martes, 17 de abril de 2012

LECCION 17: UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS. DE MARCO.

LECCION 17: UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

por Daniel DE MARCO

SUMARIO:
1. Introducción
2. Diferencia de la reincidencia
3. Distintos supuestos. La diversa consideración legal.
4. Concurso de delitos. Ubicación normativa
5. Unidad y pluralidad de hecho. Determinación de la unidad de conducta
6. La unidad de conducta en la omisión y en la imprudencia
7. La realización progresiva del tipo penal (tentativa y consumación)
8. El concurso ideal
9. El concurso real
10. El delito continuado
11. El concurso aparente

1. Introducción

La idea de derecho penal de acto, anclado en el principio de culpabilidad, sugiere que cuando un sujeto ha cometido un delito corresponda la aplicación de una pena, y si ha cometido varios delitos, varias penas. Es decir, parte de la base de que frente a una conducta típica, antijurídica y culpable, corresponde la asignación de una pena. Frente a ello, el principio “cada delito debe ser penado” tiene como correlato la imposibilidad de punir más de una vez por el mismo delito (Ne bis in idem).

Esta concepción, que en principio parece de sencilla aplicación práctica, no evita la aparición de múltiples problemas de interpretación, sobre los que aún no se ha encontrado definitiva solución.

La teoría del concurso pretende establecer las reglas para la aplicación de diversos marcos penales, según haya una acción o tengan que apreciarse varias acciones. En tal dirección, su misión es establecer las reglas sobre las cuales se determinará la unidad y pluralidad de delitos, a la vez que debe resolver el conflicto que genera la existencia de hechos que presentan un múltiple encuadre típico, o casos de pluralidad de conductas que ponen en movimiento varios tipos penales o el mismo tipo penal varias veces. Se trata de un problema que atañe a la tipicidad de la conducta.

La importancia de la teoría del concurso radica en la necesidad de hacer más segura la aplicación de la ley penal, dotándola de más previsibilidad y procurando mayor equidad a la hora de fijar el marco penal para la determinación individual de la pena. Sin embargo, a poco que se avanza en el estudio de las figuras de la parte especial y en el modo en que la jurisprudencia define cuándo existe uno o más hechos o, cualquiera sea el caso, las relaciones entre los tipos penales involucrados, se advierten las enormes dificultades que existen para satisfacer acabadamente con dicha función práctica. El principio de igualdad se ve gravemente afectado cuando se comprueba que un mismo hecho, en distintos puntos del país, puede ser interpretado desde todas las formas concursales posibles. El robo agravado por el empleo de arma de fuego, por ejemplo, es visto como un caso de concurso real, de concurso ideal y hasta aparente, en relación al delito de portación de arma de fuego durante su comisión, según sea el órgano jurisdiccional que intervenga.

2. Diferencia de la reincidencia

El concurso se diferencia de la reincidencia en que ésta requiere la realización de un delito con posterioridad a una condena por sentencia firme y del cumplimiento de la pena, mientras que el concurso exige, precisamente, que no medien esos requisitos.

3. Diferentes supuestos. La distinta consideración legal.

Aplicar la ley penal a un hecho delictivo no presenta mayores complejidades cuando el supuesto de hecho se trata de un único comportamiento que se adecua a un solo tipo, pues la tarea se limita a aplicar la pena prevista en la norma; es decir, la adecuación del comportamiento al supuesto legal determina la aplicación de la pena prevista para ese delito.

El primer problema se presenta cuando el comportamiento del autor se adecua a más de un tipo, caso en el que es necesario determinar si las normas concurren en forma aparente, pues la aplicación de una determina la exclusión de las demás, o si existe un auténtico concurso de normas, caso en el que ningún tipo excluye a los otros.

Un ejemplo de concurso aparente de normas se presenta cuando el autor mata a su cónyuge, pues la aplicación de tipo calificado de homicidio (art. 80, inc 1º CP) importa la exclusión de la norma que contiene el tipo básico (art. 79 C.P.)

Por el contrario, el concurso no es aparente en el caso de quien obtiene el crédito bancario mediante el ardid de emplear un documento falso, pues la aplicación del tipo de estafa (art. 172 C.P.) no excluye la falsedad documental (arts. 292 y 296 CP).

