La extinción
de la acción penal por conciliación o
reparación integral del perjuicio (art. 59
inc. 6, CP)
Por Marcelo A.
Riquert*
Sumario: 1. Introducción. 2. El inc.
6° del art. 59 del CP y sus propios interrogantes. 3. La
conciliación/reparación en la legislación procesal nacional. 4. La
conciliación/reparación en la legislación procesal bonaerense. 5. Conclusión.
6. Bibliografía y material consultado.
1. Introducción
Si bien recientemente me ocupé de
este puntual aspecto de la reforma introducida al Código Penal por vía de la
ley 27147[1], lo fue en el marco de una
cuestión concreta a partir de un fallo de la Sala IV de la Cámara de Apelación
y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial La Plata[2] vinculado a una presunta
infracción al art. 6 de la ley 24769 (cf. ley 26735), en el que se admitió la
extinción de la acción penal a partir del extemporáneo pago de la pretensión
fiscal fijada por ARBA, contrariando así las previsiones del propio régimen
penal tributario y previsional. No se habrá de reproducir aquí la crítica a tal
resolución judicial, sino abordar otras aristas de interés general que fueran
anticipadas en aquél trabajo. La restante aclaración preliminar es que dentro
de los anunciados tópicos de interés genérico sólo me refiero a los que conciernen
a la cláusula de extinción de la acción y, por lo tanto, no forman parte del
objeto a considerar las cuestiones vinculadas a la reparación del daño en el
proceso penal en cuanto posible intervención de la víctima reclamándola como
actor civil ni la actuación de las partes civiles en el dicho marco[3]. Coincide en la ajenidad
de la nueva causal extintiva de la acción con aquella regulación Carlos J.
Lascano[4].
La ley citada de inicio fue
duramente criticada, entre otros, por Daniel R. Pastor que calificó su sanción
de “inexplicable” al avanzar en reforma de cuestiones esenciales del derecho
penal cuando estaba abierta la discusión de un anteproyecto de modificación
integral del código (el de 2014)[5]. Entre otras normas,
modificó el art. 59 del digesto sustantivo que, a partir de ella, pasó a
disponer en su inciso 6° que la acción penal se extinguirá “Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad
con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”. Formó parte de
una serie de previsiones que, por sintetizarlo, habrían llevado a convalidar la
tesis conforme a la que las cuestiones vinculadas a la oportunidad en el
ejercicio de la acción penal se deben regular localmente. En correlación, el
art. 71 del mismo código, que fija como regla general la acción pública[6], fue modificado en su
comienzo, que ahora reza “Sin perjuicio
de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación
procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones…”. Más allá de la
discusión sobre la corrección o no de esta postura en sí misma, en el propio
debate parlamentario se reconoció que se trataba de una situación verificada de
hecho en los ordenamientos procesales provinciales y que se venía de algún modo
a “regularizarla” a partir de su reconocimiento en el digesto fondal[7].
En esta línea, sostiene Daniel
Erbetta que en muchas provincias se había institucionalizado un cambio
paradigmático a partir de la ruptura de la obligatoriedad en la persecución
penal al flexibilizar el régimen de la acción y esto encuentra correlación en
la recepción por la ley fondal de criterios formales de oportunidad[8] por lo que, aún cuando no
lo comparte, en su opinión, con la ley 27147 se asumió la postura minoritaria
de Alberto Binder, quien considera que lo atinente a la acción representa una
cuestión que hace a la organización de la administración de justicia y por ello
su previsión en el código penal no resulta imprescindible porque son las
provincias las que tienen competencia funcional al efecto[9]. Vale aclarar que no
necesariamente es así, ya que aún asumiendo una postura sobre el tema
sustancialista, como destaca Herbel (quien, no obstante, coincide con la
postura procesalista de Binder), siendo el Congreso nacional un órgano
político, como tal, puede delegar competencias legislativas a los Estados
partes como un modo de lograr una mejor administración de justicia en las
distintas jurisdicciones, ya que son los que están en mejor situación de
apreciar sus propias realidades y los que, en definitiva, se encargan de
perseguir y juzgar los delitos ordinarios[10].
Lo dicho, al solo efecto de dejar
claro que la reforma puede ser reivindicada como propia por cualquiera de las
tesis, que entonces seguirán discutiendo pero con una base normativa y una
realidad operativa que se han acercado. No obstante, como irónicamente observa
Pastor[11], la “genialidad
legislativa” nos enfrenta con que la punibilidad en determinados casos es
cancelada sin condicionamientos a la ley procesal (muerte, amnistía,
prescripción, renuncia), mientras que otros como el que nos ocupa si se remite
a lo que condicione aquélla, lo que permitiría hablar de la existencia de
claúsulas penal-penales (art. 59, incs. 1° a 4°) y otras que son
penal-procesales (mismo artículo, incs. 5° a 7°). Y es claro que la del inc. 1°
no puede condicionarse, pero las demás, en cambio, sí.
Sin perjuicio de ello, en lo que
aquí ahora interesa, entiendo deriva de la radicación en el código penal como
natural consecuencia que la causal de extinción rige para todo el territorio
nacional y, como destaca Ignacio Mahiques, puede alcanzar a los hechos previos
a su vigencia bajo el principio de extra-actividad de la ley penal más benigna
(art. 2, CP)[12].
2. El inc. 6°
del art. 59 del CP y sus propios interrogantes
Este nuevo inciso agregado al art.
59, sin dudas, enmarca dentro de la moderna tendencia a la implementación de
mecanismos que permitan a la víctima lograr la reparación del daño en el
proceso penal como medio de lograr la pacificación social[13], lo que resulta congruente
con la concepción del delito como un conflicto (y no como mera desobediencia o
infracción normativa que defrauda la expectativa estatal), perspectiva desde la
que el acuerdo entre las partes afectadas permitiría la renuncia del concreto
ejercicio de poder punitivo con el lógico límite del interés público o social[14]. No puede soslayarse que
hoy, con buenas razones, se nos invita a pensar la reforma de la justicia penal
poniendo en el centro, como su núcleo político principal, la reflexión en torno
al problema de la solución del conflicto y de allí que resulta inapropiada la
designación “resolución alternativa de conflictos”, en cuanto daría la
impresión de ajenidad a la administración de justicia cuando es justamente lo
contrario[15].
Sentado ello, tampoco ha de soslayarse que el texto adoptado ofrece algunas
imprecisiones que le son propias (internas) y abre además el campo a otras en
la amplitud de su remisión que serían, en ese sentido, “externas”.
Por empezar, si la letra “o” está
operando como disyuntiva y, por lo tanto, se trata de dos supuestos
contemplados en la misma norma (la “conciliación” y la “reparación integral del
perjuicio”), o como equivalente denominativa, en cuyo caso es un solo supuesto
(la conciliación implica la reparación integral del perjuicio y viceversa). Si
procuramos ayuda intrasistemática, dentro del propio CP, no hay otra norma que
contenga idéntico supuesto. Por lo pronto, la “reparación de perjuicios” se
trata en el Titulo 4 del Libro Primero (Parte General), arts. 29 a 33, previéndosela
como una obligación solidaria entre todos los responsables del delito (art.
31), que alcanza al que por título lucrativo participare de los efectos de
aquel, hasta la cuantía en que hubiere participado (art. 32).
Precisamente el inicial art. 29 da contenido
a qué y cómo podría ordenarse reparar en la sentencia condenatoria. Si bien,
como dicen Chiara Díaz y Obligado, se trata de una norma inspirada en las ideas
positivistas[16],
al presente se lo vislumbra como un hito garante de la función del derecho
penal como respuesta “integral” al conflicto humano en que se afinca su acción[17]. La primera opción que
fija es la reposición al estado anterior a la comisión del delito en cuanto sea
posible, disponiendo las restituciones y demás medidas necesarias. La segunda
es la indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su
familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en
defecto de plena prueba. Por último, se incluye el pago de las costas del
proceso. Puede acotarse que similar secuencia reproduce el “Anteproyecto de Código Penal de la Nación” que elaborara la
comisión designada por Decreto del PEN N° 678/12 y presidiera el prof.
