producto
de una labor parlamentaria de palmaria técnica defectuosa[21]. Sin
ir más lejos, siendo que el supuesto de hecho considerado era un homicidio
culposo y, por lo tanto, la pena de inhabilitación es conjunta, no puede
soslayarse que el canon literal ofrece como singularidad que el legislador en
el quinto párrafo del art. 76 bis, al referirse a la pena de multa,
expresamente aclara el carácter de conjunta o alternativa, mientras que en el
penúltimo párrafo con relación a la inhabilitación no lo hace y, si no lo hace,
tratándose del mismo productor de la norma, debiera razonarse que no consideró
necesario incluir la distinción y, por lo tanto, se trata sólo de la pena de
inhabilitación única o exclusiva[22].
La Ley 24316 ha sido objeto de unánime crítica por
la notoria cantidad de contradicciones en su texto, resultado de la fusión de
numerosos proyectos entonces en danza, por lo que las usualmente afirmadas
previsión y racionalidad del legislador, en concreto, no están presentes. Son tantas las preguntas que quedan sin
respuesta racional acerca de este texto que llevamos más de dos décadas dando
vueltas alrededor sin lograr respuestas de consenso generalizado. Por todos,
valga la opinión del Dr. Esteban Righi,
antes de llegar a ser Procurador General de la Nación, que ha señalado: “Las virtudes del instrumento, desnaturalizadas en buena medida por la
deficiencias que presenta la ley 24316, se relacionan con la posibilidad
que se ofrece al imputado de evitar el riesgo de una condena, debiendo en
cambio soportar restricciones de derechos menos severas que las de un fallo
adverso”[23].
Una persona conduce con imprudencia su vehículo automotor
por Trenque Lauquen (contesta un llamado telefónico a su celular, por ejemplo),
lleva por delante a un peatón y lo lesiona. Se baja, lo asiste, le pide
disculpas, le explica que se distrajo y perdió el control del rodado por un
momento y, lamentablemente, pasó lo que pasó. Esta persona, conforme el literal
del art. 76bis, no podrá suspender el proceso a prueba y deberá afrontar una
condena. Por suerte, otro que realiza exactamente la misma conducta conocía
“Kosuta” por ser abogado penalista. En este caso, se bajará del coche y le dirá
a la víctima que está muy feliz de haberle fracturado la pierna, que es lo que
quería hacer, que calculó muy bien el momento en que acelerar y atropellarlo de
ese modo. Así, sabe que accederá a la suspensión del juicio a prueba y no será
condenado. Con dolo, suspende; con culpa, condena. ¿Esa es la racionalidad y previsión del legislador? No hay dudas
que el diputado Sodero Nievas tuvo en cuenta un caso de mala praxis[24] que usó
como ejemplo de la conveniencia de no admitir la suspensión y, ciertamente,
podemos pensar otros tantos de imprudencia grave en los que la respuesta
punitiva “racional” sería la condena. ¿Y
los demás que no son de imprudencia grave y cuyos resultados no provocaron una
afectación significativa (aunque tampoco insignificante) del bien jurídico?
Es obvio que se omitió considerarlos. Es evidente que no se previó que, en su
laxitud, el texto que se sancionaba podría permitir que la misma conducta que
realizada a título imprudente con pena conjunta de inhabilitación no podría
suspenderse y que concretada a título doloso y, por eso, sin pena conjunta de
inhabilitación, sí podría suspenderse.
Bien resalta Aboso que, en realidad, el art. 76bis no
distingue entre delitos dolosos e imprudentes, sino por el monto de la pena y
si bien la de inhabilitación supone que el contenido de lo injusto del delito
cometido abarca la infracción de una norma de cuidado que le era exigible al
autor en el caso concreto, la interpretación extensiva de la exclusión entra en
contradicción con la inversión que se produce en la lógica de la severidad del
castigo, que es más intenso con los delitos dolosos que con los imprudentes y
no al revés[25].
Como dice Gustavo Vitale, el principio constitucional de necesaria racionalidad
de los actos de gobierno (art. 1°, CN), “impone
que los imputados de delitos reprimidos con penas más leves no sean tratados de
un modo más severo que aquellos a quienes se atribuyen delitos sancionados con
penas de mayor gravedad”[26].
Singularmente feliz su ejemplo de la irrazonabilidad a que puede conducir la
interpretación literal cuando aunque el delito incluye la pena de
inhabilitación la conducta no está vinculada a una actividad reglada, como
sería la provocación de lesiones culposas al servir el agua hirviendo para
hacer una taza de té o al prender fuego para hacer un asado, actividades ambas
(hacer té o un asado) para las que nadie podría ser inhabilitado[27].
No menos obvio es que de asumirse, como hace con “Peña de
De Vicente” la SCJBA, que los delitos con pena de inhabilitación conjunta no
pueden suspenderse, la decisión del legislador, por decirlo de algún modo,
sería contrapuesta a los fines que se persiguieron con la sanción de la Ley
24316. Al considerar el actual penúltimo párrafo del art. 76bis lo sostienen Zaffaroni,
Alagia y Slokar diciendo que plantea la siguiente situación: el instituto se
sancionó para que la instancia penal se concentre en los casos más graves y se
cumpla con el plazo razonable en un proceso acorde al orden constitucional, a
su vez, es claro que los casos más graves se determinan por sus consecuencias,
o sea, la posibilidad de una prisión efectiva, por lo que todos los que pueden
acceder a una condenación condicional pueden suspender. Que los que pueden ser
inhabilitados no puedan suspender ofrece como dilema que un criterio
jurisprudencial regresivo vulnere todos los fines anteriores y se pase a tratar
delitos leves como graves, mientras que otra forma de solucionarlo es limitar el
requisito negativo haciendo prevalecer aquéllos sobre la base de una
interpretación teleológica que salve la vigencia del instituto. Este último,
recuerdan, fue el sentido de la jurisprudencia mayoritaria pero no de la
casatoria (por referencia a “Kosuta”). Concluyen que “Pocas dudas caben acerca de cuál es metodológicamente más saludable
doctrinaria y jurisprudencialmente; tampoco quedan dudas acerca de la extrema
torpeza e irresponsabilidad del legislador”[28].