Una vez esclarecido que hay un concurso se presenta un segundo problema, pues es necesario determinar si hubo unidad o pluralidad de hechos, ya que si el autor ha cometido un solo hecho (concurso ideal) corresponde aplicar sólo una pena, que es la del delito más grave (art. 54 CP), mientras que si concurren varios hechos independientes (concurso real), la escala aplicable surge de combinar las penas de los delitos que concurren (art. 55 CP).-

Verificada la existencia de un concurso, otra cuestión es la de precisar si las consecuencias jurídicas deben apreciarse por separado y sumarse luego, solución que postula el principio de la acumulación, según el cual las penas de las distintas conductas típicas se suman, o si se aplica la pena que conmina la tipicidad más grave, conforme lo establece el principio de la absorción, o si se agrava la pena mayor, del modo que lo postula el principio de aspersión, o si se apela a la combinación de las conminaciones de penas de las diversas leyes infringidas para alcanzar una penalidad común, de acuerdo al principio de combinación, o se impone una pena unitaria al margen del número de infracciones legales y de la forma en que concurran, como lo propone el principio de la pena unitaria.-

El código argentino adopta el principio de la absorción para el concurso ideal (cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor; art 54). Sigue el principio de composición, acumulación jurídica o aspersión para el concurso real, que se regula por la agravación de la pena: partiendo de la pena de mínimo mayor, se la asperja con las restantes, resultando así agravada hasta poder llegar excepcionalmente a alcanzar la suma de cincuenta años, apartándose del principio de la acumulación o suma. Antes de la reforma introducida por la ley 25.928 (art. 1; B.O. 10/9/2004), el texto del art. 55 del cód. penal establecía que en los casos de concurso real la suma de las penas nunca podía exceder el máximo de la especie de pena de que se trate (que se consideraba de 25 años) ni pasar del máximo mayor más un tercio [Zaffaroni- Plagia- Slokar; 2005: 816].

4. Concurso de delitos. Ubicación normativa.

El Titulo IX de la Parte general del Código Penal (Libro I, “Disposiciones generales”) aborda la temática de la unidad y pluralidad delictiva, bajo la denominación “Concurso de delitos”. La denominación del título alude a la reunión simultánea de delitos diferentes cometidos por la misma persona. Sin embargo, esa concurrencia, en sentido jurídico penal, tiene distintos significados según se trate de un concurso ideal o de uno real, siendo el primero un supuesto de unidad y el segundo de pluralidad delictivas.

El art. 54 prevé lo que la doctrina denomina concurso ideal o formal de delitos, constituido por el supuesto en que un único hecho cae bajo más de una sanción penal, determinando la aplicación de la que fijare pena mayor (principio de la absorción).-

El art. 55 contempla el llamado concurso real o material de delitos, que tiene lugar cuando concurren varios hechos independientes, previendo la pena aplicable cuando esos hechos estuvieren reprimidos con pena de la misma especie (principio de la aspersión).-

El art. 56 prevé la pena de dicho concurso para las hipótesis en que los diversos hechos independientes –concurso real- son reprimidos con pena de distinta naturaleza, contemplando en sus tres párrafos varios supuestos, según las penas privativas de libertad –reclusión o prisión- sean divisible o indivisibles, o concurran las de inhabilitación o multa, sea con aquéllas o entre sí. El art. 57 establece el orden de gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza, a los efectos de aplicar el art. 56 y el art. 58 regula la unificación de penas y condenas, disponiendo la aplicación de las reglas del concurso real a los casos que deba juzgarse a una “…misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación a dichas reglas…”, norma que aplica a los supuestos de concurso real (arts. 55 a 57), mas no a los del concurso ideal (art. 54), pues en este caso no puede haber sino una única sentencia, por tratarse de un hecho único que da lugar a la aplicación de una sola pena (la mayor).