Zaffaroni, presentado a la discusión en 2014 –sin que lograra tomar estado
parlamentario–, en su art. 57[18].
La locución “podrá ordenar”, además
de dejar en claro que la reparación no forma parte de la pena[19], ha planteado
históricamente alguna discusión acerca de la constitucionalidad de la norma
ante la posible aplicación oficiosa tanto por afectar el derecho de defensa
como por invasiva de materia reservada a las provincias, zanjada por Sebastián Soler
en la inteligencia que el ajuste constitucional deriva de su no adopción
oficiosa y el dejar incólume la vía civil en caso de disconformidad de su titular[20], mientras que Jorge de la
Rúa –siguiendo a Núñez– postuló reconocer su origen procesal derivándola a
dicho ámbito y, por lo tanto, la negativa a la adopción de oficio es una
consecuencia del carácter privado que a la reparación asigna el Código Civil[21]. A todo evento, la
realidad se manifiesta con claridad y no sólo no hay pronunciamientos oficiosos
en nuestra práctica forense, sino que aún cuando se ha regulado en los
distintos códigos de rito la intervención del actor civil y del civilmente
demandado tampoco es común que la acción civil se ejerza en sede penal donde, vuelvo
a Chiara Díaz y Obligado, es un “objeto accesorio” que puede o no existir[22].
La “reparación del daño” también es
mencionada en el art. 76bis, 3° párr. del CP, al regularse la suspensión del
juicio a prueba, incluyéndola como uno de los requisitos para acceder a ella.
En este caso, deberá ofrecerse la reparación “en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni
reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente”, pudiendo el
damnificado aceptar o no la oferta sobre cuya razonabilidad se expedirá el juez
y, de no aceptarla, quedará expedita la acción civil correspondiente. En
definitiva, más allá de tratarse de otro reconocimiento expreso a la necesidad
de tener en cuenta los intereses de la víctima, no aporta nada más en términos
de indicar con precisión qué comprende la reparación y no se incluye en forma
explícita a la “conciliación”.
En
realidad, no hay otra mención a la “conciliación” en el CP que la del inciso en
comentario. Podría entenderse que la hubo implícita en el controversial
instituto del “avenimiento” que preveía el art. 132 conforme su redacción por
ley 25087[23],
que fuera derogado felizmente por ley 26738[24], tras un caso de
femicidio en la provincia de La Pampa con alto impacto mediático acontecido en
2011. El avenimiento era una suerte de conciliación, entendimiento o acuerdo
entre victimario y víctima de graves delitos contra la integridad sexual mayor
de dieciséis[25].
El problema con este tipo de acuerdos radicaba en que, por un lado, desconocía
reglas básicas protectivas de derechos humanos y dignidad de los menores (así,
por citar una, la Convención sobre los Derechos del Niño), mientras que en el
caso de los mayores prescindía de una correcta apreciación de la dinámica de la
violencia de género (en este caso, basta evocar a la Convención de Belem do
Pará).
A
su vez, en correlato con los delitos de acción privada (art. 73, CP), el art.
69 incluye al “perdón de la parte ofendida” como motivo de extinción de la pena
impuesta por alguno de aquéllos (si es anterior a la condena, rige la renuncia
a la acción del art. 59, inc. 4°), mientras que el art. 117 prevé que el
acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare
públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. Mientras
que el perdón es entendido como una indulgencia, una renuncia del ofendido a su
derecho de hacer ejecutar la pena total o parcialmente[26], la retractación –cuyos
antecedentes nacionales pueden rastrearse hasta el antiguo instituto de la “palidonia o palinodia”, del derecho
español, reconocido en el “Fuero Real”[27]– ha sido entendida por
parte de la doctrina como un supuesto de reparación “natural”[28] o una “excusa
absolutoria”[29].
Si se deja de lado las referencias
dentro del propio código que, en realidad, apuntan a divorciar conciliación y
reparación, no puede soslayarse que al menos durante las últimas tres décadas
se viene discutiendo intensamente en la doctrina si es posible convertir a la
reparación del daño en una suerte de “tercera vía” del derecho penal, una
modalidad más del género “sanción”, junto a las penas y las medidas de
seguridad[30].
Por detrás, resalta Roxin, opera como razón convincente que los intereses de la
víctima se ven mejor atendidos que con una pena privativa de libertad o una
multa que, con frecuencia, justamente hace fracasar la reparación del daño. A
la vez, que estudios empíricos demostraron que lesionado otorga escaso o ningún
valor a la punición adicional del autor frente a la reparación del daño en
forma de un acuerdo entre autor y víctima en casos de criminalidad leve o media[31].
En síntesis, para esta concepción la
reparación daño no es una cuestión puramente del derecho civil, sino que
realiza un aporte esencial también para el logro de los fines de la pena,
poseyendo un efecto resocializador al obligar al autor a enfrentarse a las
consecuencias de su hecho y a conocer los intereses legítimos de la víctima,
fomentándole el reconocimiento de las normas al vivenciarlas como algo necesario
y justo y, finalmente, puede viabilizar la reconciliación entre las partes en
conflicto facilitando la reincorporación social del que cometió el hecho
punible, constituyendo un aporte significativo a la recuperación de la paz
jurídica[32].
Al decir del profesor alemán, “…sólo
cuando el daño ha sido reparado, la víctima y la generalidad considerarán
superada la perturbación social generada por el hecho –en muchos casos,
incluso, independientemente de una punición–”[33].
Puede acotarse que a mediados de la década
del noventa, Julio B.J. Maier sostuvo que el art. 14 de la ley 23771 (régimen
penal tributario y previsional anterior al actual), en cuanto reconocía la
posibilidad de extinguir la acción penal mediante el pago de la pretensión
fiscal o, en otras palabras, la reparación de la hacienda pública o de los
recursos de la seguridad social afectados, constituyó la incorporación a
nuestro derecho de la reparación del daño como tercera vía sancionatoria[34], por un camino poco antes
inimaginable[35]
(dicho régimen había sido establecido en el año 1990).
En el caso de Roxin se encuentra la
legitimación jurídico-política de la reparación del daño como una tercera vía
dentro del sistema de sanciones en el principio de subsidiariedad: reemplazaría
la pena o la atenuaría en forma complementaria en aquellos casos en que los
fines de la pena y las necesidades de la víctima pueden ser satisfechos tan
bien como con una pena no disminuida, o mejor que con ella[36]. Maier, por su lado, considerando
a los mecanismos procesales de realización, agrega que puede convertirse en
subsidiaria de la persecución penal misma[37]. Y esto, no otra cosa,
sería lo que viene a concretar el nuevo inc. 6 del art. 59[38].
Retomo el interrogante acerca de si
estamos frente a uno o dos supuestos distintos. Por cierto que, conforme quedó
expuesto en la consideración de precedentes normativos internos, hay buenas
razones para entender que son dos y, siendo así, cabría preguntarse ¿la “conciliación” sería para el caso de
aquellos delitos de contenido no patrimonial y la “reparación integral” para el
de los que sí la tienen?. Como antes se insistió, esta forma de ver tendría
apoyatura en las referencias “intra” código: cuando rigió un instituto similar
a la idea de “conciliar” fue refiriéndose a delitos contra la integridad
sexual, mientras que el art. 29 al entender a la reparación como reposición o
indemnización del daño material y moral y cobertura de gastos del proceso
parece vincularse a lo patrimonial. Ahora, no puede perderse de vista que tanto
si se atiende a la concepción de la reparación como tercera vía, como a que
conforme el derecho civil por patrimonio se entiende el conjunto de bienes de
una persona, que abarca tanto los materiales e inmateriales susceptibles de
valor, la inclusión de lo “inmaterial” luce abarcativo del grupo de supuestos
que, en un sentido amplio, incluiríamos en la reposición al estado anterior cuando
asume un contenido no estrictamente patrimonial o, si se quiere, simbólico, en
tren de solución del conflicto. Esto permitiría afirmar que, en un sentido
amplio, podría entenderse que es factible darles una inteligencia equiparadora
que llevaría a inclinarse por la admisión de que se trata de un supuesto único[39]. Sin perjuicio de ello,
no exime de preguntarse:
a) ¿En qué consistirá la reparación integral a conciliar o conciliada?