El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, a través de
su Sala Penal, reivindicó la necesidad de armonizar la interpretación con la
directriz político-criminal del instituto que resumió como “resocialización con evitación de la condena” y, por eso, a partir
del precedente “Boudoux”[29] sentó
como criterio rector que la mera conminación abstracta de una pena de
inhabilitación no obsta por sí a la suspensión del juicio a prueba si el
objetivo de esa sanción puede conseguirse mediante el cumplimiento de alguna
regla de conducta[30].
Clemente y Vezzaro recuerdan que, luego, en “Pérez” el máximo tribunal cordobés
señaló que: “… si lo que justificó la
exclusión de los delitos castigados con pena de inhabilitación, del beneficio
de la probation, fue el interés general en neutralizar el riesgo de la
continuidad de la actividad, tal objetivo puede salvaguardarse eficazmente
mediante la imposición de una regla de conducta, que justamente, neutralice el
peligro que la continuidad en la actividad de que se trate puede significar
para la vida en comunidad”[31].
Y si la preocupación fuera la fuente normativa para
adoptar la regla de conducta, como resaltan Bovino, Lopardo y Rovatti, no puede
soslayarse que la propia ley 24316 incorporó al CP el art. 27bis, que es al que
remite el art. 76ter, y aquél en su inciso 5° permite que el tribunal imponga
la obligación de “realizar estudios o
prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional”. Se trata,
sin dudas, de una regla cuyo sentido es comprensible si es aplicable a personas
que podrían ser condenadas a pena de inhabilitación especial conjunta con una
de prisión[32].
Para cerrar este punto, lo expuesto pone de manifiesto
que desde 1994 un instrumento normativo pésimamente redactado provocó un “mar
de tinta” comentándolo y, de algún modo, el voto inicial del fallo en
tratamiento prescindió de esa rica historia y cual si estuviéramos ante una
auténtica novedad presenta una posible interpretación no haciéndose cargo de
rebatir todo el debate que lo precedió. A simple modo de ejemplo, vale la pena
recordar que uno de los primeros foros en que se discutió la entonces reciente
Ley 24316 fue las “XIV Jornadas
Nacionales de Derecho Penal”[33], donde
la conclusión 5° del tema en cuestión[34] expresó:
“El párrafo 8vo. del art. 76 bis del C.
Penal excluye la procedencia de la suspensión del proceso a prueba solo a los
tipos penales conminados en abstracto con la pena única de inhabilitación”[35]. Se
entendió que es la solución que, sin dudas, mejor se compadece con el espíritu
general de la ley, aleja la incertidumbre que lógicamente se desprende de la
posibilidad que genera la inhabilitación facultativa[36]
prevista por el art. 20 bis del C.P.[37], no
deja de lado varios supuestos de ilícitos culposos que contienen a la
inhabilitación como pena accesoria –evitando así una desigualdad de tratamiento
evidente para la conducta menos grave frente al tipo doloso–, y ensancha
naturalmente la base de supuestos de aplicación[38]. Esto
último, no puede soslayarse, no es otra cosa que lo que luego, en lenguaje de
“Acosta”, se tradujo como la necesidad de leer la norma sin desatender sus
consecuencias en función de los principios de “ultima ratio” y “pro homine”.
IV. Los fines de la pena de
inhabilitación: ¿es necesaria la condena a prisión para lograrlos?
Además de descartar la colisión con la doctrina de
“Acosta” y “Norverto”, el voto inicial del fallo de la SCJBA refuerza su
postura señalando que cuando un delito prevé la pena de inhabilitación
conjunta responde a una “situación
compleja” que genera un “interés
social complementario”. Esto se debe a que el hecho “revela la incompetencia del imputado para el desempeño de una
actividad, arte o profesión cuyo ejercicio depende de una licencia o
habilitación del poder público” (consid. III.c.). Por eso, “En los delitos imprudentes entran en
consideración otras variables y la solución del conflicto no se corresponde
únicamente con la pena de prisión. Sus situaciones no son parangonables a fin
de concluir en la irracionalidad que se reprocha” (consid. III.g.).
Así,
el argumento transita por plantear que la pena privativa de libertad y la de
inhabilitación tendrían finalidades distintas, lo que justificaría el
tratamiento dispar. ¿Es así? ¿Tienen
diferentes finalidades ambas modalidades de pena?. En ese caso, ¿La consecuencia del criterio asumido
satisface ambas?. A todo evento, ¿Cómo
es que una condena a pena privativa de libertad, aun cuando pueda quedar en
suspenso, es un modo complementario de superar la incompetencia en el desempeño
de la actividad (en el caso, la conducción de automotores)?. La SCJBA en “Peña
de De Vicente” contesta por la afirmativa los dos primeros interrogantes, por
cierto, en modo escueto para la trascendencia de las consecuencias de lo que se
sostiene. Los otros dos, directamente no se los plantea.
Al recordar el origen histórico de la pena de
inhabilitación, Soler indicaba que las legislaciones antiguas, siguiendo las
huellas del derecho romano, imponían a los delincuentes un gran variedad de
inhabilitaciones que tenían un carácter deshonrante y represivo a las que,
genéricamente, se solía llamar “penas contra el honor”, pudiendo llegar hasta
la muerte civil (se perdía toda condición jurídica: no sólo se dejaba de ser
propietario, sino padre, esposo o hijo). Es a partir del siglo XVIII que se ha
marcado una profunda transformación y, aun cuando subsista un pequeño remanente
de la idea de indignidad cívica (en la incapacidad civil por el hecho), se
entiende que se han independizado de su sentido tradicional[39] que, a
todo evento, permanecería más marcado en la inhabilitación absoluta, que es
aquella en que un fuerte contenido aflictivo y el resabio del carácter
infamante se acentúan y, por ello, hay una tendencia legislativa a su uso
restrictivo[40].
De allí que, incluso, reconociendo la prevalencia de los principios de
prevención general y especial se les denomine en conjunto como “penas
privativas de derechos”[41] o
“penas privativas y restrictivas de derechos”[42].
En la actualidad, se ha resaltado que la de
inhabilitación es la última de las penas del catálogo del art. 5 del CP y que
esa ubicación estaría demostrando la escasa significación que se asigna a este
castigo[43]. Como
recuerda María de las Mercedes Suárez, también contemporánea es la tendencia a,
en determinados casos, considerarla no una pena sino una medida de seguridad,
trayendo a colación la opinión de Núñez respecto de la inhabilitación para
manejar que, sostenía, es una pena si tiene su razón en el hecho imprudente
cometido y es medida de seguridad si la tiene en la carencia de aptitud física
de la persona correspondiente[44].
