Fuentes de producción y de conocimiento - LODOLA - LECCION 3

LECCION 3: FUENTES DE PRODUCCION Y DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO PENAL

por JUAN PABLO LODOLA

SUMARIO:

3.1 Concepto y clasificación.

3.2 Fuentes de conocimiento inmediatas: la ley y los Tratados Internacionales. Principios de

legalidad y reserva: fundamentos y evolución.

3.3 Fuentes de conocimiento mediatas: la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

3.4 Fuentes informales, leyes penales latentes y eventuales. Interdisciplinariedad.

3.5 Norma y Ley penal. Destinatarios de la ley y de la norma.

3.6 Leyes penales en blanco.

3.7 Interpretación de la ley penal. Clases. Analogía.

3.1 Concepto y clasificación.

3.1.1 Concepto.

Cuando se habla de fuente desde el punto de vista jurídico y específicamente aplicado al derecho penal, se alude al origen de éste, en tal sentido pueden diferenciarse dos clases de fuentes:

a) Fuente de producción que se refiere a la autoridad que declara el derecho, a la voluntad que origina y dicta la norma jurídica, el sujeto legitimado para crearla. En la antigüedad la iglesia y el “pater familiae” estaban legitimados para hacerlo, en la actualidad solo el Estado está habilitado (vía constitucional) a producir leyes penales, de allí el carácter público que asume esta rama del derecho.

Se relaciona con el procedimiento para crear la norma: en derecho penal solo la ley (a través de los órganos del Estado), en cambio en derecho civil dicho procedimiento lo pueden llevar a cabo los particulares (se suele decir en doctrina civilista que el contrato es ley para las partes, rige aquí el principio de autonomía de la voluntad).

Nuestro esquema constitucional señala como fuente de producción del derecho penal común al Estado Nacional (arts.75 inc.12 y 126 “a contrario” de la C.N.), en efecto, es el Congreso Nacional el órgano encargado de dictar el Código Penal y leyes complementarias (leyes penales no codificadas). Pero la sanción de estas leyes no agota la función represiva, es decir, no es privativo del Congreso Nacional el derecho de castigar, en tanto los Estados Provinciales y Municipales se han reservado facultades represivas, por ejemplo en materia contravencional y procesal penal (según Zaffaroni, Alagia y Slokar:“segunda fuente de producción legislativa formal”, ver 30:99), delegando únicamente al Estado Nacional la competencia para dictar, como se indicó, el Código Penal y leyes complementarias (cfr. poder de policía no delegado previsto en el art. 121 de la C.N.).

De todas formas debe aclararse que solamente pueden crear normas sancionatorias las legislaturas provinciales, nunca el Poder Ejecutivo (en materia penal el principio republicano de división de poderes es firme y debe en todo caso ser respetado) y si bien el art. 99 inc.3° de la Constitución Nacional autoriza al Poder Ejecutivo a emitir decretos de necesidad y urgencia, la materia penal queda absolutamente excluida de estos decretos. También hay que señalar que la CSJN ha legitimado los decretos-leyes elaborados en las dictaduras militares (períodos:1930/1932, 1943/1946, 1955/1958, 1962/1963, 1966/1973 y 1976/1983), a través de acordadas e invocando “la doctrina de facto” que no es más que el reconocimiento del derecho de quien tiene la fuerza, si bien fueron en primer término validados luego de restablecido el sistema democrático por el Congreso, más tarde se siguió la práctica de derogarlos por ley, aunque como resaltan Zaffaroni, Alagia y Slokar, lo correcto hubiese sido su declaración judicial de nulidad, agregando éstos autores una apreciación que compartimos:si en el futuro se repitieran estos sucesos u otros semejantes que usurparen funciones constitucionales, no sólo no constituirán ley sino que serán contrarios a la misma a tenor de lo dispuesto en el art.36 de la C.N.(30:100/101).

b) Fuente de conocimiento que alude a la manifestación misma de esa voluntad, indica dónde debe ocurrir el que desee conocer si una norma es o no derecho penal positivo (escrito).

Si bien las normas jurídicas en general se pueden conocer a través de distintas fuentes y de hecho en el ámbito civil existen normas expresas de remisión a las mismas (arts. 16 y 17 del Código Civil: ley, costumbre, analogía, principios generales del derecho), en materia penal, al considerarse única y exclusivamente prohibidas las conductas previstas como delitos por la ley (función de garantía de los derechos de los ciudadanos por aplicación del principio de legalidad), sólo la ley constituye fuente de conocimiento. Ello no quiere decir, sin embargo, que las fuentes generales del derecho citadas no tengan incidencia en el derecho penal, la tienen, pero en forma subordinada a la ley, a excepción de las disposiciones penales que no crean delitos como las referentes a causas de justificación (llamadas por algunos “permisos legales”, como por ejemplo la legítima defensa prevista en el art.34 inc. 6 del C.P.)

Al mismo tiempo, al elevar el legislador penal un comportamiento a delito produce un efecto de “contragolpe”, en la medida que delimita la amplia zona de libertad de la que deben gozar los ciudadanos, indicándoles que sólo podrán ser castigados por las acciones u omisiones que la ley establezca, este es el sentido que le daba Von Liszt al Código Penal cuando expresaba que el mismo constituía “la Carta Magna del delincuente”.

3.1.2 Clasificación.

Se suele señalar como fuentes de cognición del derecho penal a la ley (en sentido “lato”, es decir que deben incluirse aquí los tratados internacionales), la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia, no obstante, como ya se adelantara, en el ámbito estrictamente penal, la única fuente obligatoria de conocimiento (fuente inmediata) la constituye la ley.

FUENTES DE

CONOCIMIENTO

DEL

DERECHO PENAL

LA LEY (incluidos los tratados Internacionales)

INMEDIATA (OBLIGATORIA)

LA COSTUMBRE

LA JURISPRUDENCIA

LA DOCTRINA

MEDIATAS (NO OBLIGATORIAS)

3.2 Fuentes de conocimiento inmediatas: la Ley y los Tratados Internacionales.

Principios de Legalidad y Reserva: fundamentos y evolución.

3.2.1 La Ley y los Tratados Internacionales

Luego de la reforma a la Constitución Nacional operada en el año 1994, nuestros constituyentes dieron a una serie de Tratados y Convenciones Internacionales, jerarquía constitucional, dejando sentado que los mismos no derogan artículo alguno de la primer parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos (cfr. arts.31 y 75 inc.22, 2°párrafo de la C.N.). Estos por su importancia se transcriben a continuación: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño.

La trascendencia de este “bloque de constitucionalidad federal” radica, por un lado, en que resultan normas de aplicación operativas (no requieren reglamentación) y por otro, el valor de los Convenios Internacionales de Derechos Humanos o las Resoluciones de sus Organismos de aplicación conforman guías y herramientas de interpretación en el orden interno y para los casos concretos (nivel de aplicación infraconstitucional). Ello ha sido reconocido expresamente por nuestro más alto Tribunal (CSJN:10).

Para demostrar esta última aserción basta analizar el caso de la ley penal más benigna, cuya aplicación retroactiva si bien era aceptada como excepción al principio de legalidad, toda vez que estaba prevista legalmente (art.2 del Código Penal), ello no implicaba reconocerle categoría constitucional, es decir, no se derivaba normativamente de la Carta Magna, sin embargo, luego de la última reforma a la Constitución Nacional (año 1994, art.75 inc.22), por fuerza de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), no se discute la garantía constitucional a que la ley más benigna sea aplicada retroactivamente (art.9 CADH).

3.2.2. Principios de Legalidad y Reserva: fundamentos y evolución.

Como venimos repitiendo la única fuente obligatoria de derecho penal, es la ley, ello en virtud de los principios de Legalidad y Reserva, plasmados en los arts.18 y 19 de la Constitución Nacional y arts. 9° de la Convención Americana de Derechos Humanos y 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (éstos últimos con jerarquía constitucional atento lo dispuesto por el art. 75 inc. 22° de la C.N.).