Su respuesta se ensayaría en un
sentido restrictivo con base en lo antes derivado del art. 29 del CP o, más
amplio y preferible en mi opinión, conjugando un conjunto de respuestas o
soluciones materiales de un conflicto individual o grupal que no son la pena o
la medida de seguridad, sino una serie de alternativas que van desde aquella
reparación de contenido patrimonial o simbólica hasta, como dice Maier, las “soluciones conciliatorias, terapéuticas o
educativas obtenidas por expresión de voluntad del propio autor o por consenso
entre víctima y victimario”[40]. En definitiva, se
comparte plenamente la opinión del reconocido profesor cordobés cuando afirma
que la reparación, sea natural o simbólica, “o
bien engloba por extensión de su concepto las demás soluciones sustitutivas de
la pena, inclusive aquellas que no consisten en una prestación directa a la
víctima, como el trabajo o prestación de bien común a favor de la comunidad o
de una institución de bien público (CP, 27 bis, 8°), o bien representa, con su
significado restringido (enmienda a favor de la víctima), la forma
paradigmática de sustitución de la pena y la que presenta mayores posibilidades
de utilización práctica inmediata”[41].
El sentido más restringido, el ceñir
la reparación del perjuicio a lo patrimonial divorciándola de la conciliación
que, así, sería una causal independiente, llevaría a sostener que puede haber
reparación sin conciliación o acuerdo de partes precedente, es decir, como el
producto de una decisión unilateral y no consensuada, de quien asume esa
obligación de modo espontáneo o la debe cumplir porque fue condenado en sede
civil o penal. Tal la interpretación que propicia Lascano[42]. Del otro lado, puede
apuntarse que una reparación “integral” no debiera limitarse al aspecto
patrimonial y pareciera favorecer la idea de que se podría delinquir y,
sencillamente, pagar sin que importen otros aspectos perjudiciales sufridos por
la víctima. Además, quien se ve obligado a pagar por sentencia judicial en otro
proceso (conforme incluye el distinguido profesor cordobés), está lejos de una
espontánea asunción del compromiso reparatorio.
b) ¿Cualquier delito puede conciliarse/repararse?
Se trata de un interrogante que nos
vendrá delimitado por el alcance que asuma el principio de oportunidad conforme
la remisión a la legislación procesal pertinente. Coincide Lascano cuando
sostiene que “no se puede admitir la
extinción de la acción penal sin que en la ley procesal correspondiente se
reglamente de modo pormenorizado en qué clase de delitos y bajo qué requisitos
previos la reparación integral podría operar con tal amplitud de efectos”[43].
Esto último no hace más que
llevarnos de cara al problema que individualicé como “externo”, relativo a cuál
es la concreta norma a la que se remite y qué alcance esta tiene. Así lo
entiende también el citado Mahiques cuando afirma que las causas de extinción
de la acción no son absolutas pues reservan a cada provincia la facultad de
regular y limitar los alcances de los supuestos de admisibilidad[44]. Con más precisión,
Herbel sostiene que las facultades provinciales “de legislar criterios de oportunidad, conversión de la acción pública
en privada, suspensión del juicio a prueba, conciliación o reparación en
materia penal, es legítima en tanto: (a) no importen una desincriminación
genérica de conductas sancionadas por la ley de fondo; (b) no transformen ab
inicio en privados, delitos de acción pública, y (c) no restrinjan institutos
que el propio Código Penal ha establecido como alternativas a la pena”[45].
El dictamen de las Comisiones de
Justicia y de Legislación Penal e informe de la mayoría (a cargo de la diputada
Giannettasio) en la llamada cámara baja durante el trámite parlamentario ningún
elemento provee para dilucidar tales interrogantes ya que se limitaron a
aconsejar la sanción del proyecto de ley[46]. El de la minoría (por
intermedio del diputado Garrido), más allá de expresar que al igual que sucedió
con el nuevo CPPN se vuelve a incurrir en el error del despacho en tiempo
apremiante, una “verdadera carrera
desaforada hacia la aprobación de diversas leyes”, lo que resulta
incompatible con la complejidad e importancia de la materia, se explaya sobre
otras cuestiones y sobre el art. 59 en concreto nada dice. En forma oblicua, en
cuanto se refirió a la modificación de la suspensión del juicio a prueba,
podría rescatarse la objeción de la remisión a la legislación procesal local
bajo la inteligencia que con ello se afecta el principio de igualdad ante la
ley y de allí que se reclamara la fijación de un piso mínimo de regulación por
el Código Penal y que por sobre ello las provincias podrían avanzar en lo que
consideraran más conveniente[47].
Por su lado, si se miran los “Fundamentos” del proyecto originario en
la cámara alta (expediente S-1152/15, presentado por el senador Urtubey y
otros), con relación al art. 59 sólo se indica que se promovió la incorporación
de tres nuevos supuestos de extinción de la acción penal “derivados de la aplicación de un criterio de oportunidad, la
conciliación o reparación integral del perjuicio o el cumplimiento de las
condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de
conformidad con lo que a su respecto establezcan las leyes procesales
correspondientes y, en su caso, el propio Código de fondo”. Y eso es todo.
Si quisiera forzarse un aporte hacia el primer interrogante, la falta de
separación con una coma de la palabra conciliación del texto subsiguiente,
parece llevar a que se trata de un solo supuesto.
Todo ello nos lleva a un último
interrogante vinculado;
c) ¿Qué pasa si la ley procesal local aún no regula la nueva causal?
Una posible respuesta brinda Pastor,
quien entiende que cuando nos hallamos frente a códigos procesales que no
establecen condicionamientos para la procedencia de la nueva causa de exclusión
de la punibilidad (ejemplifica con el nacional vigente y el nuevo aprobado,
leyes 23984 y 27063 respectivamente), su ocurrencia eficiente en términos
sustantivos civiles llevaría a la extinción de la acción penal, justamente
porque no hay ningún requisito adicional en la ley procesal correspondiente
para que ello suceda. Esto, afirma, llevaría que tengamos ahora un derecho
penal que sería verdaderamente subsidiario del derecho resarcitorio, conclusión
que, admite, es muy difícil de afrontar, aunque la regulación en análisis
parece avalarla con independencia de las propias preferencias y opiniones
acerca de la conveniencia de su existencia y de su amplitud[48].
Algo de esto se advirtió en el fallo
que personalmente comentara sobre materia penal tributaria que fuera aludido al
comienzo de este trabajo, sobre lo que se volverá luego, limitándome ahora a
recordar que, creo, la clave para evitar la inadecuada extensión que bien
señala el apreciado colega de la UBA transita por entender a esta causal como
parte de la regulación del principio de oportunidad en el ámbito local[49].
Contestación alternativa -aun cuando
parte de que su propia legislación local carece de regulación expresa- brinda
el profesor cordobés Carlos J. Lascano. En este caso, entiende que la
reparación integral del perjuicio “no
puede operar hasta tanto el legislador local reforme la respectiva ley de
enjuiciamiento criminal, estableciendo dicho regulación”. Siguiendo la
exposición de Larenz apunta que estamos frente a una norma jurídica incompleta
que no puede operar de inmediato y por sí sola, sino que necesita ser
completada por otra a la que remite (en el caso, el CPP), que es la que deberá
regular con precisión a qué delitos se puede aplicar dicha causal y cuáles
requisitos deben reunir[50].
Por mi parte, al igual que en los anteriores
interrogantes, mantengo una respetuosa discrepancia con ambas postulaciones. Entiendo
que cuando los alcances concretos y precisos de la regulación de la expresión
del principio de oportunidad no están delineados todavía en la ley procesal
local, debe garantizarse a todo ciudadano en cualquier jurisdicción un estándar
mínimo, un piso que permita salvaguardar el principio de igualdad, lo que se
explicará en lo que sigue. No pierdo de vista que es muy interesante la
propuesta de Lascano en torno, justamente, a evitar caer en desigualdades por
vía de una solución unificadora a través de una ley convenio entre las
provincias[51]
lo que, a todo evento, no luce como de fácil consecución.
3. La
conciliación/reparación en la legislación procesal nacional.