La inhabilitación importa una restricción al ejercicio de
una actividad o derecho y está destinada a combatir la peligrosidad del autor
evidenciada en un ámbito determinado[45]. Se ha
destacado, asimismo, que la inhabilitación especial del art. 20 es en la que
destaca un mayor sentido de seguridad social al implicar una específica
prevención en ciertos ámbitos de conducta vinculados con el delito cometido,
resaltando el “sentido de prevención
especial que esta pena tiene”[46].
Terragni, que considera a la pena un mal, retributiva del daño social causado,
reconoce que también tiene como finalidad obtener la resocialización del
delincuente[47].
En el caso de los delitos imprudentes en el marco de la actividad de tránsito
vial, Aboso destaca que la inhabilitación para conducir vehículos motorizados “atiende a una clara finalidad
preventivo-general: la de garantizar la seguridad del tráfico”[48].
Si, como sintetizan
Fleming y López Viñals, en el contexto de especies de sanciones vigentes la
inhabilitación “es aquella clase de pena
que supone la pérdida de un derecho de menor relevancia que la libertad y
también distinto de la propiedad”[49], el
criterio asumido por la SCJBA nos proyecta a la prevalencia del derecho de
menor relevancia al extremo de provocar la condena a prisión al sólo efecto de
validarlo. En un caso como el que en concreto se resuelve el problema de la
pena conjunta se resuelve privilegiando la menor y soslayando que media una
forma de afrontar la colisión en la que ambas son conciliables: basta la
fijación como regla de conducta de la restricción de derecho y/o la superación
de la incapacidad para ejercerlo sin dañar ni poner en peligro innecesario a
los demás[50].
Advertidas las variadas dimensiones que ofrece el
interrogante inicial, aún desde la sencillez del trazo grueso se evidencia que,
en realidad, en nuestro sistema normativo vigente las penas privativas de
libertad no tienen una finalidad distinta que la de inhabilitación y una
interpretación que las ponga en pugna queda desajustada de las reglas
constitucionales en la materia. Por eso, más allá de lo estrictamente
fenomenológico (la aflictividad inherente a la vivencia de la sanción), cuando
se decide por la exclusión de la pena más grave no puede entenderse que, luego,
se la incluya para atender a la más leve.
Volviendo a Fleming y López Viñals, estos autores señalan
–a mi juicio, con acierto− que al enfocarse en los fines de la inhabilitación “muchas veces se subraya su finalidad
readaptadora, que se pretende inherente a las penas en general”[51]. Agregan luego que es “…fácilmente imaginable una pena de
inhabilitación que surta efectos sobre quien la padece en orden a modificar una
determinada tendencia delictiva exteriorizada en el ejercicio de un derecho o
actividad. La prohibición de ejercerlos, máxime cuando se halle reforzada por
reglas de conducta de carácter educativo, puede ser vista como altamente
satisfactoria para aquel fin… De ordinario se sostiene que lo que tiene de
importante la inhabilitación, observada desde el ángulo de la resocialización,
es su posibilidad de contribuir a una reinserción del sujeto, amplificando el
arco de las penas no privativas de libertad”[52].
No se trata aquí de comenzar la interminable discusión
acerca del fundamento y los fines de la pena, pero sí enfatizar que a nivel
normativo la finalidad de readaptación social es la reconocida por la propia
Constitución Nacional, tanto en su texto histórico (art. 18), como en el
sistema internacional tutelar de los derechos humanos que, vía art. 75 inc. 22,
tiene jerarquía constitucional (así, art. 5.6 de la CADH, art. 10.3 del PIDCyP,
art. 40.1 y 40.4 de la CDN, por citar las reglas más directas)[53]. Y si
quisiera alegarse que esas reglas se refieren a la pena privativa de la
libertad y no a la inhabilitación, la respuesta evidente es que aquello que se
predica de la modalidad más grave proyecta hacia la más leve. Esto no desconoce
que la inhabilitación tenga un contenido material aflictivo. También la prisión
lo tiene. Tampoco ignora que bajo determinado contexto provea a la prevención
general. Dicen Fleming-López Viñals que “El
Estado pretende que a esa actividad el penado sólo retorne una vez cumplida la
pena, esperándose de él una modificación de la conducta que disminuya las
posibilidades de que vuelva a ocasionar un daño”[54]. Lo mismo sucede con el encierro
carcelario cuando previo al goce de la libertad plena la pena se ejecuta
secuenciando un tratamiento que persigue la resocialización del penado que en
al ámbito nacional pauta la ley 24660 y en el bonaerense la ley 12256[55].
He recordado en anterior ocasión un dato comparativo de
interés vinculado al tipo de delitos que en concreto considera en el caso “Peña
de De Vicente” por la SCJBA, es decir, los imprudentes en el tránsito vehicular[56]. Fue justamente
frente a la alta frecuencia de la producción de ilícitos culposos en la
actividad de circulación vial que, según citaba Antonio Beristain Ipiña, en
Inglaterra, la Criminal Justice Act de
1957 (s. 51) introdujo la “probation” para los delincuentes de tráfico por
creer que son reeducables[57]. Así, no
puede soslayarse que conforme la inteligencia propiciada por el Máximo Tribunal
bonaerense, queda fuera del ámbito de aplicación del instituto aquél grupo de
delitos cuyas singulares características le dieran origen en el derecho
comparado. Esta interpretación que aquí se controvierte, ha sido calificada por
María Laura Garrigós de “situación...
injusta en extremo”[58].
Es por eso que se han
extendido hasta conformar una suerte de mayoritario consenso los
pronunciamientos en sentido contrario a nuestro Alto Tribunal. Por ejemplo, las
Salas V, en causa “Cruz”[59],
y VI de la C.N.C.yCorr., en causas “Canil”[60] y
“Leroux”[61].
La mayoría en esta última (Dres. Elbert y Escobar), en reflexión que comparto,
sostuvo que en caso de lesiones culposas por imprudencia en el manejo de
automóviles la imposición de una condición referida a mejorar la capacitación
para dicha conducción de vehículos resulta adecuada a la suspensión del proceso
a prueba. A su vez, permite responder en forma adecuada la objeción que supo sostener
la Sala I del TCP[62] −presente, asimismo, en el voto del Dr. Soria−,
ya que no mediaría ningún “bill de
indemnidad para continuar usufructuando una licencia o habilitación estatal”,
sino que basta con que dentro del elenco de condiciones de mantenimiento de la
suspensión del juicio a prueba se incorpore la restricción de conducción y la
realización de cursos de capacitación que permitan superar la deficiencia, sin
necesidad de llegar para ello a la imposición de una pena privativa de
libertad, aun cuando su ejecución quedara en suspenso.