El principio de reserva que para muchos no es más que el reverso del de legalidad (ver por todos, Zaffaroni, 30:98), para otros se relaciona con la necesaria demarcación de libertad dentro de la cual el Estado no puede tener ninguna injerencia (ver por todos, Sancinetti, 27:78 y ss.). En este último sentido, la expresión “de reserva”, está destinada al principio que impone que la conducta a castigar no puede ser una de aquellas “acciones privadas de los hombres exentas de la autoridad de los magistrados” (art.19 de la Constitución Nacional).

Cabe señalar al respecto y sin perjuicio de remitirnos a las lecciones 1 y 2 (en cuanto se abordan los límites al “ius puniendi” estatal), que en forma generalizada se admite (como clara derivación del art. 19 de la C.N.), que sólo pueden conminarse como punibles comportamientos (se castiga por lo que se hace o se deja de hacer, no por lo que se piensa, se cree o se es, adoptando así un derecho penal de acto o de hecho y rechazando un derecho penal de autor que abre la puerta al autoritarismo, impropio en una sociedad democrática), con trascendencia perjudicial (actual o potencial: principio de lesividad), respecto de bienes jurídicos de terceros que sean susceptibles de protección por el derecho penal (última o extrema ratio) y frente a ataques graves a los mismos (carácter fragmentario del derecho penal).

La Corte Suprema de Justicia Nacional ha reconocido constitucionalmente, en distintas épocas y con diferentes integraciones, este ámbito de autonomía y libertad; en efecto, recientemente, en un caso de infracción a la ley de estupefacientes 23.737 (art. 14 2da. parte: tenencia de estupefacientes para consumo personal), ha dicho que: “...un sistema normativo que criminaliza conductas que -realizadas bajo determinadas circunstancias- no afectan a un tercero y, por lo tanto, están a resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional. Consecuentemente, cabe afirmar que el Congreso ha sobrepasado las facultades que le otorga la Carta Magna” (CSJN:11).

La formulación del principio de legalidad en latín proviene de Feuerbach y no del derecho romano, “Nullum crimen, nulla poena, sine proevia lege penale” (ningún habitante de la Nación Argentina puede ser penado sin un juicio previo fundado en ley penal anterior al hecho del proceso).

En cuanto a su recepción normativa, se ha discutido largamente acerca de si nuestra Constitución Nacional (art.18), previó sólo el principio de legalidad procesal (claramente contemplado a partir de la proclama: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”) o si también estaba allí incluido el de legalidad penal, cuestión esta última que para algunos se diluía al derivarlo del principio republicano de gobierno (art.1 de la C.N.) y del llamado principio de reserva (art.19 de la C.N.). En efecto, esta postura, que compartimos, sostiene que sería irracional pretender imponer una pena a una persona por un hecho que al momento de cometerlo no podía saber que constituía delito, sencillamente porque no lo era en razón de no hallarse tipificado, de allí la necesidad de que exista positivamente la ley al momento del suceso recriminado. Esta disputa cayó en abstracto a partir de la ratificación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, en la medida que los arts.9°de la CADH y 9° del PIDCP, reconocen expresamente el principio de legalidad penal y ello con jerarquía constitucional de conformidad a lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la C.N. (Zaffaroni, 30:98).

Los fundamentos del principio de legalidad son muy antiguos, con la filosofía política de la Ilustración entró seriamente en crisis la fe generalizada en el derecho natural como fuente y guía del derecho positivo (escrito). Las normas de derecho natural (justas y válidas para todo tiempo y espacio), eximían al legislador penal de tener que justificar las mismas (sólo las deducía del cielo), la ilustración, en cambio, encontró esa justificación en la voluntad del hombre “racional”. La voluntad general conformaba un derecho de la razón (racionalista), impuesto a través de un contrato (idealmente imaginado) que realizarían todos los miembros de la sociedad, el llamado contrato social.

Cuando los hombres se reúnen en una sociedad o Estado, todos quedan obligados entre sí, toda vez que la soberanía y la libertad de unos quedan limitadas por la soberanía y la libertad de otros. Esta autolimitación debía ser acordada en términos absolutamente estrictos en la medida que el paso del tiempo podría conformar un poder ilegítimo y autoritario. Estos límites los traza el derecho y se reflejan en las leyes que en este esquema ideal (contractual) se han dado todos y consecuentemente todos han quedado vinculados a ellas.

Todas las Constituciones posteriores a la declaración de independencia de los Estados norteamericanos de 1776, hasta la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de la Revolución francesa en 1789, han previsto el principio de legalidad en el derecho penal. Ello tiene su máxima lógica si se advierte que los límites de la libertad que marca el derecho penal, no sólo son límites de la libertad individual (deberes) sino y principalmente límites de la intervención estatal (límites al “ius puniendi”). En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que el principio de legalidad constituye uno de los elementos centrales de la persecución penal en una sociedad democrática(CIDH:9).

Los antecedentes que preceden a la Ilustración que pueden mencionarse, principalmente la Magna Charta Libertatum inglesa de Juan Sin Tierra de 1215 y la Constitutio Criminalis Carolina germánica de 1532, no poseen el sentido moderno del principio de legalidad, así el primer cuerpo normativo nombrado no excluía a la costumbre y la segunda, no prohibía la analogía contra reo (Mir Puig, 22:114), dos derivaciones centrales, como veremos inmediatamente, del principio bajo estudio en su aspecto material.

Al analizar los fundamentos del principio de legalidad Roxin expresa que un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal, sirve para evitar una punición arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva (26:137).

Hassemer(19:310/ss.), señala que en su actual configuración, el principio de legalidad presenta diversas exigencias tanto frente al legislador penal, como frente al juez. Del legislador exige que formule las descripciones del delito del modo más preciso posible (nullum crimen sine lege certa) y que las leyes no tengan efecto retroactivo (nullum crimen sine lege praevia). Del juez exige que sus condenas se basen en la ley escrita y no en la costumbre o el derecho consuetudinario (nullum crimen sine lege scripta) y que no amplíe analógicamente la ley escrita en perjuicio del afectado (nullum crimen sine lege estricta). Ver en el mismo sentido Roxin (26:140 y ss).

Como puede advertirse la formulación actual del principio de legalidad hace hincapié en su contenido material a diferencia de su simple enunciado formal (no confundir con el principio de legalidad procesal como aquél que impone a los órganos del Estado la persecución de oficio de los delitos de acción pública), exigiendo en tal sentido tres recaudos referidos todos a la ley penal, la que debe ser:

Praevia (previa), a la comisión del hecho objeto de imputación penal, estableciéndose la irretroactividad de la ley penal, la que sólo opera hacia el futuro, nunca en sentido inverso hacia el pasado, salvo el caso de la ley penal más benigna, supuesto previsto en nuestro sistema penal en el art. 2 del Código Penal como única excepción al principio de irretroactividad de la ley penal; criterio, por otra parte, acogido por nuestra Corte Federal (CSJN:12;temas que serán tratados específicamente y con mayor profundidad en la lección 6).

La ley penal sólo puede determinar el comportamiento futuro de los ciudadanos, el núcleo de la prohibición de retroactividad se basa en la protección de la confianza de todos en que los límites de la libertad estén trazados de antemano de un modo vinculante y puedan ser leídos en las leyes. Lo contrario generaría falta de previsibilidad (¿qué se puede esperar como consecuencia jurídica de mis acciones?) y absoluta sorpresa, castigando de tal manera no de un modo ponderado y anunciado, sino arteramente, en ambos casos utilizando métodos impropios de un Estado de Derecho.

Así, solo podrá reprimirse una conducta humana si se encuentra descripta por la ley como punible, antes de su acaecimiento y sólo con la pena prevista en ese momento. En este orden de ideas la Corte Suprema de Justicia Nacional ha expresado que el principio de legalidad exige la doble precisión de la ley respecto al hecho punible y las penas a aplicar(CSJN:13).Es que como destaca Roxin por mas que una conducta sea gravemente dañosa para una sociedad y que demuestre necesidad de pena, el Estado solo podrá castigarla penalmente si antes lo ha advertido expresamente en la ley (26:137)

Scripta (escrita), nuestro esquema normativo deriva del sistema continental europeo basado en leyes escritas (sistema codificado), a diferencia del “common law” anglosajón (sistema de los precedentes), en el cual el derecho penal se rige a partir de los distintos fallos judiciales (precedentes). En nuestro sistema al exigirse la escritura se descarta la costumbre o el derecho consuetudinario como fuente de derecho penal.