Cuando se mencionó el dictamen de la
minoría en diputados se apuntó que derivaba una objeción en torno a la remisión
a la ley procesal local sobre la base de una eventual afectación a la igualdad
ante la ley. La tesis de que la legislación federal fija un piso mínimo de
garantías que asegura con una base común ineludible dicha igualdad, entiendo no
sería otra cosa que la reproducción del criterio fijado por la CSJN in re
“Verbitsky”[52]
con relación tanto a las reglas de procedimiento como de ejecución penal. En
efecto, en el considerando 55 dijo el más alto tribunal: “Que tanto en materia procesal penal como de ejecución penal se plantea
la cuestión de la competencia legislativa. Si bien no cabe duda de que los códigos
procesales son materia de legislación provincial en función de la cláusula
residual, la existencia de disposiciones procesales en el Código Penal y la
facultad del Congreso Nacional para dictar las leyes que requiera el
establecimiento del juicio por jurados, parecen indicar que el Estado Federal
ejerce cierto grado de legislación y orientación en materia procesal, con el
fin de lograr un mínimo equilibrio legislativo que garantice un estándar de
igualdad ante la ley”. Bajo esta premisa, en el punto 7 de la parte dispositiva
la Corte resolvió “Exhortar a los Poderes
Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su
legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y
su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares
constitucionales e internacionales”.
Si
se sigue ese estándar, la conclusión no podría ser otra que la necesidad de las
provincias de respetar el “piso” que representaría en la materia la ley
procesal federal, ámbito donde conforme remisión del art. 71 del CP, el MPF
tiene obligación de investigar (de lo contrario, se incurre en infracción al
art. 274, CP), salvo que una regla procesal permita prescindir de la
persecución[53].
Es decir que no habría inconvenientes en cuanto a ser más generosas en la
recepción de la causal de conciliación/reparación (o, en general, respecto de
las expresiones regladas admitidas del principio de oportunidad), pero nunca
podrían reconocer menos que el alcance admitido en el ámbito nacional[54].
No
debiera confundirse esto con una suerte de posibilidad local de “mutar” el tipo
de acción o, directamente, de desincriminar conductas. Estos aspectos
centrales, por decisión constitucional (arts. 75 inc. 12 y 126, CN), han sido
fijados como facultad delegada al Congreso Nacional, encargado de dictar un
Código Penal único para todo el país. Y esto cierra el camino a eventuales
intenciones provinciales de cambiar el régimen de acción pública a uno de
acción privada o de modificar el elenco de tipos penales previstos dentro de su
territorio[55].
Desde
esta perspectiva cobra lógico interés determinar en qué casos el ritual federal
admite la vía de la conciliación/reparación. Si nos atenemos al CPPN aún vigente,
es decir, la ley 23984, se prevé a la conciliación como una modalidad de cierre
del procedimiento especial de acción privada a concretar en el marco de una
audiencia (art. 424 y 425). Y si este es el “piso” que no habrá de horadarse es
evidente que no habrá ningún problema en sede provincial, porque todos los
códigos regulan de forma similar este cierre eventual de la acción privada.
Distinta
podrá ser la situación si finalmente se avanza en la implementación del nuevo
CPPN (ley 27063) y la consiguiente adaptación del M.P.F. conforme ley 27148. Por
lo pronto, como destaca Erbetta, aquel importa la asunción de una nueva matriz
formal conforme el paradigma adversarial y acusatorio, poniéndose en línea con
las más modernas regulaciones provinciales[56] y, justamente porque
regula criterios de oportunidad que no prevé el anterior, llevaría a replantear
la vieja discusión vinculada al ámbito temporal de aplicación de la ley y el
principio de benignidad[57].
El citado Mahiques rescata de la nueva
ley de MPF al art. 9, incs. “e” y “f”, en cuanto le imponen buscar la solución
del conflicto para restablecer la armonía entre los protagonistas y la paz
social, tomando en cuenta los intereses de la víctima. En esta misma
orientación, Carolina Ahumada resalta que el nuevo código al adoptar el sistema
adversarial tiene como finalidad la “solución del conflicto”, que constituye
uno de sus principios basales recogido en el art. 22, donde establece como
labor común de jueces y representantes del ministerio público el procurarlo
dando preferencia a las soluciones que mejor se adecuen “al restablecimiento de la armonía entre los protagonistas del
conflicto y la paz social”[58]. A tal efecto, se crea la
“Oficina de Medidas Alternativas y
Sustitutivas” (ref. art. 177) que, aclara, aún cuando no se hace referencia
a su aplicación para los mecanismos alternativos (mediación, conciliación,
principio de oportunidad, suspensión del juicio a prueba, etc.) sino para las
medidas de coerción o cautelares, lo cierto es que por su diseño puede cumplir
con éxito esa función, lo que viene observándose en las experiencias de
Santiago del Estero y Rosario[59].
Vuelvo a la opinión de Mahiques,
para quien la conjugación de estas normas con el art. 59 inc. 6° del CP
llevaría a concluir que “la acción penal
pública puede cesar cuando implique restablecer la armonía entre los
protagonistas del conflicto y la paz social”, fórmula sumamente abierta
para la que encuentra límite en el interés general social, por lo que luego
agrega que “la extinción de la acción
penal por conciliación no es procedente cuando el Ministerio Público Fiscal
promueve la actuación de la justicia en defensa de la sociedad y de los
intereses generales de la sociedad”[60].
Por cierto que ambas propuestas en
sí mismas no parecen difíciles de compartir ya que se trata de dos ideas
generales muy razonables: se puede prescindir de la intervención penal si se
solucionó el conflicto y la conciliación no puede prevalecer si se involucra un
interés social general. De esto último deriva Mahiques que la fundada opinión
del M.P.F. será determinante para la admisión de la vía alternativa y Gustavo
A. Herbel que la posibilidad de conciliar entre imputado y víctima debe siempre
someterse al control de las autoridades judiciales, que son las que
establecerán si existe o no interés público perjudicado en el caso[61]. El problema es,
precisamente, la generalidad de estos enunciados. El nombrado encuentra dos
reglas limitantes en el nuevo código de rito nacional[62]. Por un lado, el art. 30,
en cuanto dispone no puede prescindirse total o parcialmente de la acción si el
imputado es funcionario público y el delito atribuido fue cometido en ejercicio
o razón funcional, cuando se trate de un episodio dentro de un contexto de
violencia doméstica o por razones discriminatorias, o finalmente porque medie
incompatibilidad con previsiones de instrumentos internacionales, leyes o
instrucciones generales del M.P.F. fundadas en criterios de política criminal. Erbetta
destaca que esta norma que regula las reglas de disponibilidad de la acción por
parte del fiscal guarda notable similitud con las previsiones del citado
“Anteproyecto de Reforma del Código Penal” del año 2014[63]. Por otro, el art. 34
indica que el imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en
los casos de delitos con contenido patrimonial sin grave violencia sobre las personas
o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado
muerte.
En síntesis, en la construcción del
“piso” que no debe perforarse, no parece haber problema en función del viejo
“Código Levene” pero sí podría haberlo con el nuevo. Ello así porque siendo
claro que quedarán excluidos de posible aplicación del art. 59 inc. 6 del CP
los delitos cometidos en ejercicio funcional por los funcionarios públicos, los
casos de violencia de género o por discriminación, los de contenido patrimonial
con violencia grave sobre las personas, los delitos culposos con resultado
muerte o lesiones gravísimas y aquellos que resulten exigidos por el ámbito
convencional internacional, lejos está de serlo el criterio que remite a las
instrucciones generales del MPF por motivos político-criminales. Si se entiende
esto incluido, ya no sería la ley procesal la que fijaría el límite, sino la
cabeza de la Procuración General de la Nación, que vendría de este modo a
adoptar las líneas maestras de la política criminal no sólo para su propia
jurisdicción sino también para las provinciales. De allí que, creo, sólo podrán
tenerse en cuenta las pautas expresas y precisas fijadas en el código adjetivo
y no las instrucciones generales mencionadas que, a lo sumo, cumplirían una
función orientadora en orden al mantenimiento del principio de igualdad.