Con similar
inteligencia se pronuncia Carlos J. Lascano (h), cuando sostiene concordar con
Vitale en la preferencia de una interpretación constitucional que permita
salvar la vigencia del instituto, “entendiendo
que la regla de exclusión debería restringirse sólo a los delitos conminados
únicamente con la pena de inhabilitación, en la medida en que el imputado
acepte cumplir con las específicas reglas de conducta que pueden serle
impuestas en función de las exigencias de cada caso particular, encaminadas a
neutralizar riesgos sociales concretos derivados de la continuidad de la
actividad, que es justamente el fin perseguido por la inhabilitación”[63].
Recuerda, además, que por tal sentido amplio se expidió la Sala Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (causa “Boudoux, Fermín”, Sentencia nº
36, 7/5/01), efectuando una interpretación sistemática según la cual en los
casos de homicidio o lesiones culposas como consecuencia del uso de
automotores, si la inhabilitación cautelar para conducir vehículos (art. 361
bis C.P.P. Córdoba) se impone como una regla de conducta, relativa a un
beneficio solicitado por el propio imputado, el otorgamiento de la suspensión
del juicio a prueba armoniza con la directriz político-criminal de esta
institución: resocialización con
evitación de la condena, con relación a los delitos más frecuentes en el
fuero correccional. Se trata, concluye Lascano, “de una hermenéutica orientada conforme a los postulados del Derecho
Penal de mínima intervención”.
V. Conclusión
Lo resuelto en causa
“Peña de De Vicente” podría decirse que tiene importancia no sólo por el
criterio que fija en materia de suspensión del juicio a prueba respecto de la
pena de inhabilitación. En efecto, más allá del tópico, vuelve a poner sobre la
mesa la incompatibilidad sistemática que media entre el mantenimiento del
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (cf. art. 161 inc. 3,
Const.Pcial.) y la existencia de un Tribunal de Casación Penal en la provincia
de Buenos Aires, puesto en marcha a partir de la reforma procesal de 1998 (Ley
11922 y sus modifs.). El sentido originario de este último era cumplir con la
función de ser el final intérprete del derecho penal a nivel bonaerense, al ser
el superior tribunal especializado en la materia que revisaría las decisiones
definitivas de los Tribunales Orales Criminales y de los Juzgados
Correccionales, o las equiparables de los Juzgados de Garantías y las Cámaras
de Apelaciones y Garantías en lo Penal departamentales. No es del caso
historiar por qué esto nunca se logró, ni las marchas y contramarchas en torno
a su fijada por ley y nunca implementada descentralización. Lo cierto es que,
objetivamente, el TCPBA hoy parece ocupar simplemente el lugar de garante de la
existencia de una instancia que asegure el “doble conforme” que reclama la
normativa internacional convencional, debiendo tamizar su análisis de hechos y
prueba bajo el canon de la llamada “teoría del máximo rendimiento”, derivación
de la decisión adoptada por la CSJN en el año 2005 en el caso “Casal”[64].
La incompatibilidad
sistemática que patentiza en el rol relegado de la casación para “decir” qué
habrá de entenderse por ley penal vigente, se evidencia de nuevo por la
intervención de la SCJBA a partir del recurso de inaplicabilidad de ley. Vuelvo
al comienzo: con base en una norma de gran imperfección técnica se produce una
enorme discusión acerca de sus alcances y, al influjo de lo resuelto por la
CSJN en el caso “Acosta”, un lustro después el TCPBA uniforma su doctrina a
través del plenario del año 2013. El máximo órgano especializado de la
provincia, con 10 votos concurrentes sobre 12 posibles, decide que la
suspensión del juicio a prueba puede aplicarse respecto de los delitos que
conminan con pena de inhabilitación conjunta. Se trató de un criterio que
enlazó armónicamente con la postura de mayor consenso en la jurisprudencia
inferior.
Tres años después la SCJBA, órgano naturalmente de
competencia múltiple en cuya actual composición −sin perjuicio de alta
calificación que les es propia− no hay ministros que integren la academia en
materia penal, impone la solución contraria en un decisorio que, sin dudas,
generará nuevas discusiones por su eventual confronte con las líneas que
sentara para interpretar la norma que regula la suspensión del juicio a prueba
la CSJN. Con ello, a la vez que descalifica el plenario casatorio ratificando
en forma indirecta el rol del Tribunal como mero garante del “doble conforme”,
reproduce el cuadro de situación existente a nivel nacional cuando la vigencia
del plenario de la casación federal “Kosuta”, lo que configura en mi modesta
opinión un paso atrás enorme porque a diferencia del año 1999 (cuando este
último se dicta), ahora se retoma una de sus tesis cuando su criterio interpretativo
básico fue descalificado por la CSJN en “Acosta”.
En el voto inicial de “Peña de De Vicente” se sostiene
que sólo a partir de una inadecuada lectura del caso “Norverto” y su remisión
al caso “Acosta” se puede concluir que la CSJN se expidió sobre el tema que se
decidía y, por eso, no existiría contraposición entre el criterio que en
definitiva se adoptó y la doctrina de aquélla. En este breve comentario se ha
tratado de fundar la respuesta contraria. Al interrogante del título se
contesta en forma afirmativa. La resolución de la SCJBA controvierte lo que surge
de los citados precedentes de la máxima instancia nacional. Con ello, insisto,
se garantiza que la discusión perdurará, la inseguridad jurídica para aplicar
el instituto seguirá presente y, lamentablemente, permaneceremos a la espera de
que el legislador de una vez por todas enfrente la tarea de corregir y dotar de
claridad el texto motivo de tantos desvelos[65].
[1] Doctor en Derecho (UNMDP). Máster
en Derecho Penal (U. de Salamanca, España). Profesor Titular Regular de Derecho
Penal I (Parte General) y Director de la carrera de posgrado “Especialización
en Derecho Penal”, UNMDP. Ex Presidente de la Asociación Argentina de
Profesores de Derecho Penal.
[2] Pub. en el BO del 19/5/94.