Hay dos supuestos no previstos en el Código: a) el caso de delito continuado, que ocurre cuando la pluralidad de reiteraciones no configura un concurso real, sino que provoca un aumento del contenido injusto del hecho; y b) el concurso aparente de leyes en el que la concurrencia de tipos en una misma conducta, por aplicación de principios de interpretación, determina la exclusión de alguno de ellos.-

5. Unidad y pluralidad de hechos. Determinación de la unidad de conducta

El punto de partida de análisis en la teoría del concurso es la distinción entre unidad y pluralidad de hechos, porque de ello depende la determinación de que existe un delito o una pluralidad de delitos, y, en consecuencia, el régimen legal para la aplicación de la pena. Para establecer cuándo hay una unidad de hecho y cuándo una pluralidad, resulta decisivo precisar cuándo debe valorarse todo lo actuado como una conducta (hecho) y cuándo como una pluralidad de conductas (hechos).

El comportamiento humano consiste en una serie continuada de acciones y omisiones. De ahí surge la cuestión de los criterios conforme a los que tal proceso haya de dividirse en segmentos que puedan ser concebidos como uno o varios hechos.

El delito es una unidad social de sentido, no teniendo importancia el número de movimientos corporales temporal-espaciales, porque éstos son en ella sólo el soporte real físico del sentido social de la acción. Por ello, el concepto de acción no sirve a los fines de conceptualizar la noción de hecho, pues, justamente, una serie continuada de acciones o actos parciales puede, desde el punto de vista jurídico, configurar una unidad.

La multiplicidad de infracciones legales no multiplica los delitos. Conforme el art. 54, es factible cometer varias infracciones a través de un hecho. En efecto, el art. 54 CP prevé la posibilidad de que una misma conducta presente una tipicidad plural. En consecuencia, no es el número de tipos el que determinará el número de hechos.

La pluralidad de resultados tampoco multiplica los delitos. El número de resultados no es un criterio válido para determinar cuándo hay un delito y cuándo una pluralidad de ellos. En el concurso ideal siempre hay una pluralidad de resultados, porque los eventos lesivos siempre son plurales. De lo contrario, el delito no sería una acción sino una tipicidad

En definitiva, para saber si hay penalmente uno o varios hechos, de nada sirven el número de tipos que concurren, el número de resultados o el número de movimientos realizados por el sujeto.

Siguiendo a Welzel, enseña Zaffaroni que la unidad de acción se determina atendiendo a dos factores: el final, esto es ponerse un fin voluntariamente; y el jurídico o normativo, es decir el enjuiciamiento social a través de los tipos.

La actividad final de la que debemos averiguar si configura unidad de conducta –unidad de hecho en la terminología del código- puede integrarse con uno o varios movimientos. Cuando el movimiento es único no hay entonces discusión posible, porque sólo puede haber una única acción.

Conforme este criterio es una acción arrojar una granada de mano, independientemente de que mate a varios hombres, mate a un hombre y lesiones a otro u otros, o mate a un hombre, lesione a otro u otros y dañe la propiedad.

El problema se presenta cuando hay pluralidad de movimientos. Aquí es necesario apelar a un factor normativo que diga cuándo una única resolución que da sentido final a varios movimientos puede ser relevada como una unidad por el tipo.

Si tales movimientos no responden a un plan común no puede haber unidad de conducta: no la hay si alguien da un abortivo a una mujer, sin que surta efecto, y a los dos meses decide llevarla a un médico para abortar. La unidad de plan y la unidad de resolución son requisitos para que haya unidad de conducta (unidad de hecho). Unidad de conducta quiere decir consideración unitaria de los movimientos voluntarios (ligados por decisión y plan común) a los efectos de una única desvaloración jurídica. [Zaffaroni-Alagia-Slokar; 2005: 822].

Sin embargo, no es necesario que el plan se desarrolle de modo exacto al previsto, admitiendo leves desviaciones causales, mientras se mantenga la finalidad: quien decide matar ahorcando y, viendo que no lo logra, decide apuñalar a la víctima no realiza dos acciones sino una. La coetaneidad o la continuidad temporal, por sí solas, no pueden fundar la unidad de conducta. En el caso del aborto hubo dos decisiones. En el de la víctima apuñalada se alteró el plan primitivo dentro de una sucesión de movimientos finalmente dirigidos a matar.