4. La
conciliación/reparación en la legislación procesal bonaerense
Buscando sortear históricas
discusiones (que ahora, insisto, reforma mediante, habrían quedado diluidas),
en el digesto adjetivo bonaerense (ley 11922/98) se enmascaró la adopción de
criterios de oportunidad bajo el eufemismo de rotularlos como “criterios especiales de archivo”,
incorporados como art. 56 bis por medio de la ley 13183/04 (modificada, a su
vez, por ley 13943/09)[64]. En efecto, existe
consenso acerca de que si se trata de rastrear dentro del orden procesal
provincial la regulación del principio de oportunidad, la norma central es
dicho art. 56bis[65]
que, sin contener una descripción de casos absolutamente cerrada (¿qué es bagatelar?[66] o ¿cuándo se sufre pena
natural?[67]),
permite su aplicación a supuestos y similares y, como dicen Granillo
Fernández-Herbel, “pueden tramitarse
mediante el procedimiento de resolución alternativa de conflictos”[68], vale decir, el reglado
por la ley 13433. Y se trata de herramientas que están puestas en manos del
Ministerio Público Fiscal, como no puede ser de otra manera en un sistema
acusatorio al ser su carga el ejercicio de la acción penal (arts. 6 y 56 del
CPPBA; 29 inc. 1, ley 12061) que, en la oportunidad de hacerlo, debe tener en
cuenta bajo ciertos parámetros la situación de la víctima (art. 86 inc. 1,
CPPBA).
En lo que aquí interesa, conforme a la
norma de inicio citada, el Agente Fiscal puede archivar las actuaciones respecto
de hechos o partícipes cuando la afectación del bien jurídico o el aporte del
imputado fueren insignificantes y el delito tenga una pena máxima que no exceda
los 6 años de prisión (inc. a), cuando el daño sufrido por el imputado a
consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la pena
salvo que mediare razón de seguridad o interés público (inc. b) o, finalmente,
cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en consideración a los
otros delitos imputados (inc. c).
Pero no basta con esto, sino que se
indica la aplicación de estos criterios debe hacerse considerando “especialmente la composición con la
víctima” y que el “imputado deberá
acreditar haber reparado el daño ocasionado o expresar la posibilidad de
hacerlo”. Así, los criterios de oportunidad basados en la bagatela del
hecho, aporte o pena en expectativa (hechos concursales insignificantes, al
decir de Schiavo[69])
y la llamada “pena natural”, se integran con la necesidad de que medie
“composición” (conciliación) con la víctima y reparación del daño. Esto último,
al decir de Bertolino, se complementa sistemáticamente a partir de la ley 13183
con la reforma del artículo precedente, el 56, que manda a los fiscales a
procurar racionalizar y otorgar eficacia a sus intervenciones pudiendo aplicar
criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, especialmente a través
de aquellos institutos que propiciaren la reparación de la víctima, entendiendo
tal autor que la voz “propiciaren” en su sentido literal implica el facilitarla
y, por eso, “pensamos que, sobre todo, se
deberá tener en cuenta lo dispuesto en el art. 86… y en el art. 38 de la ley
12061 referido a los mecanismos de mediación y conciliación…”[70].
Entendido así, dentro de la mecánica
del propio art. 56 bis, la idea de conciliación/reparación no es autónoma sino
que es un factor a considerar especialmente cuando se trate de casos
subsumibles en alguno de los tres supuestos antes mencionados[71]. Tal falta de autonomía,
a mi juicio, es clara porque el literal de la norma la indica, dice que “Para aplicar estos criterios a un imputado,
se considerará especialmente la composición con la víctima”. Bertolino
apunta, en función de ello, que la composición no es un requisito sine que non para que opere el principio
de oportunidad: pueden existir otras consideraciones para archivar distintas de
aquella que debe considerarse especialmente[72]. Irisarri, concordante,
apunta que se trata de tenerla en cuenta en orden a ejercer la acción “obviamente en lo que de manera legal puede
depender de su valoración, discrecionalidad o mérito de oportunidad”[73].
La “situación de la víctima” vuelve
a ser considerada en el art. 86, donde se dispone que esta en general y,
especialmente, “la reparación voluntaria
del daño, el arrepentimiento activo de quien aparezca como autor, la solución o
morigeración del conflicto originario o la conciliación entre sus protagonistas”,
será tenida en cuenta en oportunidad de ejercer la acción penal, seleccionar la
coerción personal, individualizar la pena en la sentencia o modificar su forma
de cumplimiento en la etapa de ejecución.
Es decir que cuando en el art. 86 se
menciona a la reparación voluntaria del daño y a la conciliación entre los
protagonistas, se lo hace junto al arrepentimiento activo de quien aparezca como
autor y la solución o morigeración del conflicto, es decir, como parte de un
conjunto de cuatro pautas a considerar pero no sólo con relación al ejercicio
de la acción penal, sino también al seleccionar la coerción personal,
individualizar la pena o modificar su ejecución. Nuevamente, a mi juicio, con
claridad no está consagrando en forma expresa una nueva manifestación del
principio de oportunidad sino, sencillamente, señalando o enunciando una serie
de circunstancias que deben ser consideradas en distintos momentos del proceso
que, al decir de Granillo Fernández-Herbel, son cuatro: durante la IPP, al
concluir los debates del juicio, en cualquier ocasión en que se discuta la
coerción personal y durante la ejecución de la pena, en cuanto tuviera relación
con algún beneficio que se deba cumplir respecto de la víctima[74].
Ya por fuera del Código, el
Ministerio Público dispone de la ley 13433/06 que establece el “Régimen de resolución alternativa de
conflictos penales”, que operaría como una suerte de reglamento para tornar
operativas aquellas previsiones antes mencionadas, lo que queda claro a partir
de su expresa individualización en la parte final de su art. 1°[75]. El procedimiento se
inicia por disposición del Agente Fiscal que intervenga en la IPP, ya sea de oficio
o a solicitud de las partes o de la víctima (art. 7). En el último caso, la
negativa de derivación infundada o arbitraria ha sido considerada agravio
irreparable, suficiente para provocar la revisión judicial en la medida en que
se cercena el acceso a lo que es un recorte del programa de criminalización
primaria auto-asumido por el legislador local[76].
Su finalidad es el uso de los
mecanismos de resolución de conflictos, la mediación y la conciliación para
pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes,
posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la
revictimización, promover la autocomposición en un marco jurisdiccional y con
pleno respeto de las garantías constitucionales, neutralizando a su vez los
perjuicios derivados del proceso penal (cf. art. 2).
El procedimiento se regirá por los
principios de voluntariedad, confidencialidad, celeridad, informalidad,
gratuidad y neutralidad o imparcialidad del mediador, siendo siempre necesario
el expreso consentimiento de la víctima (art. 3).
El universo de casos es, en
principio, el de las causas correccionales que, vale aclarar para el no
familiarizado con el sistema bonaerense, incluye aquellos delitos cuya pena no
sea de prisión o si lo fuera, la máxima no exceda de los seis años (art. 24
incs. 1 y 2, CPPBA, cf. ley 13183). No obstante, se individualizan “casos especialmente susceptibles de
sometimiento al presente régimen”, a saber, los hechos suscitados por
motivos de familia, convivencia o vecindad y las causas cuyo conflicto es de
contenido patrimonial, siempre que no exceda la pena máxima de seis años.
Además, se prevén expresas exclusiones: cuando las víctimas son menores (salvo
leyes 13944 y 24270), cuando los imputados son funcionarios públicos por
delitos cometidos en el ejercicio de la función, cuando sean delitos dolosos
contra la vida, contra la integridad sexual o un robo, y cuando se trate de
delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional (art. 6). Es
interesante marcar la concordancia de esta previsión con aquello que prevén los
arts. 30 y 34 del nuevo ritual nacional, conforme se resaltó en el punto que
precede.