Puede definirse al derecho consuetudinario como un uso o costumbre basado en el convencimiento jurídico general, esta noción tiene su lógico ámbito de aplicación en el derecho comercial o laboral, en donde rigen los principios dispositivos y de libertad para las partes: el acuerdo de voluntades es ley entre ellas, incluso esos acuerdos pueden ser informales (no escritos) con el mismo grado de exigibilidad ante su incumplimiento que un contrato documentado (a lo sumo ello traerá dificultades probatorias ante la justicia al demandar el daño ocasionado por su violación). Esos usos y costumbres acordados por las partes y sujetos a derechos y obligaciones, ante una infracción son entendidos también como una infracción jurídica (aunque no esté definida legalmente). Ahora bien, cómo puede traspolarse éste modelo sin más al ámbito del derecho penal, cuando precisamente a través de la ley penal se intenta luchar contra ciertos comportamientos extendidos (malos usos y costumbres), como por ejemplo los hurtos en grandes mercados (super o hiper) que para determinadas personas no constituye un delito, sino un deporte o una gracia.

A pesar de lo dicho, el derecho consuetudinario puede influir en los límites de ciertos elementos del tipo o en la variación de los límites de las causas de justificación. Por ejemplo, la cuestión de qué sanción “correctiva” de los padres respecto de sus hijos menores o a la delegación en los maestros o empleados domésticos, se mantenga o no dentro de los límites del “derecho de corrección”, variará según las instituciones sociales, sin perjuicio de estar previsto en el Código Civil en el art.278 y en esta misma posición también se encuentra la jurisprudencia (Sancinetti, 27:88).

Stricta (estricta), la ley debe ser clara, exhaustiva, taxativa (exigencias dirigidas al legislador), implica también en función del principio de sujeción o vinculación, la sujeción del juez a la ley (exigencia dirigida al juez), prohibiéndose, con ello, la aplicación de la analogía en derecho penal.

El mandato de certeza que pesa en cabeza del legislador que supone evitar cláusulas vagas o ambiguas y el compromiso de delimitar con la mayor precisión la materia prohibitiva (mandato de determinación, las personas deben tener la posibilidad de conocer desde un principio lo que está prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello), se ve amenazado por las serias dificultades que presenta la factura de leyes precisas. En efecto, el legislador penal tiene que resolver al mismo tiempo dos tareas diferentes y contrarias entre sí: tiene que dejar las normas lo suficientemente abiertas como para poder adaptarse a casos futuros (aún desconocidos pero pensados para cuando se conozcan) y a la vez debe formularlas de un modo lo suficientemente cerrado como para que sean impenetrables a los casos que no han sido pensados.

Sin dejar de reconocer las dificultades planteadas, el derecho penal debe exigir de sus legisladores el mayor esfuerzo de precisión semántica (toda vez que mal puede ser considerada previsible y por ende reprochable una norma vacía o indeterminada) y si ello no ocurre, el juez tiene dos posibilidades: declarar la inconstitucionalidad de la ley o aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa, entendiendo el texto en el sentido más acotado de poder punitivo. De las dos vías, entendemos que la preferible es esta última, ello en función del postulado de prudencia fijado por nuestro más alto Tribunal (CSJN:14) que indica que sólo debe recurrirse a la declaración de inconstitucionalidad de una norma cuando ninguna interpretación la haga compatible con la Constitución Nacional (Zaffaroni, 30:106).

El mandato de determinación se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de tipicidad del hecho y en la teoría de la determinación de la pena obliga al juez a dar fundamentos legales, limitando, el por otra parte necesario, arbitrio judicial (ver lecciones nros.9 y 19: tipicidad y determinación judicial de la pena -respectivamente-).

3.3 Fuentes de conocimiento mediatas: la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Como se adelantara existen otras fuentes de conocimiento del derecho penal que no son obligatorias (fuentes mediatas), ellas son:

3.3.1 La Costumbre.

A diferencia de otras ramas del derecho (civil principalmente) la costumbre queda descartada como fuente del derecho penal, sobre todo la costumbre “contra legem” y la costumbre “supletoria”. Sin embargo los usos y costumbres sirven para establecer los límites de la tipicidad penal cuando la propia ley, en forma tácita o expresa, se remite a ellos. Así se acepta la costumbre “integrativa”, por la vía de una norma penal en blanco que remita a materias del derecho civil, comercial y administrativo, en este último caso la costumbre opera como fuente mediata de segundo grado, por ejemplo, cuando el juez penal tenga que recurrir al derecho comercial para decidir sobre la existencia de algún elemento del tipo: la costumbre comercial para fijar los plazos de consignación de mercadería ante la ausencia de convenio expreso, en un caso de defraudación del art. 173 inc.2° del C.P. (Creus,8:57). Asimismo en los tipos abiertos, por ejemplo en los tipos culposos o imprudentes, el juez para determinar la norma de cuidado utiliza esta construcción sobre todo en las actividades que no están reglamentadas.

3.3.2 La jurisprudencia.

Como ya se señalara a diferencia del sistema Anglosajón del “common law” que se rige por los precedentes (jurisprudencia de los tribunales), nuestro sistema codificado continental europeo se rige por las leyes escritas.

Se discute acerca de la obligatoriedad de los fallos de los tribunales superiores (Cortes y Casación) y en particular de los fallos Plenarios (del Tribunal de Casación o de las Cámaras de Apelaciones). En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la Ley Orgánica del Poder Judicial N°5827, en su art.37, dispone: “Cuando un mismo caso judicial haya sido objeto de resoluciones divergentes por parte de distintas Cámaras o de distintas Salas de una misma Cámara de un Departamento Judicial, al presentarse posteriormente uno similar, será resuelto por las Cámaras del mismo fuero o la Cámara en pleno, respectivamente…”, fijando entre otras, la siguiente regla: “f)sin perjuicio de las disposiciones que sobre el recurso de inaplicabilidad de ley contiene la Constitución, la interpretación de las normas legales será obligatoria para las Salas de la misma Cámara y Jueces del Departamento Judicial”. Por su parte, el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires en su reglamento interno dispone: “Las Salas se reunirán en Tribunal pleno para garantizar la unidad jurisprudencial, evitar fallos contradictorios y en virtud de la obligatoriedad de sus resoluciones” (Titulo VII, art.61).

La temática analizada presenta la siguiente tensión: por un lado la necesaria independencia de los jueces que debe primar en un sistema republicano de gobierno (art.1 de la C.N.) y por el otro también la necesidad o conveniencia de alcanzar uniformidad en la interpretación jurisdiccional de una misma norma legal en los casos en que concurren las mismas circunstancias, extremo este último que hace a la previsibilidad de las decisiones judiciales y a la seguridad jurídica.

Para completar la problemática, no faltan autores que sostienen la inconstitucionalidad de las normas que disponen la obligatoriedad de los fallos plenarios; al respecto ver por todos, las conclusiones de Enrique García Vitor, quien sostiene esa postura por contrariar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y entorpecer el desarrollo de la interpretación de la ley, impidiendo su enriquecimiento, agregando que la doctrina sólo se impone por su valor científico y su fuerza moral (18:639/650).

De inicio debe aclararse que la única norma obligatoria con carácter general es la ley, los fallos constituyen normas con obligatoriedad acotada al caso concreto que juzgan. Si bien la casación tiene como primordial función la de unificar la jurisprudencia, ello no debe ser con cargo al cercenamiento del criterio jurídico que sustentan los jueces inferiores.

En el mismo sentido cabe señalar que los jueces al fallar deben hacerlo, como todo acto republicano de gobierno, fundadamente, encontrándose en tal cometido sólo sujetos a la ley (arts.1 y 18 de la C.N.).