Sin embargo, el factor final no es suficiente para garantizar la unidad de hecho (de conducta). Cuando de uno o varios tipos que concurren en una misma conducta surge que ésta tiene jurídico penalmente una unidad de sentido, sólo habrá un único hecho, porque uno o ambos tipos impiden que se destruya esa unidad. En consecuencia, el criterio de delimitación para la determinación de la consideración unitaria de varios movimientos voluntarios vinculados por el factor final es tarea que incumbe a los tipos penales, debiendo extraerse del sentido de los respectivos tipos penales en cuestión, tal como se obtiene mediante interpretación. Lo determinante, para la delimitación sólo puede ser el sentido de los tipos legales vulnerados en cada caso.

Además del concurso ideal, que constituye sólo uno de los casos en que existe unidad de hecho, se presentan varios supuestos en que media una unidad de hecho pese a la pluralidad de movimientos voluntarios (factor final):

a) Cuando la pluralidad de actos es requerida por el mismo tipo (delitos de varios actos).

b) Cuando la realización del tipo objetivo - por su complejidad- requiere una pluralidad como regla impuesta por la naturaleza de las cosas (acceso carnal mediante violencia o intimidación)

c) Cuando se trata de tipos en que se requiere o se admite su cumplimiento por medios simbólicos (ej., injurias), todos los actos que tienen unidad simbólica deben ser considerados como una conducta.

d) Cuando la realización de un segundo tipo aparece como elemento subjetivo del primero (la falsificación de un documentos y su uso con finalidad de engaño)

e) Cuando una segunda tipicidad se cumple como forma de agotamiento de la primera.

f) En el delito permanente o continuado, todos los actos que prolongan el estado consumativo deben ser considerados como una unidad de conducta, pues el delito crea un estado antijurídico mantenido por el autor y a través de cuya permanencia se sigue realizando ininterrumpidamente el tipo penal. La creación del estado antijurídico forma una acción unitaria con todos los actos encaminados a su mantenimiento.

g) Cuando con una conducta se instiga o se coopera en las acciones de dos o más autores. En estos casos, no importa cuántos injustos principales haya, sino el número de acciones de participación

6. La unidad de conducta en la omisión y en la imprudencia

La unidad de conducta (hecho) es posible en la tipicidad omisiva. Esta unidad se verifica cuando el autor, infringiendo un deber de garante, omite evitar varios resultados (delito impropio de omisión). Existirá pluralidad de hechos típicamente omisivas cuando con posterioridad al acaecimiento de un resultado hubiese sido posible todavía la evitación de otros.

Tratándose de omisiones propias, cuando el autor omita varias conductas que podía cumplir en forma sucesiva habrá una pluralidad de hechos, lo que no sucederá si se trataba de alternativas simultáneas.

La unidad de la acción también puede tener lugar en la tipicidad culposa. En los delitos imprudentes hay unidad de hecho cuando el resultado típico sólo se ha producido una vez, aunque concurra una pluralidad de infracciones al deber de cuidado. Si, por el contrario, se producen varios resultados típicos o se repite el mismo resultado, la solución depende de que el autor hubiera estado en situación de responder nuevamente el mandato de cuidado en cada intervalo entre la producción de los diversos resultados. Procede estimar, p. ej., unidad de hecho si el autor patina y lesiona a diferentes personas, una detrás de otra, y pluralidad de hechos, si el autor, por su inobservancia a las normas de tránsito, ocasiona tres accidentes en un largo espacio de tiempo.

7. La realización progresiva del tipo penal (tentativa y consumación).

La misma unidad de hecho o acción por efecto de la intensificación del injusto –pero que no configura un delito continuado-, es la que hay entre los distintos actos que se dan en el curso de una progresión delictiva hasta la consumación, lo que se denomina realización progresiva del tipo penal. Lo determinante para apreciar la unidad de acción es la subsistencia de la misma situación motivacional en una unitaria situación fáctica.

8. El concurso ideal

El concurso ideal es una hipótesis de delito único, se trata de una unidad de hecho con pluralidad de tipos; es decir, una concurrencia de tipicidades en una única conducta. Importa la consideración del mismo suceso bajo distintos aspectos valorativos.