Una aclaración con relación a los
supuestos subsumibles que se indicó como “en principio” ceñido a los
correccionales. Esto se debe a que si bien el art. 6 de la ley 13433 dice “siempre que la pena máxima no excediese de
seis años”, con lo que pareciera referirse a la escala prevista en
abstracto, ya se han registrado algunos pronunciamientos judiciales en los que,
símil a lo sentado por la CSJN in re “Acosta”[77] respecto de la suspensión
del juicio a prueba, tienen en consideración la pena en concreto, por lo que se
amplía notablemente el espectro de casos de los que podría ocuparse la “Oficina de Resolución Alternativa de
Conflictos” al incluir aquellos en los que aun cuando la pena en abstracto
superase en el máximo los seis años de prisión, en concreto el Agente Fiscal
estimare que habría de postular se aplique una superior a dichos seis años[78].
En caso de arribarse a un acuerdo en
que las partes encuentren satisfechos sus intereses, el Agente Fiscal dispondrá
el archivo directo de las actuaciones o sujeto a condiciones cuando se pacte
alguna obligación para las partes que sea necesario verificar su previo
cumplimiento (art. 20).
En tren de mostrar coincidencias que
garantizan en la legislación bonaerense el respeto del declamado “piso” en la
materia, los equivalentes de los arts. 424/425 del CPPN todavía vigente, son
los arts. 388 (audiencia de conciliación) y 389 (conciliación y retractación)
dentro del procedimiento especial de querella en los delitos de acción privada.
También se prevé la posibilidad de una audiencia conciliatoria en el marco del
procedimiento abreviado (art. 403, CPPBA), donde puede ser ejercida también la
acción civil con conformidad de las partes.
Explicadas las distintas
posibilidades para la conciliación/reparación en la provincia, cierro el punto
con una mínima muestra cuantificada de su operatividad. De esta resulta con
evidencia que las posibilidades son muchas pero las prácticas aún no. Conforme
el “Informe de Control de Gestión”
del año 2015 respecto de la actividad del Ministerio Público Fiscal en el
Departamento Judicial Mar del Plata[79], la incidencia de la
conciliación y la mediación como modo de salida de las IPP iniciadas es
porcentualmente muy bajo. En efecto, en materia criminal y correccional con un
ingreso anual de 31521 causas fueron solucionadas mediante acuerdo
conciliatorio 54, es decir, el 0,18% (que, vale aclarar, pese a su exigüidad es
mucho mayor que la media provincial que fue de 0,07%). A su vez, los procesos
de mediación en el marco de la ley 13433 permitieron cerrar un total de 456
IPP, lo que equivale al 1,50% del conjunto (y, nuevamente, aún siendo un
porcentaje bajo, triplicó la media provincial que fue de 0,44%).
Si trasladamos la mirada hacia el
fuero de responsabilidad penal juvenil (FRPJ), a partir de sus propias
particularidades ofrece un panorama de aún menor incidencia. Sobre un total
anual de 1475 IPP ingresadas, ninguna fue cerrada por conciliación y la
mediación permitió clausurar sólo 3 causas, lo que equivalió al 0,21% de los
ingresos. El escaso impacto en ambos segmentos no hace más que poner de
relieve, tal como recuerda Erbetta, que el cambio de matriz normativa no
implica cambiar la realidad[80]. Sin que implique
consuelo, conforme resalta Ahumada, la marginalidad del uso de las medidas
alternativas se trata de un rasgo común a toda la región[81]. Probablemente, podría
arriesgarse, cubra un rol central en esto la permanencia de un apego a la
cultura inquisitiva en que se formaron la mayoría de los operadores, que pasan
a desempeñar funciones de un momento a otro en un sistema con diverso
paradigma.
5. Conclusión
Conforme
señalé en trabajo anterior, el artículo 59 no dice que la acción penal puede
ser extinguida respecto de cualquier delito por la conciliación o reparación
integral del perjuicio, sino otra cosa bien distinta que es admitir que podrá
ser extinguida por esta razón en los casos que indique la ley procesal
correspondiente.
La reforma no resuelve la discusión
acerca de si el principio de oportunidad forma parte de lo fondal o lo adjetivo
pero, en los hechos, el reconocerlo desde el propio código penal legitima sus
implementaciones locales. En concreto, privilegia una concepción del delito
como conflicto y, dentro de éste, posiciona de un mejor modo a la víctima al
reconocer a la reparación o conciliación como vía para su solución.
Siguiendo el criterio adoptado por
la CSJN in re “Verbitsky”, en la búsqueda de garantizar con un estándar mínimo
el principio de igualdad, debiera entenderse que la legislación procesal
federal marca un “piso” a las concreciones del principio de oportunidad,
mientras que las provinciales no podrían ir por debajo u horadarlo aunque
podrían darle una recepción más generosa en función de las particularidades y
necesidades de política criminal locales. El “techo” vendría dado por la
extensión que importe la desincriminación general directa de lo que prevé como
delito la ley de fondo o la mutación del régimen de acciones conforme establece
el código penal. Sin dudas, el pasaje del viejo CPPN (Ley 23984) al nuevo
régimen ritual (Ley 27063) planteará numerosas modificaciones en la
determinación del mencionado baremo mínimo. En la provincia de Buenos Aires, los
arts. 56bis, 86, 388 y 389 del CPPBA y la Ley 13433, que fija el régimen de
resolución alternativa de conflictos penales, son las normas a las que remite
el art. 59 inc. 6 del CP aunque, al presente, su impacto no ha sido relevante.
Desentrañar en qué consiste la
reparación o conciliación es un ejercicio que, dentro del propio código penal,
se choca o con la prescindencia de toda referencia (así, la conciliación) o
cuando la hay es con relación a la
actuación del interés civil en el proceso penal (reparación). Más fértil, con
Roxin como principal exponente, entender a la reparación como una tercera vía
junto a la pena y las medidas de seguridad, cobra sentido y armoniza
político-criminalmente atendiendo al principio de subsidiariedad o mínima
intervención, permitiendo abrazar bajo un mismo techo desde una solución de
naturaleza patrimonial hasta una simbólica, terapéutica o educativa.
La norma en comentario brinda una
importante llave para abrir el sistema penal hacia formas alternativas de
resolución de conflictos, aporta una base desde la que las distintas
jurisdicciones pueden tratar de conseguir del mejor modo ajustar lo general a
lo particular y privilegiar lo local en perspectiva político criminal. El éxito
con que se implemente ya no se encuentra condicionado por el factor normativo
sino por el cultural de los operadores jurídicos, muchas veces formados en un
modo de ejercicio del poder punitivo signado exclusivamente por el horizonte de
la pena de prisión.
6.
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* Abogado y Doctor en Derecho, UNMDP. Master en Derecho Penal, Universidad
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Facultad de Derecho, UNMDP. Ex Presidente de la Asociación Argentina de
Profesores de Derecho Penal.
[1] Pub. en el B.O. del
18/6/2015. Me refiero al trabajo titulado “La
reparación integral del perjuicio (art. 59 inc. 6, CP): ¿alcanza a los delitos
tributarios en la provincia de Buenos Aires?”, pub. en “Revista de Derecho
Penal y Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año VI,
N° 05, junio 2016, págs. 50/59.
[2] Se trata de una
resolución de los jueces Riusech, Ocampo y Argüero, fechada el 11 de marzo de
2016, recaída en causa N° 25568 “L.,N.
s/extinción de la acción infracción Ley 24769” (Reg. 90/2016), procedente
del Juzgado de Garantías N° 1 del mismo departamento judicial (a cargo del juez
Guillermo F. Atencio).
[3] Sobre estos aspectos pueden consultarse la obra de Carlos A. Chiara
Díaz y Daniel H. Obligado, “La reparación
del daño en el proceso penal”, ed. Nova Tesis, Rosario, 2007.
[4] En su reciente trabajo “La
reparación integral del perjuicio como causa de extinción de las acciones
penales”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por
E.R. Zaffaroni, edit. La Ley, Bs.As., Año VI, N° 6, julio de 2016, pág. 115.
[5] En su artículo titulado “La
introducción de la reparación del daño como causa de exclusión de la
punibilidad en el derecho penal argentino”, pub. en la revista digital
“Pensamiento Penal” (http://www.pensamientopenal.com.ar),
edición del 8 de octubre de 2015, sección doctrina (documento
“doctrina42153.pdf”), punto I.