Asimismo puede afirmarse que teniendo en cuenta las previsiones de la Convención Americana de Derechos Humanos (con jerarquía constitucional luego de la reforma del año 1994 al art.75 inc.22 de la C.N.), considerar sin más obligatoria la doctrina plenaria de los tribunales superiores conculca la independencia de los jueces y las garantías judiciales, en efecto en su art.8,1er. Ap., consagra: “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías,…por un juez o tribunal…, independiente e imparcial…”

Sin perjuicio de ello, por cuestiones de economía procesal, el magistrado usualmente resuelve el caso específico conforme al criterio del órgano superior aunque no esté de acuerdo, dejando a salvo su opinión personal al respecto (es un derecho del Juez), ello se explica toda vez que de lo contrario obligaría a la parte perjudicada con la decisión judicial, a interponer un recurso para que en definitiva le den la razón en otra instancia, causando dicho trámite un dispendio jurisdiccional innecesario.

Ahora bien, por vía de excepción el principio de economía procesal puede dejarse de lado cuando existe objeción de conciencia, por ejemplo en el ya citado caso “Arriola” (CSJN:11), el máximo Tribunal de nuestro país consideró que bajo ciertas circunstancias la tenencia de sustancias estupefacientes para consumo personal no constituye delito, sin embargo, en un caso concreto el juez de un órgano inferior podría invocar que si bien no desconoce el fallo, no acata el criterio por objeción de conciencia; puede abandonarse el principio también cuando el magistrado entiende fundadamente que la aplicación de la doctrina del superior resulta inconstitucional, razón por la cual corresponde que insista con el criterio contrario agregando argumentos e intentando modificar la misma (Zaffaroni y otros, 30:125).

Para finalizar el tratamiento de esta cuestión cabe destacar que la propia Corte Federal ha puesto de relieve que la circunstancia de que se haya elaborado determinada jurisprudencia plenaria no es suficiente para imponer la obligatoriedad general de su doctrina, pues en último extremo, nada impide a los particulares cuestionar el acierto de tal interpretación por las vías procesales pertinentes (CSJN:15).

3.3.3 La doctrina.

Pueden sus desarrollos científicos determinar modificaciones de las normas penales, pero ello solo interesa a la política criminal. No resulta vinculante, pero por su valor convictivo al estar referidos a la normativa jurídico-penal, influye sobre las decisiones de los jueces o legisladores al momento de crear la ley.

3.4 Fuentes informales, leyes penales latentes y eventuales. Interdisciplinariedad.

Zaffaroni, Alagia y Slokar sostienen que si confundiendo las nociones de derecho penal con legislación penal (esta última es el objeto del saber penal, mientras que el derecho penal es el saber penal mismo), se señalan como fuentes del derecho penal solo las leyes penales manifiestas (aquéllas que habilitan poder punitivo explícitamente, en forma patente como el Código Penal, las leyes penales especiales,etc.), automáticamente quedan fuera del saber del derecho penal las leyes penales latentes (aquéllas que enunciando cualquier función manifiesta no punitiva, por ejemplo pedagógica, sanitaria, asistencial, tutelar, etc., de todas formas habilitan la imposición de penas con otro nombre y otro discurso) y las leyes penales eventuales (aquéllas que habilitan un poder estatal o no estatal sin funciones manifiestas ni latentes, no solo en el discurso sino también en la realidad, pero a partir del uso o abuso del poder que habilitan se convierte en poder punitivo, por ejemplo con el poder psiquiátrico, asistencial respecto de ancianos, enfermos y niños,etc.) y todo el poder punitivo no formalizado en leyes penales manifiestas (30:29/32 y 87).

A su vez y teniendo en cuenta lo anterior, los autores citados distinguen entre fuentes de la legislación penal y fuentes del derecho penal. Dentro de las primeras ubican el conocimiento y producción de: a)las leyes penales formalmente constitucionales (lícitas) y b)las leyes en sentido material, constitucionales e inconstitucionales (lícitas e ilícitas) que habiliten o posibiliten el ejercicio de algún poder punitivo (leyes formales, decretos nacionales, decretos de necesidad y urgencia. Ordenanzas municipales, resoluciones ministeriales, etc.). Dentro de las segundas diferencian a)las fuentes de conocimiento del derecho penal que son los datos que debe tomar en cuenta para elaborar sus construcciones (Constitución, tratados internacionales, leyes penales formales, leyes penales materiales, leyes no penales, datos sociales y de otras disciplinas, información histórica, derecho comparado, jurisprudencia, filosofía, etc.) y b)las fuentes de información del derecho penal que son las que permiten conocer el estado presente y pasado de este saber (tratados,manuales, compendios,cursos,enciclopedias,comentarios, artículos, revistas especializadas, monografías, ensayos, etc.)

Finalmente, concluyen que las fuentes del derecho penal no pueden enumerarse taxativamente y muchas corresponden a su interdisciplinariedad con otras disciplinas (con saberes secantes y tangentes, ver al respecto 30:123/163) que no es una mera cuestión de relaciones, sino el reconocimiento de que ningún saber o ciencia puede agotarse en sí mismo(30:89).

3.5 Norma y Ley penal. Destinatarios de la Ley y de la norma.

3.5.1 Norma y Ley penal.

Desde el punto de vista de la estructura de la ley, toda disposición penal se divide en dos partes: a) el precepto o supuesto de hecho que es la descripción de un modo de conducta y b) la sanción jurídico-penal que es la pena o medida de seguridad que esa conducta acarrea consigo (Mir Puig, 22:74).

Desde la perspectiva de la función de la ley penal se ha distinguido entre norma y ley, generalmente se dice que la acción del hombre viola o transgrede el precepto (la ley), sin embargo hay autores (Binding: la teoria de las normas) que sostienen la impropiedad de tal concepto. En tal sentido se señala que los preceptos sólo implícitamente contienen una prohibición (una norma), dado que ellos describen una modalidad de acción, no se viola la ley penal sino algo que ésta implica (una norma). Con otro giro, lo que se viola es la norma que está implícita en la ley.

Veamos con un ejemplo: la ley penal (Código Penal, artículo 162), dice cuando tipifica el delito de hurto: el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena (precepto), será reprimido con prisión de un mes a dos años (sanción).

Se advierte que el apoderarse de una cosa…, coincide con la acción del ladrón, no es el principio vulnerado sino una mera descripción. El delincuente cuando actúa conforme al precepto comete el delito porque viola la norma (en este caso “no hurtarás”) implícita en el precepto.

Según esta postura resulta que para especificar el contenido del precepto es menester recurrir a leyes o disposiciones no penales que son las que contienen las prohibiciones o mandatos, revelando lo que el derecho quiere, así mientras la norma valora, la ley penal crea la figura. No se discute que solo la ley atribuye poder coercitivo al Estado, la norma en sí es incompleta, es por ello que se ha dicho que “una norma sin sanción es como una campana sin badajo”(Binding).

Esta concepción que se califica de teoría dualista, parte de la existencia de normas con carácter imperativo (prohibiciones y mandatos), pero reconoce a la vez y en forma independiente de aquéllas, la existencia de otro género de reglas jurídicas: los permisos legales (legítima defensa, estado de necesidad justificante, etc.). Este planteamiento dualista o diferenciador tiene importantes consecuencias en la teoría del delito, en efecto, como veremos de inmediato (a diferencia de otra postura), mantiene bien zanjada la diferencia entre tipo y antijuridicidad, las causas de justificación constituyen un nivel autónomo (cuyo análisis se realiza en la categoría de la antijuridicidad) respecto a la tipicidad (ver para mas detalles: Bustos Ramírez, 5:54 y ss.).