En el concurso ideal no hay propiamente una reunión simultánea de delitos diferentes, sino un único delito (teoría de la unidad) contemplado de modo diverso o diferente para varios tipos delictivos que concurren en su aplicación al hecho único, merecedor de una única pena.

En el concurso ideal hay una única conducta con pluralidad típica, es decir conducta única y tipicidad plural.

La concurrencia ideal es perfectamente admisible entre tipos dolosos y culposos (el CP prevé y resuelve algunos casos especiales: figuras preterintencionales).

Es factible la concurrencia ideal de tipos omisivos. Incluso puede darse entre tipos activos y omisivos: el que encontrando a una persona en peligro se apodera de su billetera realiza otro hacer que a su vez es típico de hurto calificado.

La doctrina duda sobre la posibilidad de concurrencia entre tipos omisivos propios e impropios, puesto que el dolo de la omisión propia por lo general quedaría consumido en el tipo del impropio delito omisivo.

Es posible la concurrencia ideal cuando el delito permanente fuese el presupuesto necesario para la comisión de otro delito: vgr. la tenencia de arma prohibida y la comisión de robo con armas.

La concurrencia ideal por enganche se presenta en el caso en que dos tipicidades que entre sí se darían en forma independiente (concurso real) resultan en concurrencia ideal por identidad parcial con una tercera tipicidad que asume el papel de enlace conector de ambas [Cfr.Zaffaroni – Alagia – Slokar; 2005:830] (ej. Amenazas y lesiones en un contexto de resistencia a la autoridad).

Desde otra perspectiva teórica [Pessoa; 1996, 103], en el concurso ideal, los tipos penales puestos en funcionamiento no están contenidos unos en otros, tienen solamente ciertos puntos mínimos de contacto, que reiteran ciertos aspectos del hecho, solamente el conjunto o totalidad de los tipos aprehende prohibitivamente la totalidad del hecho. Se diferencia del concurso aparente en que en éste, alguno de los tipos concurrentes desplaza o excluye al otro u otros.

La solución seguida por el legislador es aplicar el principio de la absorción o inclusión, determinado por la aplicación del delito más grave.

9. El concurso real

El concurso real tiene lugar cuando a un mismo sujeto se le atribuyen varios hechos delictivos, cometidos todos antes de que ninguno de ellos haya sido objeto de juzgamiento, y que deben serlo en un mismo proceso, o a cuyo respecto debe unificarse la pena en una misma sentencia. Ello lleva a afirmar que en el concurso real hay una concurrencia de delitos en un proceso. El concurso real es de dos o más delitos.

No debe confundirse concurso real con pluralidad de delitos, ya que puede ocurrir que uno de los hechos delictivos sea posterior a la sentencia condenatoria respecto del otro u otros. Esto sucede tanto en caso de reincidencia como cuando el condenado por delito a pena no privativa de libertad comete uno nuevo sancionado con cualquier clase de pena o cuando el condenado a pena privativa de libertad incurre en un nuevo hecho, punible con otra clase de pena.

Presupuesto necesario del concurso (real) de delitos es una pluralidad de hechos, por lo que se presenta como la contrapartida de la unidad de conducta. En palabras de Soler se trata de contar delitos [Soler; 1951: 287], por lo que podría denominarse “aritmética de los delitos” [Nino; 1980: 283].

En resumen, son requisitos del concurso real:

a) pluralidad de hechos cometidos en forma simultánea o sucesiva;

b) independencia de los hechos;

c) inexistencia de una norma específica que tipifique como delito único una pluralidad de hechos;

d) cada hecho debe constituir una lesión distinta o autónoma de la misma norma penal (concurso real homogéneo) o de diversas (concurso real heterogéneo);

e) cada uno de los hechos debe encuadrar en un tipo delictivo (las contravenciones no dan lugar a concurso de delitos);

f) unidad del sujeto a quien se atribuye, como autor o partícipe, la comisión o intervención en dichos hechos.;

g) inexistencia de sentencia condenatoria por alguno de los hechos que concurren y que respecto de ninguno de los hechos se haya extinguido la acción penal.