[6] Ciertamente que se trata de un base normativa que sigue predisponiendo
a que, como resalta –crítico- Alberto M. Binder, la tendencia dominante en la
doctrina sea el analizar el principio de oportunidad bajo el prisma de la
conveniencia o no de establecer excepciones al principio de legalidad, es
decir, “se piensa al ‘principio de
oportunidad’ desde el principio de legalidad, lo cual parece obvio, pero no lo
es ni desde el punto de vista lógico y menos aún desde una perspectiva
político-criminal” (en su trabajo “Legalidad
y oportunidad”, pub. en AAVV “Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al
Profesor Julio B.J. Maier”, Editores del Puerto, Bs.As., 2005, pág. 205).
[7] Sobre el particular se expresó el senador Urtubey en la sesión de la
Cámara Alta del 15 de abril de 2015 (puede consultarse tanto la versión
taquigráfica, pág. 103, como los “Fundamentos” al presentar el proyecto, expte.
N° 1152/15).
[8] Así, con particular referencia a previsiones del anteproyecto de reforma
integral del código penal de 2014, en su trabajo “La reforma penal (ley 27147) y procesal penal (ley 27063). El régimen
de la acción y la política de persecución penal”, pub. en “Revista de
Derecho Procesal Penal”, dirigida por E.A. Donna, Tomo 2015-2 “El nuevo Código
Procesal Penal de la Nación. Ley 27063-II”, ed. Rubinzal-Culzoni,
Bs.As./Sta.Fe, pág. 62.
[9] Ibídem, pág. 66.
[10] En su trabajo “El alcance de la
ley procesal para regular la acción penal (la reforma penal y procesal penal)”,
pub. en “Revista de Derecho Procesal Penal”, dirigida por E.A. Donna, Tomo
2015-2 “El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Ley 27063-II”, ed.
Rubinzal-Culzoni, Bs.As./Sta.Fe, pág. 221.
[12] En
su trabajo “La conciliación como
extinción de la acción penal”, pub. en el “Suplemento de Derecho Penal” que
dirige el prof. Chiara Díaz en la biblioteca jurídica online “elDial”
(http://www.eldial.com), edición del 17/5/2016, ref.: DC2101. Asimismo,
publicado en la revista “Derecho Penal y Procesal Penal”, dirigida por
Bertolino-Ziffer, ed. AbeledoPerrot, Bs.As., N° 7, julio de 2016, págs.
1333/1336.
[13] Así lo sostiene Enrique J. Vázquez Acevedo, en
su trabajo “La víctima y la reparación
del daño”, pub. en la “Revista de Derechos Humanos”, sección “Opinión y
debate”, pág. 20, conforme la versión digital disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r26927.pdf
[14] Cf. Mahiques, ya citado, punto IV.a). Con mayor
detalle, véase lo expuesto por Julio B.J. Maier en“El ingreso de la reparación del daño como tercera vía al
Derecho Penal argentino”, pub. en AAVV (Maier-Binder
comps.) “El Derecho Penal Hoy. Homenaje al Profesor David Baigún”, Editores del
Puerto, Bs.As., 1995, págs. 32/33.
[15] Así, Binder, trabajo citado, pág. 213.
[16] Al respecto, señalan Zaffaroni-Alagia-Slokar
–partidarios de la separación del modelo punitivo del reparatorio, reservándolo
a lo penal y civil, respectivamente–, que la pretensión de llevar la reparación
al ámbito punitivo y resolverla como una pena o como medida es tradición propia
del positivismo, que pretende reforzar el débil y siempre conflictivo modelo
punitivo con una desnaturalización del modelo reparador o restitutivo (en su “Derecho Penal. Parte General”, Ediar,
Bs.As., 2000, pág. 945).
[17] Ob.cit., pág. 303.
[18] Cf.
el “Anteproyecto de Código Penal de la
Nación”, ed. INFOJUS, Bs.As., 2014, pág. 361. En la “Exposición de
Motivos”, Zaffaroni dice que “con escasos
retoques” se reproduce el art. 29 vigente (pág. 150).
[19] Así,
Zaffaroni-Alagia-Slokar, ya citados, pág. 945.
[21] Cf. su “Código
Penal Argentino. Parte General”, ed. Depalma, Bs.As., 1997, 2° edición,
parág. 47, págs. 428/429.
[22] Ob.cit., pág. 83. Ccte.: Marco A. Terragni, en
su “Tratado de Derecho Penal”, ed. La
Ley, Bs.As., 2012, Tomo I “Parte General”, pág. 913.
[25] El texto del art. 132 cf. ley 25087 era el
siguiente: “En los
delitos previstos en los artículos 119: 1°, 2°, 3° párrafos, 120: 1° párrafo y
130 la víctima podrá instar el ejercicio de la
acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones
oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de
dieciséis años, podrá proponer un avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá
excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en
condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y
comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más
equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima.
En tal caso la acción penal quedará extinguida”.
[26] Cf.
Carlos J. Lascano (h), en su comentario al art. 69 pub. en AAVV “Código Penal y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Baigún-Zaffaroni directores, ed.
Hammurabi, Bs.As., Tomo 2/B, 2° edición, 2007, pág. 346.
[27] Cf.
Julio César Castro y Guillermo E. Friele, quienes recuerdan que el Proyecto
Tejedor, en nota al pié, aclaraba que el acto de desdecirse o retractarse ante
juez y testigos, “o sea, cantar la
palinodia”, era una práctica prevista en el Fuero Real (en su comentario al
art. 117 pub. en AAVV “Código Penal y
normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”,
Baigún-Zaffaroni directores, ed. Hammurabi, Bs.As., Tomo 2/B, 2° edición, 2010,
pág. 424)
[28] Así,
Maier, ya citado, pág. 50.
[29] Por
ejemplo, Castro y Friele, quienes sostienen que se trata de una excusa
absolutoria fundada en el arrepentimiento del autor del hecho, porque la idea
de la retractación es evitar ser castigado (ob.cit., pág. 425). Ccte.: Gustavo
E. Aboso (en su “Código Penal de la
República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia”, ed. BdeF,
Bs.As., 2012, págs. 566/567).
[30]
Cctes.: Chiara Díaz-Obligado, ob.cit., pág. 309. Maier menciona esta situación
como el “regreso de la composición”,
con el recordatorio a palabras de Mainhofer a comienzos de la década del
ochenta, cuando hablaba de un renacimiento de algunos elementos del proceso de
partes y de la idea de reparación (trabajo citado, pág. 37). Es interesante
resaltar que se trata de un “retorno”, ya que la reparación ha sido incluso
centro de gravedad de la cuestión penal en sus comienzos mismos, cuando en el
marco de una organización social primitiva reinaba la composición como forma
común de solución de los conflictos sociales (así, Maier, ya citado, pág. 39).
[31] Cf. Claus Roxin, “Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad”,
pub. en AAVV “Determinación judicial de la pena”, Julio B.J. Maier compilador,
Editores del Puerto, Bs.As., 1993, pág. 48.
[33] Ob.cit., pág. 49. En nota al pié 54,
ejemplifica como plasmación de un derecho penal de tres vías al “procedimiento conciliatorio para la
solución de una causa penal”, vigente en los nuevos Bundesländer luego del
“Tratado de Unificación”, que intenta el restablecimiento de la paz social y la
compensación entre el autor y la víctima mediante la asunción voluntaria de
obligaciones por parte del autor, y para cuyo cumplimiento se prevé el
sobreseimiento del proceso por parte de la Fiscalía.
[34] Trabajo
citado, pág. 51.
[35] Así
lo sostuvo en el extracto de su conferencia “La
aplicación del artículo 14° de la Ley 23.771” brindada en la A.A.E.F., pub.
en P.E.T., “Ideas Esenciales volcadas en recientes Seminarios y Congresos” por
Teresa Gómez, 17/02/95, pág. 6. En igual sentido, Alberto Bovino, también
citado en el mismo artículo, y Vicente Oscar Díaz, en su obra “Ensayos de Derecho Penal Tributario”,
Ediciones Nueva Técnica-Errepar, Bs.As., 1995, cap. V, pág. 124.
[37]
Trabajo citado, pág. 47. Desde la perspectiva político criminal, nos dice
Binder, un principio rector propio del estado democrático republicano y fundado
en el estado de derecho es el principio de “ultima ratio” y, precisamente, el
principio de oportunidad se funda de un modo autónomo en aquél y, por eso, no
necesita ser desarrollado desde la oposición al principio de legalidad procesal
(ob.cit., pág. 211).