Frente a lo expuesto, se ha presentado una teoría monista o de los imperativos (ver por todos, Rodríguez Mourullo, 25:78), para ésta, el derecho está compuesto por normas que tienen un carácter imperativo (norma prohibitiva o de mandato). Ello no quiere decir que se desconozca la existencia de otras reglas jurídicas, pero ellas no tienen autonomía, pueden limitar o circunscribir la norma imperativa, pero siguen siendo parte integrante de ella. Esta formulación tiene evidentes repercusiones sobre la teoría del derecho penal, especialmente en lo que se ha llamado la teoría de los elementos negativos del tipo, según la cual (en una simple aproximación), los permisos legales (por ej. matar en legítima defensa, art.34 inc.6 del C.P.), aparecen como simples presupuestos de la norma formulada negativamente (se prohíbe matar salvo si se mata en legítima defensa), de allí se sigue que una conducta que cumple con los requisitos del permiso legal no es contraria a la norma desde un inicio (para decirlo en forma exagerada pero también gráfica: no habría diferencia entre la acción de una persona que mata a otra en legítima defensa y la acción de la misma persona que mata a una mosca).

A su vez, frente a estas concepciones antagónicas, V. Liszt plantea que lo fundamental no es el aspecto de la desobediencia que es puramente formal, lo esencial es el desvalor que recoge la norma, dado que el comportamiento del infractor afecta a un bien jurídico, a un valor para la sociedad. En el mismo sentido J.Goldschmidt distinguía entre norma jurídica o momento de valoración (aspecto objetivo que explicaba la ilicitud del acto) y norma de deber o norma de determinación (aspecto subjetivo fundamental para la culpabilidad).

Por su parte, Kelsen, rechazando las posturas imperativitas, señala que lo que define a una norma es la sanción o acto de coacción, la pena como amenaza es un elemento de la norma, lo que es fundamental para los imperativitas (no debes matar, robar, etc.), sólo adquiere relevancia para la teoría pura del derecho de este autor bajo el presupuesto de existencia de la norma que si se hace el comportamiento opuesto, se producirá un acto de coacción. Como puede advertirse, solo una teoría de la pena fundada exclusivamente en la prevención general (en la actividad intimidante del Estado), podría basarse en el planteamiento de este autor para construir una teoría del delito y de la pena.

3.5.2 Destinatarios de la ley y de la norma penal.

Para algunos (Binding) la teoría de las normas permitió distinguir el destinatario de las normas del destinatario de la ley penal. La norma en cuanto integrativa del precepto de la ley penal, estaría dirigida a los individuos que deben abstenerse de realizar la conducta prohibida. La ley Penal, se dirigiría a los órganos del estado encargados de aplicarla frente a la constatación de una infracción al mandato que está penalizado.

Desde la teoría de los imperativos Félix Kaufmann sostiene la duplicidad de la norma jurídica:

a) un sujeto X debe observar en tales circunstancias una conducta C1 (se prescribe un deber para todos). Norma primaria.

b) si el sujeto X no lo hace, a su respecto debe adoptarse una conducta C2 (tiene por destinatarios a los órganos del Estado encargados de imponer una sanción). Norma secundaria.

Otra posición sostiene que la norma tiene una función unitaria y se dirige tanto a las personas que se encuentran amenazadas por la consecuencia jurídica ante su incumplimiento (pena), como a los órganos del Estado que deben aplicarla e imponerla en el caso concreto.

La cuestión no es meramente teórica, se discute acerca del grado de conocimiento exigible al destinatario y si también ese conocimiento recae sobre la punibilidad, es decir si para ser responsable penalmente éste debe conocer no solo la norma, sino también la punibilidad (la ley penal), cuestión que en general es rechazada por la doctrina (Creus, 8:77).

Tampoco se explica con claridad cómo pueden dirigirse a quienes no pueden comprenderlas (por ejemplo los enfermos mentales), aunque existe consenso respecto a que no deben excluirse los inimputables, toda vez que si bien éstos por no tener capacidad de culpabilidad (ver lección n° 14), no podrán ser sometidos a una pena, sí, se les puede imponer una medida de seguridad postdelictual.

Por su parte, Max Ernst Mayer, entendiendo que es la cultura la que se encarga de la tarea de proclamar los mandatos y prohibiciones con los que se asegura “las condiciones de vida de la comunidad”, sostiene que el verdadero destinatario de las normas jurídicas son los órganos del estado que aplican el derecho, “…a éllos les dan órdenes, a éllos les dan la instrucción de cómo el derecho debe ser aplicado….” (23:69 y ss).

Desde una perspectiva realista para Zaffaroni, Alagia y Slokar, el problema del destinatario se disuelve, porque las normas penales (leyes) están dirigidas a todos los habitantes en el momento político, pero en el momento jurídico están dirigidas a los jueces, para indicarles cómo decidir (29:84/85).

3.6 Leyes penales en blanco.

Son aquellas disposiciones penales cuyo precepto, supuesto de hecho o descripción de la conducta es indeterminado en cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con precisión la consecuencia jurídica (sanción penal). Otras disposiciones legales (leyes, decretos o reglamentos) son las que “llenan” el precepto vía remisión de la ley penal.

Se las ha querido justificar señalando que en ciertos ámbitos (por ejemplo: delitos ecológicos, delitos contra la salud pública, etc.), la variabilidad de las circunstancias hace muy dificultosa la previsión de las infracciones.

En materia económica existe infinidad de reglas jurídicas dictadas por la administración (permanentes, transitorias, de emergencia, excepcionales, etc.) que sirven de complemento a leyes penales en blanco y cuya infracción, por ende, constituye delito.

El problema que se plantea es que esas disposiciones legales son, en el fondo, las que fijan el alcance de la ilicitud sancionada ya que en la ley la conducta delictiva solamente está determinada de una manera genérica e incompleta. Por ejemplo el art.206 del Código Penal Argentino dice: “será reprimido…, el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”; como puede advertirse el precepto está remitido en descubierto a disposiciones actuales o futuras que puedan dictarse en materia de policía sanitaria animal en el caso del ejemplo.

La ley penal en blanco recién cobra vigor después de dictada la ley o reglamentación a que se remite y rige respecto a los hechos posteriores a ésta, mientras tanto la ley penal es al decir de Binding como “un cuerpo errante que busca su alma”.

Para Zaffaroni, Alagia y Slokar la ley penal en blanco siempre abrió la puerta a la analogía y a la aplicación retroactiva, razón por la cual las consideran inconstitucionales, agregando, asimismo, que constituye una clara delegación de facultades punitivas por parte del poder legislativo al poder ejecutivo, deslegitimándolas al afirmar que no es escusa que las materias sobre las cuales se legisla son inestables y que los rápidos cambios no puedan ser seguidos. Sin embargo aceptan, por no presentar conflicto con la Constitución Nacional, únicamente, las llamadas leyes penales en blanco impropias, o sea, las que reenvían a otra norma emanada de la misma fuente, interna o externa, pero de igual jerarquía, no existe problema por ejemplo si la ley penal nacional remite al Código Civil, en cambio si lo hay, si la remisión se hace a un decreto del poder ejecutivo o a una ordenanza municipal (las llamadas leyes penales en blanco propias), dado que de tal manera, configura ley penal un órgano que no es competente para ello (ver 29:115/116 y 30:102/103).

Entonces, los reparos constitucionales que presentan las leyes penales en blanco tienen que ver con dos principios cardinales de nuestra ley suprema, estos son: a) el principio republicano de división de poderes del Estado (art.1 de la C.N.) y b) el principio de legalidad (arts.18 y 19 de la C.N.).

a) en cuanto, como bien lo señalan los últimos autores citados, al remitir el legislador penal “en blanco” parte del precepto de la ley para que sea completado por otro órgano del Estado (Ejecutivo), se delegan funciones propias e indisponibles por imperio constitucional, afectándose el sistema de reparto competencial (cfr. art.75 inc.12 de la C.N. en cuanto atribuye al Congreso Nacional: la facultad de dictar, entre otros, el Código Penal, mientras que el art.99 del mismo cuerpo normativo determina tajantemente que: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insalvable, emitir disposiciones de carácter legislativo”).

b) en tanto al completarse la estructura de la ley penal a través de otra disposición, se viola el mandato de certeza como uno de los aspectos materiales del principio de legalidad (ver punto 3.2.2 de esta lección).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia Nacional, in re: “Mouviel” ha dicho que: “la configuración de un delito por leve que sea , así como su represión, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa de la órbita de las facultades ejecutivas...” (CSJN:16).