Desde la perspectiva de la teoría de la superposición de espacios típicos [Pessoa; 1996, 121], el concurso real se configura cuando concurren varios hechos ilícitos independientes. En el concurso real no hay un hecho con múltiple encuadre típico, sino que hay varios hechos independientes, los cuales pueden adecuarse a distintas figuras penales o a una sola pero varias veces. Los tipos penales puestos en juego funcionan con las siguientes modalidades: no existe ningún tipo de conexión típica o comunidad de elementos típicos entre ellos. Cada uno de los tipos penales toma solamente determinados (no la totalidad) aspectos del hecho. Solamente el conjunto de los tipos cubre íntegramente el hecho.

10. El delito continuado

El delito continuado es otro supuesto de unidad de hecho. Para aclarar el sentido de la figura suele recurrirse al ejemplo del cajero del banco que cada día se apropia de una cantidad mínima de dinero, persistiendo en su acción durante varios años, de tal manera que lo sustraído al final alcanza una cifra considerable; o del empleado infiel que todos los días se apodera de una perla del collar, hasta obtener todas las piezas. Este género de unidad de acto carece del elemento normativo que lo desvalora unitariamente cuando los actos afectan bienes jurídicos distintos o de distintos titulares.-

La consideración del delito continuado como un hecho o conducta única, proviene del reconocimiento de una desvaloración jurídica unitaria respecto de un contenido de comportamiento humano final, que nada tiene de ficción, sino que se basa en el dato óntico del elemento final y en el componente normativo que se obtiene comprobando que su consideración fraccionada no es racional y lleva a resultados absurdos en casos concretos. El delito continuado es una consecuencia directa de la existencia de un factor final y de una interpretación racional de los tipos que pretende evitar consecuencias irracionales e incluso grotescas [Cfr.Zaffaroni – Alagia – Slokar; 2005:826]. La unidad de conducta se determina atendiendo al factor final y al factor normativo. La doctrina requiere la unidad de finalidad.

El requerimiento del dolo unitario o total denota claramente una unidad de finalidad que debe abarcar las particularidades comitivas del hecho. El dolo total del delito continuado presenta las particularidades que se derivan de querer la realización típica de esa manera, por lo que configura el enlace óntico insustituible de los distintos actos parciales, ligándolos desde antes de agotamiento del primero hasta la realización del último.

El factor final no es más que un presupuesto necesario de la unidad de acción, pero en modo alguno suficiente. Para sostener que la reiteración constituye un aumento del contenido injusto del hecho, se demanda una identidad del bien jurídico afectado. No se requiere la realización de idéntico tipo penal, pero si una semejanza entre los tipos objetivos realizados. Hay tipos en los cuales el delito continuado exige además la identidad del titular del bien jurídico afectado.

Habrá conducta continuada cuando con dolo que abarque la realización de todos los actos parciales, existente con anterioridad al agotamiento del primero de ellos, el autor reitere similarmente la ejecución de su conducta en forma típicamente idéntica o similar, aumentando así la afectación del mismo bien jurídico, que deberá pertenecer al mismo titular sólo en el caso que implique una injerencia en la persona de éste [Zaffaroni – Alagia – Slokar; 2005: 829].

Pessoa [1996: 121 y ss.] denomina a este fenómeno concurso real de hechos dependientes, que se produce cuando una pluralidad de actos, a pesar de la diversidad material, conforma un unidad delictiva. Como unidad delictiva se aplica un solo tipo penal. Según este autor los criterios distintivos del delito continuado son: unidad de dolo concebido como unidad de resultado final, pluralidad de acciones homogéneas, es decir, existencia de varios hechos autónomos de manera tal que cada uno de ellos por sí mismo, agote el ámbito típico de la figura llamada a concurrir, unidad de lesión jurídica (mismo bien jurídico protegido). La teoría de la ficción evita la aplicación del art. 55 del C.P. por razones de equidad, ya que atiende a que la materialización de la voluntad se efectúa de manera única y conduce a una resolución única. Se aplica el tipo penal actuado.