[3] Cf. Ley 26735, pub. en el BO del
28/12/11. Podría tomarse como una modificación “indirecta” a la introducida por
la Ley 27147 (BO del 18/6/15), que incorporó como inc. 7 al art. 59 del CP el
siguiente texto: “La acción penal se
extinguirá:… 7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la
suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código
y las leyes procesales correspondientes”. En el caso de la provincia de
Buenos Aires, la norma procesal vinculada es el art. 404 del CPPBA, que dice: “Procedencia. En los casos que la ley
permita suspender el proceso, a requerimiento de parte y desde la declaración
del artículo 308 de este Código, el órgano jurisdiccional competente convocará
a las partes a una audiencia.- El acuerdo entre Fiscal y Defensor será
vinculante para el Juez o Tribunal, salvo ilegalidad o irracionalidad de las
obligaciones impuestas. La resolución deberá ser inmediatamente comunicada a la
Secretaría de Control del Juzgado de Ejecución.- En los casos en que se formule
la petición ante un órgano colegiado, actuará un (1) solo Juez, quien podrá
sustanciarlo y resolverlo.- Las partes sólo podrán acordar este trámite hasta
treinta (30) días antes de la fecha fijada para la audiencia del debate oral”
(texto conforme Ley 14296, pub. en el BO del 8/9/11).
[4] Sobre los alcances de esta norma
me expedí a poco de su vigencia, postulando que la exclusión era aparente, en
el artículo titulado "La Ley Penal
Tributaria y la Suspensión del Juicio a Prueba (a propósito de las reformas
introducidas por la Ley 24.316 en el proceso penal)", pub. en
"Periódico Económico Tributario", Ed. La Ley, Nro. 86 del 31 mayo de
1995, págs. 5 y 6.
[5] Sobre el que me he ocupado en la
obra “Régimen penal tributario y
previsional. Ley 24769 modificada por Ley 26735. Comentada. Anotada”,
prologado por el Dr. Juan María Terradillos Basoco (Universidad de Cádiz,
España), Hammurabi, Bs.As., 2012, texto al que remito.
[6] La resolución se adoptó por
unanimidad por los ministros Eduardo J. Pettigiani, Eduardo N. De Lázzari,
Daniel F. Soria, Juan C. Hitters e Hilda Kogan, Secretario R. Daniel Martínez
Astorino.
[7] El art. 84 del CP dice: “Será reprimido con prisión de seis meses a
cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que
por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia
de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena
se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho
hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o
antirreglamentaria de un vehículo automotor”.
[8] Así, recuerda se expidió en
minoría en causas P. 109358, res. el 4-VIII-2010 y P. 109269, res. el
22-IX-2009.
[9] Puede acotarse que, dentro de la
propia CFCP, la Sala III por mayoría conformada por los jueces Riggi y Catucci,
al igual que hace ahora la SCJBA, reivindican la vigencia de “Kosuta” bajo el
argumento de la desestimación del recurso invocando el art. 280 del CPCyCN por
la Corte en casos posteriores a “Norverto” que trataban sobre delitos culposos,
donde quedó en voto solitario Zaffaroni. En particular, mencionan dos fallos
del 3 de agosto de 2010, “Delillo” y “Magisano” (así, por ejemplo, en la causa
16454 caratulada “Romero, Juan Carlos s/recurso de casación”, fallo del
25/2/2013 (Reg. 97/13).
[10] Este aspecto, vale decir, el
mayoritario abandono por los operadores judiciales de las tesis de “Kosuta” es
precisamente resaltado en el voto del juez Carral en el citado plenario del
TCPBA que controvierte ahora la SCJBA, con recordatorio tanto a las
instrucciones emanadas en tal sentido de la Procuración General de la Nación y
de la Provincia, como a la vigencia en territorio bonaerense de leyes como la
13433 de Mediación y la inclusión en el CPPBA del art. 56bis con sus criterios
especiales de archivo, que dan cuenta de una opción por las soluciones
alternativas al conflicto penal.
[11] Así, Ariel Yapur, en su comentario
“En torno a ciertos equívocos derivados
de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de
suspensión del juicio a prueba”, pub. en AAVV “Jurisprudencia penal de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación”, dirigido por Leonardo G. Pitlevnik,
ed. Hammurabi, Bs.As., tomo 14, abril de 2013, pág. 65. En contra, por todos,
Gustavo E. Aboso sostiene que “la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha saldado la cuestión a favor de su
aplicación, al rechazar un recurso extraordinario interpuesto por los
representantes del Ministerio Público Fiscal contra la decisión jurisdiccional
que había concedido la suspensión del proceso a prueba en el marco de la
comisión del delito previsto por el art. 302 del Cód. Penal, que prevé pena de
inhabilitación conjunta con la de prisión…” (en su “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con
jurisprudencia”, B.deF., Montevideo/Bs.As., 2012, pág. 432).
[12] El nombrado Yapur individualiza en
esta línea al fallo “Triputti”, resuelto el 11/8/09, T. 441.XLIII (ob.cit.,
pág. 65).
[13] No puede olvidarse, como resaltan
Bovino, Lopardo y Rovatti, que la aplicación del art. 280 no implica una
emisión de opinión sino que sólo refiere a un examen de admisibilidad del
recurso federal. Es más, estos autores formulan un análisis de los antecedentes
del caso “Pusterla” (P.772.XLVII, rto. por la CSJ el 2/10/12), que aplicando la
lógica que preside la opinión de Yapur teniendo en cuenta a “Triputti” o de la
Sala III de la CFCP en “Romero” a partir de los casos “Delillo” y “Magisano”,
llevaría a sostener que la Corte tácitamente no confirmó “Kosuta” sino que lo
derogó (en su obra “Suspensión del
procedimiento a prueba. Teoría y práctica”, Editores del Puerto, Bs.As.,
2013, págs. 140/142).
[14] Ob.cit., págs. 73/74.
[15] Ob.cit., pág. 76.
[16] Ob.cit., pág. 77.
[17] Cf. Yapur, ya citado, pág. 77. La
resolución está registrada bajo el n° 11.971.4 del 30/6/09.
[18] Se trata de la causa N° 12931 de
la Sala 3 de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del
Plata, caratulada “Mole, Miguel Angel s/lesiones culposas agravadas”, rta. unánime
–jueces Dominella y Madina− con fecha 14/5/08 (Reg. 18 S).