En el derecho comparado, también por las razones apuntadas y con el fin de aventar declaraciones de inconstitucionalidad, desde la jurisprudencia se ha tratado de poner límites a las leyes penales en blanco, así puede mencionarse el criterio del Tribunal Constitucional español sentado en fechas 05-07-1990 y 16-9-1992, al exigir para aceptar la remisión de éstas leyes que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado por el bien jurídico tutelado en la norma y además que en las mismas queden suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta, de manera tal que sólo sean infracciones penales las acciones y omisiones subsumibles en la norma con rango de ley. Es decir que para respetar la reserva de ley en materia penal se requiere que el núcleo básico de la conducta punible se encuentre en la propia ley penal en blanco (Muñoz Conde,24:115 y Bustos Ramírez, 6:92).

3.7 Interpretación de la Ley penal. Clases. Analogía.

3.7.1 Interpretación de la Ley penal.

El celo por evitar la extensión de la ley penal hizo afirmar a algunos clásicos (por ej. Cesare Beccaria, ver 2:76/77) que ella no debía ser interpretada . Ello en parte se explica a partir de que el libre arbitrio judicial y la aplicación de analogía eran, hasta el siglo XVIII, expresiones del ejercicio de la soberanía sin límites (Soler, 28:128)

La propia naturaleza de la ley torna ineludible su interpretación, en efecto su formulación general y abstracta sólo puede ser concretada en un caso particular a través de un análisis singular de una persona (Juez u operadores jurídicos). Es necesario que una persona ejercite representaciones intelectuales, las que deben derivarse de la propia ley pero sin embargo, cabe la aclaración, como fenómeno psicológico, no son la misma ley.

Negar la necesidad de interpretar la ley es como negarle aplicación o como creer que la ley actúa por sí misma o como afirmar que el acto de la persona que la aplica no es psíquico sino mecánico (el Juez como “boca de ley”).

La interpretación es una operación lógica-jurídica (cognoscitiva), consistente en verificar el sentido que cobra el precepto analizado, al ser confrontado con todo el ordenamiento jurídico concebido como unidad y especialmente ante normas supra-constitucionales (Constitución Nacional y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional a tenor del art. 75 inc.22 de la C.N), con relación a una hipótesis determinada.

En efecto, la interpretación en derecho penal se encuentra vinculada a decisiones valorativas contenidas en la Constitución Nacional y normas supranacionales, razón por la cual el sentido de los preceptos penales (delitos) siempre se debe establecer, en la medida que el tenor literal lo permita, en clave constitucional.

Para finalizar el punto resulta conveniente resaltar, desde ahora, que la interpretación es una tarea que consiste en ir despejando ambigüedades, otorgando para ello preferencia a un posible significado frente a otros (Albin Eser, 1:29). Ésta resulta una ardua tarea que de ningún modo debe quedar librada a la arbitrariedad o al simple decisionismo del intérprete, por ello, la dogmática jurídico penal ha formulado múltiples clases y métodos de interpretación.

3.7.2 Clases de interpretación.

Se suelen ordenar teniendo en cuenta: a) el sujeto que interpreta (auténtica, judicial y doctrinal), b) el método utilizado (literal, sistemática, teleológica e histórica) y c) los resultados obtenidos (declarativa, restrictiva y extensiva). Ver Muñoz Conde, 24:123/129.-

SEGUN EL SUJETO QUE INTERPRETA

AUTENTICA

JUDICIAL

DOCTRINAL

SEGUN EL METODO UTILIZADO

LITERAL

SISTEMATICA

TELEOLOGICA

HISTORICA

SEGUN LOS RESULTADOS OBTENIDOS

DECLARATIVA

RESTRICTIVA

EXTENSIVA

a) Según el sujeto que interpreta.

Interpretación auténtica: la lleva a cabo el propio legislador mediante normas que precisan el significado de los términos utilizados. A su vez ésta puede ser contextual cuando es la misma ley que la prevé en el acto de dictarla o posteriormente (por ej. arts.77 y 78 del C.Penal que define, entre otros, el concepto jurídico penal que debe darse a “funcionario público”). Es la única interpretación plenamente vinculante, es decir el intérprete no puede apartarse de la noción brindada “ministerio legis”.

Interpretación judicial: la llevan a cabo los Jueces, no vincula al intérprete (no obstante, ver lo expuesto en el punto 3.3.2 de esta lección), pero es de gran importancia, sobre todo cuando es efectuada por tribunales superiores (por ejemplo la CSJN que como órgano jurisdiccional supremo del país conforme art.108 de la C.N., es el último intérprete de nuestra carta magna). Los jueces solo realizan interpretaciones de “lege lata”, es decir respecto a la ley vigente.

Interpretación doctrinal: la mantienen los juristas en las obras científicas, tampoco resulta vinculante pero según su rigor científico influye notablemente sobre las decisiones de los jueces al aplicar la ley o los legisladores al crearla. Los doctrinarios realizan interpretaciones de “lege lata” y de “lege ferenda”, es decir la ley que consideran debería estar vigente, proponiendo su modificación.

b) Según el método utilizado.

Interpretación gramatical o literal: atiende al significado de las palabras para establecer el sentido de la norma. Es un método necesario, pero no suele ser suficiente, por ello usualmente se combina con otros métodos de interpretación, ello en una primera aproximación, debido a que la ley no debe interpretarse formalmente, es decir considerando solo su aspecto exterior (ver para mas detalle los conceptos de tipicidad y de antijuridicidad material en la lecciones N°9 y N°12 -respectivamente-). Sin embargo, por imperativo del principio de legalidad, la interpretación literal opera como límite de los otros métodos que la complementan que no pueden desbordar el tenor gramatical de los términos legales. Al respecto Zaffaroni, Alagia y Slokar, citando a Gallo destacan que la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable que es la máxima capacidad de la palabra (29:118).

Interpretación sistemática: busca el sentido de la ley a partir de su ubicación (es importante para determinar el bien jurídico protegido que por lo general se expresa en el título o capítulo donde está legislado) y la relación con otros preceptos legales, teniendo en cuenta la necesaria coherencia que debe tener el ordenamiento jurídico (deber ser), aunque en ocasiones el legislador se muestra contradictorio, los términos legales no pueden interpretarse de modo aislado sino en forma conjunta y armoniosa con el resto de las normas en juego.

Este método puede tener tanto una función integradora como correctiva; la primera por cuanto, frecuentemente, se puede extraer el contenido significativo de un concepto a partir del contexto y la correctiva en tanto al conglobar las normas se define su verdadero alcance (ver al respecto, la noción de tipicidad conglobante de Zaffaroni, Alagia y Slokar en 29:365 y ss. y la lección n°9 de esta obra).

Interpretación teleológica: este método de interpretación atiende a la finalidad perseguida por la norma (idea griega de “telos” que significa finalidad). Objeto o núcleo de la ley penal (razón de ser de la misma), lo constituye “un fin”, este fin es la tutela de un bien jurídico (elemento teleológico).

Este método puede conducir fácilmente a sobredimensionar el ámbito de la punibilidad, entonces, a la hora de realizar una interpretación teleológica orientada en el bien jurídico, conviene aplicar un correctivo de razonabilidad a través del principio de lesividad de los comportamientos (art.19 de la C.N.), recortando responsabilidad penal en los casos de ingerencias mínimas respecto al bien jurídico protegido, por ejemplo en los delitos de hurto, lesiones o detenciones ilegales, cuando éstos sean materialmente insignificantes (los llamados “delitos de bagatela” que Welzel solucionaba con su teoría de la adecuación social).