[38]
Podría inferirse en contra a Chiara Díaz-Obligado (ob.cit., págs. 309/310), en
cuanto ellos entienden que la tercera vía debe suponer necesariamente la
coexistencia de la reparación con una sanción penal de otra índole, por lo que
se volvería a la confusión del positivismo que veía a la acción resarcitoria
como parte de la pena y, como consecuencia, se le contagiaban los rasgos de
obligatoriedad y actuación de oficio (es decir, aquellos que formaran parte de la
originaria fundamentación del art. 29 del CP). Entiendo que el problema o la
fuente de divergencia es asumir una “necesariedad” de coexistencia con otra
modalidad de sanción que no es tal. Puede o no darse. En la norma en
comentario, la reparación o conciliación sustituye las otras modalidades.
[39] En sentido contrario se expide Lascano, quien
infiere de la discusión parlamentaria “que
los impulsores del nuevo inc. 6, Cód. Penal, consideraron que la reparación del
daño es un supuesto de disponibilidad de la acción diferente e independiente de
la conciliación y que debe consistir en una ‘reparación económica´, razón por
la cual no admitiría una composición de carácter simbólico” (en “La
reparación…”, ya citado, pág. 120). Concuerda Pastor, para quien no puede
haber sinonimia al tratarse de cosas bien distintas en la medida que una
involucra un mutuo acuerdo y la otra un cumplimiento unilateral, pudiendo
existir la una sin la otra, es decir, reparación sin conciliación y viceversa
(ya citado, punto I).
[40] Antes citado, pág. 38. Cita como ejemplos de
terapéuticas y educativas las previsiones de los arts. 17, 18 y 21 del régimen
de estupefacientes (ley 23737).
[41] Trabajo citado, págs. 38/39.
[44] Trabajo citado, punto II.
[45] Trabajo citado, pág. 237.
[46] Cf. Orden del Día N° 2019 de las Sesiones
Ordinarias 2015, H. Cámara de Diputados de la Nación, impreso el 8 de junio de
2015, págs. 1/2.
[49] Me
refiero a “La
reparación integral del perjuicio (art. 59 inc. 6, CP): ¿alcanza a los delitos
tributarios en la provincia de Buenos Aires?”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.R.
Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año VI, N° 05, junio 2016, págs. 50/59.
[52] Me
refiero a la famosa acción constitucional colectiva de habeas corpus presentada
por el CELS respecto de la situación carcelaria en la provincia de Buenos
Aires: "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y
Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", resuelta por la CSJN el 03/05/2005.
[53] Bien
resalta Herbel que fiscal federal o nacional no puede prescindir de la
persecución del delito por criterios personales, profesionales o
institucionales, sino que sólo puede detener la acción aplicando un dispositivo
legal que permita encuadrar el caso (trabajo citado, pág. 228).
[54] Concordante con esta interpretación, Mahiques, ya citado, punto II.
[56] Ob.cit., pág. 63.
[57] Ob.cit., pág. 68, nota al pié N° 8.
[58] En
su trabajo “La Oficina de Medidas
Alternativas y Sustitutivas (OMAS) en el nuevo Código Procesal Penal de la
Nación”, pub. en “Revista de Derecho Procesal Penal”, dirigida por E.A.
Donna, Tomo 2015-1 “El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Ley 27063-I”,
ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As./Sta.Fe, pág. 128.
[59] Ya citada, pág. 128, nota al pié 9, y 132.
[60] Trabajo citado, punto IV.b.
[61] Trabajo citado, pág. 233.
[62] Trabajo citado, punto IV.c.
[63] Ob.cit., pág. 63.
[64]
Cctes.: Falcone-Madina califican a los criterios especiales de archivo “como consecuencia de la adopción de
criterios de oportunidad” (en su obra “El
proceso penal en la provincia de Buenos Aires”, Ad-Hoc, Bs.As., 3° edición,
2013, pág. 53); Granillo Fernández-Herbel, por su lado, apuntan que con esta
norma debida originalmente a la ley 13183 se tuvo como objeto “el de profundizar la aplicación de pautas
procesales de oportunidad por parte del Ministerio Público” (en su “Código de Procedimiento Penal de la
Provincia de Buenos Aires”, ed. La Ley, Bs.As., 2° edición, 2009, Tomo 1,
págs. 250/251); Irisarri (en su “Código
Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado, anotado y
concordado”, ed. Astrea, Bs.As., 2005, Tomo 1, pág. 162) y Schiavo hablan
del reconocimiento por el ordenamiento procesal bonaerense del principio de
oportunidad reglada (en su “Código de
Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires. Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, ed. Hammurabi, Bs.As., 2014, Tomo 1, pág. 302).
[65] Ccte.: Schiavo, quien afirma que el art. 56bis
constituye la reglamentación del principio de oportunidad, impidiendo que la
necesaria asignación de los recursos públicos destinados a la investigación sea
realizada libremente o de forma arbitraria (ob.cit., pág. 302).
[66] Para
dar una respuesta tanto se podría seguir el camino de análisis estricto del
hecho con relación al grado de afectación del bien jurídico, que sería una
aproximación desde lo estrictamente fondal, o introducir factores comparativos
dentro de un marco de cuestiones prácticas, relativo a la capacidad operacional
del MPF y la asunción de pautas locales de política criminal en que prima la
administración de recursos escasos para afrontar la totalidad de casos que
ingresan (sobre el particular, véase a Binder, ya citado, pág. 216).
[67] Más
allá del trillado ejemplo de la pérdida del familiar por el conductor
imprudente (para la autoinflicción) o del ladrón que queda parapléjico por
defena del titular del bien (intervención de tercero), son innumerables las
situaciones en que se discutiría si medió (o no) la mentada “pena natural”,
entendida como ese caso en que a partir del hecho delictivo el autor sufre un padecimiento
físico o moral grave que hace desproporcionada la aplicación de la pena.
[68] Ob.cit., pág. 251. En contra: Bertolino, habla
de enumeración taxativa de casos (en su “Código Procesal Penal de la Provincia de
Buenos Aires. Comentado y anotado con jurisprudencia provincial”, ed.
LexisNexis, 8° edición, Bs.As., 2005, ob.cit., pág. 104).
[69] Ob.cit., pág. 306.
[70]
Ob.citl, págs. 100/101.
[71] Cctes.: Granillo Fernández-Herbel, ya citados,
pág. 252, punto 2. En contra: Schiavo, en cuanto no habla de tres supuestos
especial de archivo sino de cuatro al incluir el que denomina “archivo por
composición” y entiende consecuencia del avance de la “privatización del
sistema penal” (ob.cit., pág. 306).
[73] Ob.cit., pág. 208.
[75]
Cctes.: Falcone-Madina, quienes califican como un acierto que se privilegie la
reparación del daño sufrido por la víctima a causa del hecho y entienden que “La ley que introdujo la mediación penal en
la Provincia se ocupa de la regulación detallada del procedimiento”
(ob.cit., pág. 54).
[76] Así, CAyGP de MDP, Sala 1, causa 24367, “E.,S.R. y Otra s/hurto”, rta. el
20/11/2013, Reg. 167/S.
[78] Así, por ejemplo, en IPP N° 07-00-040915-13/00,
de trámite por ante el Juzgado de Garantías N° 8 de Lomas de Zamora (juez
Gabriel M.A. Vitale), se accedió al sobreseimiento bajo el cánon extinción de
la acción por conciliación del art. 59 inc. 6° del CP en causa seguida por los
delitos de amenazas agravadas por el uso de armas en concurso real con
portación ilegítima de arma de guerra (arts. 55, 149bis 2° supuesto y 189 bis
inc. 2, 4° supuesto, CP), es decir, con un máximo que en la última imputación
es de 8 años y 6 meses de prisión. La resolución es del 9/3/16, inédita, copia
facilitada por la Dra. María C. Auad.
[79]
Elaborado por la Secretaría de Estrategia Institucional y Gestión del
Departamento de Control de Gestión, perteneciente a la Procuración General de
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
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