[19] Es interesante que en el ya
individualizado plenario del TCPBA que la SCJ descalifica, el primer votante
fue el entonces miembro de la Sala I, Dr. Sal Llargués, quien durante mucho
tiempo siguió la tesis ahora sostenida por la SCJ y que cambió de opinión
siguiendo a su compañero de Sala, el Dr. Carral (invoca la causa N° 54838),
invocando como motivante expreso a lo que dimana del fallo de la CSJ in re
“Norverto” y, además, coherente con la remisión que se hace al precedente
“Acosta”, resaltando que el instituto de la suspensión del juicio a prueba es
un derecho, condicionado, pero un derecho, por lo que cuando se amerita su
procedencia la opinión contraria del Fiscal deviene arbitraria. Siempre dentro
del plenario, una particularidad se advierte en el voto del Dr. Kohan quien, en
principio, adhiere a Sal Llargués más se aparta en el tema de la inhabilitación
recordando que, por cierto indiscutible, lo resuelto en “Norverto” sólo puede
ser aplicado al caso particular, agregando que “no exist(en) a la fecha otros pronunciamientos de igual tenor que
conviertan a la opinión en doctrina legal del Tribunal”, con lo que
condicionaría la trascendencia del precedente a su reiteración, lo que pasa por
alto que no es función del Máximo Tribunal expedirse sobre el alcance de la ley
común y que cuando lo hace es bajo la impronta de la arbitrariedad. Luego,
insiste en restar importancia al fallo del cimero tribunal calificando la
referencia a la inhabilitación de “meramente
tácita” al atribuirse infracción al art. 302 del CP, “lo que resta entidad vinculante al mismo”.
Simplemente a modo de recordatorio vale mencionar que
en lo que hace al tema que nos ocupa acompañaron al primer votante los jueces
Piombo, Celesia, Mahiques, Borinsky, Violini, Carral, Natiello, Ordoqui y
Maidana. Por la tesis contraria se expidieron Mancini y Kohan.
[20] Ccte.: Fernando Díaz Cantón, en su
comentario “Acerca de una derivación
posible de la aplicación del principio ‘pro homine’ en el fallo ‘Acosta’ de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación”, pub. en AAVV “Jurisprudencia penal de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación”, dirigido por Leonardo G. Pitlevnik, ed.
Hammurabi, Bs.As., tomo 6, abril de 2009, págs. 189/190.
[21] Curiosamente, en el mentado
plenario del TCPBA, el segundo votante, juez Mancini, al abordar el segundo
tema, sostiene que “…con tono exento de
ambigüedades, el artículo 76bis del Código Penal, como parodia de un manual de instrucciones,
va indicando a cada uno (imputado, juez, parte damnificada y fiscal), paso a
paso, lo que legalmente puede y debe hacerse durante el trámite que regula la
suspensión del juicio a prueba”. Si con ello se refiriera a que cada uno de
los párrafos que lo componen es leíble en forma clara, tendría razón. El
problema es que los párrafos son contradictorios entre sí. Su lectura
progresiva, siguiendo la imagen del “manual” propuesta, sólo ofrecería como
resultado de la aceptación literal de las “instrucciones” que la perilla se
movería hacia el apagado u “off” y no hacia el encendido u “on”. En definitiva,
que con esas instrucciones el aparato, en el caso, el instituto, no funcionaría
(o, por lo menos, lo haría inadecuadamente).
Uno de los jueces que cambia de opinión hacia la tesis
amplia como consecuencia de los fallos “Acosta” y “Norverto” es el Dr. Natiello
(lo reconoce en el punto 2.I de su voto y adhiere a la postura del primer
votante, Sal Llargués), contesta al Dr. Mancini resaltando la necesidad de
interpretar para evitar se desvirtúe el propio sentido legal cuando puede
llegar incluso a tornar injusta la concreción racional de su aplicación. Así,
con cita a Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, recuerda que “…el aforismo ´dura lex, sed lex´ más sabe a
discusiones retóricas y, del propio concepto de ley, surge la necesidad de los
órganos jurisdiccionales de completar en el caso concreto la voluntad del
legislador dándole sentido a la racionalidad del precepto legal” (consid.
VI). Con mayor extensión también formuló réplica en su voto el juez Carral (a
lo que remito economizando repeticiones).
[22] Recuerda esto Alberto Bovino en su
obra “La suspensión del procedimiento
penal a prueba en el Código Penal Argentino”, Editores del Puerto, Bs.As.,
2001, pág. 71. Lo reitera luego en su obra conjunta con Lopardo y Rovatti, ya
citada, pág. 126.
[23] En su obra “Teoría de la pena”, ed. Hammurabi, Bs.As., 2001, pág. 160. El
resaltado en negrita es personal.
[24] Bien reproducido por Yapur,
ob.cit., pág. 80.
[25] Ob.cit., pág. 432. El mismo autor
destaca que la Corte no se expidió en forma directa respecto de los delitos
imprudentes pese a tener dictamen favorable de la Procuración in re “Triputti”
(T.441.XLIII, del 11/8/09), declarando inadmisible el recurso en términos del
art. 280 del CPCyCN (ibídem, pág. 71). Similar valoración de “Triputti” formula
Yapur, ya citado, pág. 87. Nuestra interpretación contraria a tal incidencia o
necesidad de que se expidiera la Corte está en el texto principal.
[26] Así, en su comentario al art.
76bis pub. en AAVV “Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Baigún-Zaffaroni
directores, ed. Hammurabi, Bs.As., Tomo 2, 2° edición, 2007, pág. 465.
[27] Ibídem, págs. 466/467.
[28] Cf. su “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bs.As., 2000, pág. 929. En
similar dirección, buscando cómo interpretar el requisito del consentimiento
fiscal a la luz de “Acosta”, también Díaz Cantón resalta que la respuesta ha de
ser la más compatible con los fines del instituto “…entre los cuales está, prioritariamente, antes aún que el
‘descomprimir’ a los tribunales, el evitar condenaciones condicionales y evitar
un antecedente condenatorio, por el estigma que comporta para quien lo sufre”
(ob.cit., págs. 192/192). Concuerda en la contradicción con los fines del
instituto, Aboso (ob.cit., pág. 432).
[29] S. N° 36 del 7/5/01. En igual
sentido: “Lavra”, S. N° 101 del 3/12/02; “Pérez”, S. N° 82, del 12/9/03.
[30] Cf. José L. Clemente-Darío
Vezzaro, en su obra “Suspensión del
juicio a prueba. Criterios doctrinales y jurisprudenciales del Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba”, Colección Lecciones y Ensayos de Derecho
Procesal, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2015, pág. 127.