Interpretación histórica: atiende a los antecedentes de las normas y a las circunstancias en que tuvieron su origen. Propone para establecer la voluntad del legislador tener en cuenta tanto el contexto histórico, en cuyo marco tuvo lugar la ley, como la génesis legislativa. Debiendo para ello tenerse especialmente en consideración el material legislativo (proyectos de leyes, actas parlamentarias, diario de sesiones y exposiciones de motivos). De todas formas, este método histórico de interpretación ha recibido críticas en la medida que como es sabido, en la creación de las leyes intervienen una pluralidad de personas, entonces cabría preguntarse: ¿cuál será la opinión orientativa o que llevó a que se sancionara la misma? (¿la de los redactores del proyecto?, ¿la de los miembros de las distintas Cámaras? y en su caso, ¿cuáles? ¿la de los Diputados? ¿la de los Senadores?).

c) Según los resultados obtenidos

Interpretación declarativa: el intérprete llega a la conclusión de que el sentido de la norma coincide plenamente con su tenor literal.

Interpretación restrictiva: contrariamente, reduce el ámbito del sentido literal (ver lección N° 9, el concepto de función limitadora o de garantía de la tipicidad).

Relacionado con esta exégesis y consagrado a nivel internacional (art.5 del PIDCyP y art. 29 de la CADH), existe un criterio de interpretación denominado “pro homine”, según el cual, siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos que se acuerden a las personas frente al poder estatal. Este principio es propio del derecho internacional de los derechos humanos e impone que, en la duda, se decida siempre en el sentido más garantizador del derecho de que se trate (Zaffaroni, 30:135). En tal sentido muestra Corte Nacional ha exigido“priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al Derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal”(CSJN:17).

Interpretación extensiva: plantea problemas particulares por su proximidad con la noción de analogía. En la medida que incluya en el término legal el máximo de acepciones permitidas por su tenor literal, pero sin rebasarlo, puede considerarse respetuosa del principio de legalidad, lo contrario nos haría incurrir en analogía prohibida.

Precisamente, los límites críticos del principio de legalidad están entre la interpretación extensiva de la ley y la analogía prohibida. Así la diferencia esencial entre interpretación y analogía es que mientras la primera intenta desentrañar el sentido de la ley en el marco de su enunciado literal o gramatical, la analogía crea una nueva norma penal a partir de otra norma ya existente, aplicándola a un supuesto no comprendido en la literalidad de la ley interpretada.

3.7.3 Analogía.

Las disposiciones penales son exhaustivas, un código penal no es un producto sino una suma de incriminaciones cerradas, incomunicadas. La zona entre una y otra incriminación es zona de libertad (art.19 de la C.N.), las acciones que en ellas recaigan son acciones penalmente irrelevantes.

El problema de las “lagunas de la legislación” no es tal para el derecho penal que es al decir de Soler un sistema discontinuo de ilicitudes (28:132), a diferencia del derecho civil que es un sistema continuo en la medida que el Juez de esa rama jurídica está obligado a dar respuesta en todos los casos y por ello puede y debe valerse de la analogía, también de los principios generales del derecho, etc. (arts.16/17 del Código Civil).

Analogía según Roxin es trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley por la vía del argumento de la semejanza entre supuestos (26:140).

La prohibición de aplicar la ley analógicamente es una consecuencia del principio de legalidad que impide la sanción más allá de los términos estrictamente previstos por la ley. Presenta la difícil tarea de determinar cuándo se está interpretando fielmente la ley que está permitida, de la analogía creadora de derecho que está prohibida (Roxin, 17:147).

Lo que está constitucionalmente prohibido en el ámbito penal es el acto de servirse de una norma para castigar un hecho que cae en la zona de libertad, tarea que realiza el juez (analogía judicial), cosa distinta es la analogía prevista por el legislador que no viola norma constitucional alguna, así, por ejemplo, el art.140 del Código Penal tipifica la conducta de aquél que reduzca a una persona a servidumbre o a otra condición análoga.

Al respecto Justo Laje Anaya analiza gráfica y elocuentemente el siguiente caso: “si la ley a previsto que el secuestro extorsivo consiste en privar de la libertad a una persona para sacar rescate, y en la realidad ocurre que se ha sustraído un cadáver para hacerse pagar su devolución, es evidente que este último hecho es distinto, porque el cadáver no es una persona. Esto fue lo que ocurrió en el país, cuando se hallaba vigente en Buenos Aires, el Código de Tejedor, que ciertamente, no había previsto la sustracción de un cadáver para sacar rescate. Por ello, fueron necesarias dos cosas: la primera, absolver a los acusados por falta de ley previa, y la segunda, sancionar una ley que previera expresamente ese hecho. No obstante, el art. 171 del Código, puede a su vez crear problemas con respecto a la analogía, porque la figura exige que el cadáver sea sustraído para hacerse pagar su devolución.¿Qué ocurrirá si el cadáver es simplemente sustraído y nada se exige?. Resulta evidente que para este hecho, no se podrá aplicar el art.171, sin hacer analogía. ¿Será que la sustracción de un cadáver conduce al hurto?. Podría entenderse que ello es posible, porque se trata de una cosa, y entonces la sustracción conduciría al hurto. Pero, ¿a quién pertenece en propiedad un cadáver? ¿quién es el dueño? ¿no es cierto que el hurto exige que la cosa sea ajena, que por ello tenga dueño y reconozca entonces, la propiedad en otro?.Todo esto, ¿ocurre con los cadáveres?” (20:25, nota 22).

Del caso expuesto cabe colegir, a la luz del principio de legalidad y la prohibición de analogía, que por más que pueda encuadrarse el supuesto en el sentido o en el espíritu de una formulación legal determinada, ésta subsunción no puede violar nunca el sentido literal posible de los términos gramaticales redactados en la ley. Con otro giro, todo lo que excede este sentido literal posible es analogía e infringe el principio de legalidad en la medida que sea contra reo.

De lo inmediatamente anterior se sigue y existe consenso doctrinario al respecto en cuanto a que, la analogía prohibida por la ley (una vez más, consecuencia del principio de legalidad), es aquella que resulta perjudicial para el acusado. En éste sentido Zaffaroni, Alagia y Slokar rechazan por violatorio del principio de legalidad la llamada analogía “in malam partem”, dado que integra la ley extendiendo la punibilidad, en cambio aceptan la aplicación de la llamada analogía “in bonam partem”, toda vez que restringe más allá de la letra de la ley pero siempre que la misma no sea arbitraria, destacando éstos autores, que ésta última versión (in bonam partem) suele admitírsela en las causas de justificación y que el código penal uruguayo las consagra expresamente en materia de atenuantes, alegando como motivo la doctrina de ese país que “la realidad no puede ser agotada” (30:118/9).

Bibliografía consultada

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11-CSJN,“Arriola, Sebastián y otros s/causa n°9080”, del 25/08/2009.

12- CSJN,en causa: “Jofre, Teodora” del 24/08/2004.

13-CSJN, “Federación de Empresarios de Combustible de la República Argentina y otros

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14-CSJN,fallos:314:424.

15-CSJN, “Gómez, José M.”, 18/09/92, JA, 5/5/93, n°5827, págs.42/45.

16-CSJN, “Mouviel”, Fallos:237:636, del 17/05/57, L.L., t.88.

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22-Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal-Parte General”, 7° edición, Euros Editores S.R.L.,

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23-Mayer, Max Ernst, “Normas jurídicas y normas de cultura”, traducción del alemán y

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24-Muñoz Conde, Francisco- García Arán, Mercedes, Derecho Penal-Parte General”, Ed.

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Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Días, García Conlledo y Javier de Vicente Remesal,

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28-Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”,Ed. TEA, 4ta. de. Parte Gral., 1970, Bs. As

29-Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Tratado de Derecho Penal-Parte General”, Ed. EDIAR, 2°

edición, Bs. As., 2002.

30-Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Manual de Derecho Penal-Parte General”, Ed. EDIAR, 1°

edición, Bs. As., 2005.

Textos sugeridos para profundizar.

*Beccaria, Cesare, “De los Delitos y de las Penas”, Introducción, notas y traducción de Francisco Tomas Valiente (Catedrático de la Universidad de Salamanca), Ed. Aguilar, 1969, Madrid. En particular: “Interpretación de las leyes y Oscuridad de las leyes”.

*García Arán, Mercedes, “Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la norma penal”, en “Estudios Penales y Criminológicos”, XVI, Santiago de Compostela, 1993.

*Mayer, Max Ernst, “Normas jurídicas y normas de cultura”, traducción del alemán y

prólogo por José Luis Guzmán Dálbora, Ed. Hammurabi, 2000, Bs. As.

*Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal-Parte General”, 7° edición, Euros Editores S.R.L., 2004, Buenos Aires.Lección 2: “Las normas jurídico-penales”.

*Nuñez, “La ley, única fuente del derecho penal argentino”, Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, Nº50, Lerner, Córdoba, 1993, p.25

*Spolansky, Norberto Eduardo, “Nullun crimen sine lege, error de prohibición y fallos plenarios”, en L.L., t.124, p.851 y ss.

Casos jurisprudenciales relevantes cuya lectura se aconseja.

-CSJN “Arriola, Sebastián y otros s/causa n°9080” del 25/08/2009, publicado en el sitio web http:///www.eldial.com.ar (tema: principio de reserva)

-CSJN “Jofré, Teodora”, del 24/08/2004 (tema: excepción al principio de irretroactividad de la ley penal).

-CSJN “Acosta, Alejandro Esteban s/Infracción art.14, párr.1° de la ley 23.737”, del 23/04/08, c.28/05, A.2186.XLI (tema: interpretación de la ley penal, criterio “pro homine”).

Cuestionario sobre comprensión del texto.

1)Defina y clasifique las fuentes de producción y de conocimiento del derecho penal.Relacione e identifique éstas nociones con la normativa supranacional.

2)¿Cuál es la única fuente obligatoria de derecho penal?. Fundamente normativamente su respuesta.

3)¿Los Tratados Internacionales tienen jerarquía constitucional?.Fundamente normativamente su respuesta. En caso positivo, explique ¿qué relevancia jurídica presenta?. Fundamente su respuesta en base a la jurisprudencia de la CSJN y Organismos Internacionales.

4)Defina el principio de reserva. Señale su recepción normativa. Distíngalo, si lo considera pertinente, del principio de legalidad. Relaciónelo con los límites al “ius puniendi”.¿Conoce algún fallo de la CSJN que haya aplicado este principio?, en su caso ¿de qué manera y con qué alcance?.

5)Determine el origen, fundamento y la evolución del principio de legalidad.

6)Señale el anclaje normativo del principio de legalidad previsto en nuestro esquema constitucional.

7)Diferencie el enunciado formal y el análisis material del principio de legalidad.

8)¿Qué otros principios individuales pueden derivarse del principio de legalidad?

9)Señale las exigencias que se derivan del principio de legalidad en relación al legislador y en relación al juez.

10)¿Qué implicancia tiene la exigencia de que la ley deba ser previa a la comisión del hecho imputado?. ¿La irretroactividad de la ley penal presenta excepciones?, en su caso ¿cuáles?, ¿están previstas a nivel infra o supra constitucional o en ambos?.

11)¿Qué implicancia tiene la exigencia de que la ley deba ser escrita?. ¿Se admite la costumbre o el derecho consuetudinario como fuente del derecho penal?, de ser positiva su respuesta, indique ¿en qué casos se admite y con qué alcances?.

12)¿Qué implicancia tiene la exigencia de que la ley deba ser estricta?.Explique ¿en qué consisten y a quienes están dirigidos los mandatos de certeza y determinación y qué función cumplen en la teoría del delito?.

13)¿Los fallos de los tribunales superiores y los fallos plenarios son obligatorios para los jueces inferiores?; cualquiera sea su respuesta, indique y desarrolle la problemática que presenta la cuestión en términos constitucionales.¿En qué medida le parece que la noción de “economía procesal” puede solucionar estos conflictos?; ¿se reconocen excepciones a la aplicación de este principio procesal?, en su caso ¿cuáles son y cómo operan?.

14)Defina la estructura de la ley penal. Doctrinariamente ¿se ha diferenciado entre norma y ley penal?, ¿qué relevancia penal presenta esta distinción?. Al respecto desarrolle los postulados de las teorías monista y dualista y señale las consecuencias jurídicas de su aplicación.

15)¿A qué se está haciendo referencia cuando se habla de los destinatarios de la ley y de la norma penal?, ¿qué se entiende por norma primaria y norma secundaria?, señale la importancia de la clasificación.

16)¿Qué se entiende por ley penal en blanco?, señale y analice los reparos constitucionales que admiten estas leyes.¿La jurisprudencia ha puesto límites a la aplicación de estas leyes?.

17)Clasifique los métodos de interpretación de la ley penal.

18)¿Existe un orden lógico de análisis de los distintos métodos de interpretación?, ¿se debe acordar preferencia a una interpretación frente a las otras? y si es asi ¿a cuál?.

19)¿El bien jurídico protegido por la norma debe ser tenido en cuenta a la hora de la interpretación?, en su caso, explicite cómo repercute ello en la teoría del delito.

20)¿Las normas supranacionales tienen incidencia en la interpretación de la ley penal?

21)¿Cuáles son los límites de la interpretación?

22)Defina el criterio de interpretación “pro homine” y señale su derivación normativa.

23)¿Qué se entiende por analogía en derecho penal?, ¿qué principio básico del derecho penal compromete?; fundamente dogmática y normativamente su respuesta.

24)¿Está prohibida en derecho penal la aplicación de la analogía “in bonam partem”?.-

Caso para resolver.

Con la versión original dada al artículo 2.311 del Código Civil por Vélez Sarsfield, se definía el concepto de cosa como: “...los objetos corporales susceptibles de tener un valor...”. Esta noción de “cosa”, teniendo en cuenta que conforma un elemento normativo del tipo de hurto (art.162 del Código Penal), generó una amplia discusión en el derecho penal argentino, concretamente, en torno a si la electricidad era una cosa mueble en el sentido de la ley civil y si, consecuentemente, su apoderamiento ilegítimo se subsumía en la figura penal indicada.

En el año 1968 se sancionó la ley 17.711 modificando, entre otros, el referido art.2.311 del Código Civil, redactando el actual del siguiente modo: “Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía eléctrica y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación” .

Ejercicio:

Teniendo en cuenta la modificación legislativa señalada (se sustituyó la palabra “corporal” por la de “material”y se agregó un párrafo final que equipara el concepto de cosa “a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación”), determine y conteste las siguientes cuestiones:

a) ¿El concepto de energía, antes y después de la ley 17.711 que reforma el art. 2.311 del C.C., se encontraba o se encuentra abarcado en el elemento normativo “cosa” del tipo de hurto (art. 162 del C.P.)?.

b)¿Antes de la sanción de la ley 17.711, la conducta consistente en apoderarse ilegítimamente de energía eléctrica ajena, era encuadrable legalmente en el tipo penal de hurto previsto en el art.162 del Código Penal Argentino?.

Variable: En la hipótesis afirmativa ¿entiende que se ha comprometido o conculcado algún derecho o garantía constitucional?, en su caso, señale ¿cuál?. Fundamente dogmática y normativamente su respuesta.

c)¿Luego de la reforma producida por la ley 17.711, la equiparación legal de cosa y energía, deja a salvo el principio de legalidad penal frente a un caso en que se condenó a una persona en orden al delito de hurto (art. 162 del C.P.) por haberse acreditado su autoría en la sustracción ilegítima de energía eléctrica ajena?.

Link cultural

Se sugiere la visión del siguiente film:

The Reader (USA, 2008), dirigida por Stephen Daldry, protagonizada por Kate Winslet (Oscar a actriz principal por este papel) y Ralph Finnies.

El marco del juicio contra unos criminales de guerra nazi y los estudiantes de derecho de la Facultad de Heelderberg que van a verlo junto a uno de sus profesores de un seminario, da lugar a varios diálogos muy interesantes sobre derecho y moral, ley actual y ley del momento del hecho, participación, omisión y complicidad.

Fuente: “cine y derecho penal” (se accede desde el blog: Cátedra Riquert, Penal I-Pte.Gral. UNMDP, www.cineyderechopenal.blogspot.com).-