[31] Ob.cit., pág. 128. Al valorar la
doctrina del STJ cordobés, Clemente y Vezzaro concluyen que dicho cimero
tribunal “hace uso de una hermenéutica
orientada conforme a los postulados del derecho penal de mínima intervención”
(pág. 130).
[32] Ob.cit., pág. 128.
[33] Se celebraron en la ciudad de Mar
del Plata, bajo el auspicio del Instituto de Derecho Penal del Colegio de
Abogados de dicho Departamento Judicial, entre el 9 y el 11 de noviembre de
1995, fueron presididas por el Prof. Norberto Spolansky (UBA).
[34] El tema fue tratado por un
panel de relatores integrado por los Profs. Eleonora Devoto, Jorgelina Camadro,
Luis F. Niño y, entre los ponentes, destacaron presencias como José A. Buteler
y Nelson R. Pessoa, entre otros.
[35] Pub. en JA, Nº
5977, 20/3/96, pág. 27. De tal suerte, la exclusión estaría actualmente
limitada a los arts. 260, 264, 273 y 274 del Código Penal (cctes.: Gladis C.
Coleff y María Laura Garrigos, en “Primeras
experiencias en la aplicación de la probation”, pub. en L.L., 22/12/94,
pág. 3), aunque debe tenerse presente que al tratarse de delitos especiales
desde el punto de vista del autor, quedarían asimismo aprehendidos por el
impedimento del antepenúltimo párrafo del propio art. 76 bis.
[36] Recuerda Elizabeth Marum que ya
tiempo atrás la CNCP (hoy, CFCP), por su Sala IV (en causa “Aguilar Villaroel”,
fallo del 22/5/03), ha resuelto que no puede rechazarse la suspensión del
juicio a prueba por la eventual aplicación de la sanción de inhabilitación pues
tal interpretación llevaría a restringir sin límites precisos los supuestos de
procedencia del instituto (en su comentario al art. 76bis, pub. en AAVV “Código Penal. Comentado y anotado”,
Andrés José D’Alessio director, ed. La Ley, Bs.As., 2005, Tomo 1, pág. 748 y
nota al pié N° 36).
[37] También ha sido recientemente
reformado por Ley 27206 (BO del 10/11/15), que agregó un último párrafo con el
siguiente texto: “En caso de los delitos
previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125bis, 128, 129 –in fine-, 130
–párrafos segundo y tercero-, 145bis y 145 ter del Código Penal, la
inhabilitación especial será perpetua cuando el autor se hubiere valido de su
empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión”.
[38] Ccte.: Gustavo L.
Vitale, afirmando que “En verdad, la
exclusión del régimen de la suspensión de los delitos reprimidos con
inhabilitación resulta irrazonable. No obstante... debe entendérsela referida a
los delitos reprimidos exclusivamente
con esa clase de pena” (en “Suspensión
del proceso a prueba y condena condicional (a propósito de la ley 24.316)”,
pub. en “Nueva Doctrina Penal”, Tomo 1996/A, Editores del Puerto, Bs.As., pág.
334). Expuse mi
coincidencia plena con dicha interpretación en el cap. 8 “La suspensión del
juicio a prueba” de la obra “Temas de
Derecho Penal”, Ed. Suárez, MDP, 1997, pág. 188.
[39] Cf. Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, ed. TEA,
Bs.As., 1963, Tomo II, págs. 394/395. No obstante, conforme evocaba Jorge de la
Rúa, en el proyecto Tejedor, la inhabilitación estaba dentro del grupo de las “penas privativas del honor y humillantes”,
junto a la destitución, suspensión, retractación, satisfacción, vigilancia de
la autoridad y reprensión (cf. su “Código
Penal Argentino. Parte General”, ed. Depalma, Bs.As., 2° edición, 1997,
pág. 98).
[40] Cf. Berdugo Gómez de la Torre,
Arroyo Zapatero, García Rivas, Ferré Olivé y Serrano Piedecasas, en sus “Lecciones de Derecho Penal. Parte General”,
Ed. Praxis, Barcelona, 2° edición, 1999, pág. 355.
[41] Así, Raúl H. Viñas, en su “Derecho Penal. Parte General”, Nova
Tesis, Rosario, 2007, tomo II, pág. 519. Ccte.: De la Rúa, dice que la
naturaleza de la pena de inhabilitación especial es ser privativa de derechos
(ob.cit., pág. 280). Tal, además, es la denominación en la doctrina española (por
todos, Berdugo Gómez de la Torre y otros, ob.cit., pág. 353).
[42] Así, Juan J. Bustos Ramírez y
Hernán Hormazábal Malarée, en sus “Lecciones
de Derecho Penal (volumen I)”, ed. Trotta, Madrid, 1997, pág. 192.
[43] Así, Terragni, ob.cit., pág. 761.
Cctes.: Santiago Vismara, en su comentario al art. 19 del CP, pub. en AAVV “Código Penal. Comentado y anotado”,
Andrés José D’Alessio director, ed. La Ley, Bs.As., 2005, Tomo 1, pág. 92; De
la Rúa, ob.cit., pág. 104. Es recién a partir del proyecto de 1917 que elenco
de sanciones se reduce a las actuales: reclusión, prisión, multa e
inhabilitación (cf. De la Rúa, ya citado, pág. 99). No obstante, la primera ha
sido entendida como tácitamente derogada por la CSJN en la causa M. 447. XXXIX., caratulada "Méndez, Nancy Noemí s/ homicidio atenuado", fallo del
22/02/2005.
[44] Cf. su trabajo “Lección 20. La
ejecución penal”, pub. en AAVV “Derecho Penal. Parte General. Libro de
Estudio”, dirigido por Carlos J. Lascano (h), ed. Advocatus, Córdoba, 2002,
pág. 750.
[45] Cf. Aboso, ob.cit., pág. 66.
[46] Ibídem, pág. 772. De la Rúa, por
su lado, resalta el “sentido asegurativo” de la pena de inhabilitación especial
(ob.cit., pág. 280).
[47] Ob.cit., pág. 773.
[48] Ob.cit., pág. 68, con cita a
Jescheck-Weigend.
[49] Abel Fleming-Pablo López Viñals,
en su obra “Las Penas”, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As./Sta.Fe, 2009, pág.
677.
[50] Coincidentes, Fleming y López
Viñals –con cita a sentencias del STJ del Chaco y de la Sala II de la CNCyC−
reconocen que la finalidad preventiva de la pena de inhabilitación podría ser
alcanzada sin necesidad de vedar la concesión de la probation porque es posible
resguardar dicho objetivo mediante la imposición al encartado de una regla de
conducta que establezca una prohibición respecto a la actividad de la cual
provino el ilícito (ob.cit., pág. 729 y nota al pié 162).
[51] Ob.cit., págs. 678/679.
[52] Ob.cit., págs. 679/680.
[53] Sobre esto me he extendido en la
obra en coautoría con E.P. Jiménez titulada“Teoría
de la Pena y Derechos Humanos. Nuevas relaciones a partir de la reforma
constitucional”, Ediar, Bs.As., 1998, 405 páginas.
[54] Ob.cit., pág. 679.
[56] Entre otros, en el citado fallo
“Mole”, consid. 7°.
[57] En su trabajo titulado “El delito de peligro por
conducción temeraria”, pub. en su obra “Cuestiones penales y criminológicas”,
Reus, Madrid, 1979, pág. 326, nota 134. Cita, a su
vez, conforme a Alen Samuel, “The
motoring offender: What can we do about him?”, pub. en “The Criminal Law
Rewieu” (mayo, 1969), pág. 136 y ss.
[58] En su trabajo “Determinación de la pena en los delitos
culposos”, pub. en “Revista de Derecho Penal”, dirigida por E.A. Donna,
Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As./Sta.Fe, Tomo 2002-1, pág. 247.
[59] Fallo del 28/2/95, cit. por Mario
H. Pena, “Algunos problemas surgidos
cuando empezó a aplicarse el art. 76 bis del Código Penal”, pub. en el
suplemento especial sobre la suspensión del juicio a prueba de la biblioteca
jurídica virtual “elDial.com” (elDial DC 39).
[60] Fallo del 22/05/98, pub. en
“Suplemento...”, L.L., ejemplar del 30/04/98, págs. 53/54. La minoría (Dr.
González) sostuvo que no debe distinguirse si la inhabilitación tiene carácter
de pena principal, conjunta o alternativa.-
[61] Fallo del 04/09/97, pub. en
“Cuadernos...”, N° 7, págs. 869/871.-
[63] En su trabajo
titulado “La suspensión del juicio a
prueba”, pub. en el suplemento
especial sobre la suspensión del juicio a prueba de la biblioteca jurídica
virtual “elDial.com” (http://www.eldial.com), ref.: DC41C.
[64] Se trata de la C. 1757. XL. “Casal, Matías Eugenio
y otro s/ robo simple en grado de tentativa -causa N° 1681”, resuelta el
20/09/2005.
[65] Una buena alternativa para esa discusión legislativa
puede ser el texto proyectado por la Comisión que se designara por Decreto N°
678/12 del PEN y que, presidida por el Prof. Dr. E.Raúl Zaffaroni, elaboró el
último “Anteproyecto de Código Penal de la Nación”, presentado a la discusión
pública y sin tomar estado parlamentario desde 2014. Allí, como art. 45 –con
disidencia del Dr. Pinedo en torno al carácter vinculante de la opinión del
Fiscal− se proponía la siguiente redacción (la regla pertinente a la pena de
inhabilitación es la N° 7):
“1. El imputado de uno o más delitos, a
quien en el caso concreto no se le hubiere de imponer una pena de prisión
superior a tres años, que no hubiere sido condenado a pena de prisión o que la
hubiere sufrido como condenado en los cinco años anteriores a la comisión del
hecho, ni hubiere gozado de una suspensión en igual término, podrá solicitar
hasta la fijación de la fecha de la audiencia del debate la suspensión del
juicio a prueba.
2. Del pedido, previa vista a la persona
directamente ofendida, deberá requerirse la opinión del representante del
Ministerio Público Fiscal.
3. El imputado deberá ofrecer la
reparación de los daños en la mayor medida de sus posibilidades, sin que esto
importe confesión o reconocimiento de responsabilidad civil. El juez oirá a la
persona directamente ofendida y decidirá en resolución fundada, acerca de la
razonabilidad del ofrecimiento.
Si el trámite del proceso se
suspendiere, la persona directamente ofendida tendrá habilitada la acción civil
por lo que restare de la reparación plena, sin resultar aplicables las reglas
de prejudicialidad del Código Civil.
4. El imputado deberá abandonar en favor
del Estado los bienes que hubiere correspondido decomisar en caso de condena.
5. No procederá la suspensión del
proceso a prueba, para el funcionario público que en ejercicio o con motivo de
sus funciones hubiere participado en el delito.
6. El
juez dispondrá la suspensión del proceso a prueba por un plazo entre uno y tres
años, según la gravedad y circunstancias del hecho, bajo reglas de conducta
análogas en lo pertinente a las previstas en el artículo 28º. También podrá
disponer la prestación de trabajos para la comunidad análogamente a lo previsto
en el artículo 27º. Las disposiciones del juez no obstarán a las sanciones
administrativas y disciplinarias que pudieren corresponder.
7. Cuando se atribuyere un hecho que
pueda o deba ser reprimido con pena de inhabilitación, se procurará en calidad
de regla de conducta, la realización de actividades dirigidas a solucionar la
presunta incompetencia o inidoneidad del imputado.
8. Si el delito o alguno de los delitos
que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en
forma conjunta con la de prisión, será condición, además, que se pague el
mínimo de la multa correspondiente.
9. Si el imputado no fuese condenado por
ningún delito cometido durante el plazo de suspensión, reparase los daños
conforme a lo ofrecido y cumpliese regularmente las reglas de conducta
establecidas, se extinguirá la acción penal.
10. Si fuere condenado por un delito
cometido durante el período de prueba, no cumpliere con la reparación a pesar
de poder hacerlo, o incumpliere injustificada y reiteradamente las reglas de
conducta, se dejará sin efecto la suspensión y continuará el trámite del
proceso. Si en este proceso resultare absuelto, se le reintegrarán los bienes
entregados al Estado, aunque no podrá pretender el reintegro de las
reparaciones ya cumplidas.
11. Siendo procedente
la suspensión del proceso a prueba y tratándose de un extranjero sobre el que
pesare una orden administrativa de expulsión firme, se dispondrá el
extrañamiento del imputado. La acción penal sólo se extinguirá si en los cinco
años posteriores a su salida la persona no reingresare al país”.
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