11. El concurso aparente

La unidad de ley contempla los supuestos en que si bien la acción es abarcada por dos o más tipos penales considerados aisladamente, cuando se los considera conjuntamente –en sus relaciones- se verifica que una de las leyes concurrentes interfiere la operatividad de las restantes, por lo que se excluye su aplicación al caso, aunque en definitiva lo haga porque incluye las lesiones de éstas.

Desde la perspectiva de cada tipo considerado aisladamente es incuestionable que la conducta es pluralmente típica; cuando se considera la perspectiva desde las relaciones que entre sí guardan los diferentes tipos concurrentes, se observa que uno de éstos excluye al otro o a los otros.

Los casos de unidad de ley se resuelven por medio de tres principios fundamentales: especialidad, consunción y subsidiariedad.

Cuando se relacionan a dos o más tipos, uno de ellos excluye al otro en función del principio de especialidad (lex specialis derogat legis generalis) si abarca las mismas características que el otro, agregando, además, alguna nota complementaria que toma en cuenta otro punto de vista en cuanto a lesividad. El tipo con mayor número de características es especial respecto del otro, que es general. Esta relación de subordinación se presenta en la forma de encerramiento conceptual. La relación de especialidad tiene lugar en los casos en que el propio legislador caracteriza a una tipicidad como residual, especialmente mediante el empleo de la cláusula residual ( si no resulta otro delito más severamente penado).

La relación de consunción (lex consumens derogar legi consuntae) es la que se establece entre los tipos cuando encierra al otro, pero no porque lo abarque conceptualmente, sino porque consume el contenido material de su prohibición. La relación de consunción tiene lugar en el caso del hecho posterior, que unos llaman impune y otros copenado.

Otra hipótesis de consunción se presenta cuando el desvalor de una característica eventual de la conducta está ya comprendido o abarcado por el tipo de que se trate, lo que suela llamarse hecho típico acompañante, que quedan consumidos en la tipicidad aplicable en función del principio de insignificancia.

La subsidiariedad es el fenómeno jurídico valorativo que tiene lugar cuando la tipicidad correspondiente a una afectación más intensa del bien jurídico interfiere a la que abarcaba una afectación de menor intensidad.

Existe subsidiariedad si diferentes preceptos jurídicos se refieren al mismo bien jurídico en diferentes grados de afectación.

En la actualidad, la mayor parte de la doctrina se inclina por entender que en la subsidiariedad media una unidad de conducta y que ésta abarca tanto el supuesto en que una ley subordina su inaplicabilidad de otra –caso de especialidad- como el supuesto que Zaffaroni considera exclusivo de subsidiariedad (el descarte de la tipicidad correspondiente a la afectación de intensidad menor). A la primera subsidiariedad (que Zaffaroni considera especialidad) suele llamársela subsidiariedad expresa o formalmente determinada.

En resumen, en la especialidad hay encerramiento formal (conceptual) de una tipicidad por otra. En la consunción el encerramiento es material. En la subsidiariedad lo que se produce es una interferencia, con la característica de que no opera por encerramiento, sino por progresión (progresión de la afectación típica).

La subsidiariedad abarca el supuesto del llamado hecho anterior impune, que comprende los casos en que las etapas posteriores del iter criminis desplazan a las anteriores. Así, quedan en posición subsidiaria los actos preparatorios tipificados respecto de los actos ejecutivos, siempre que su lesividad no exceda en ningún sentido de lesividad de la tentativa. Los actos ejecutivos o de tentativa quedan subsidiados por el delito consumado. La complicidad queda subsidiada por la instigación, y ambas, por la autoría.

Serían supuestos de concurso aparente por progresión: cuando primero se hiere y después se mata; cuando primero se tienen los explosivos y después se realiza la explosión, o cuando primero se tiene los cuños y luego se falsifican billetes con ellos.

Según Pessoa [1996: 63-80], el concurso aparente de leyes consiste o se produce cuando una conducta presenta un encuadre típico múltiple, debido a que los tipos puestos en funcionamiento por aquélla tienen elementos comunes en sus respectivas estructuras, generando una reiteración de prohibiciones sobre determinados aspectos de la conducta, la que es tomada en forma total por un solo tipo, que es el que se aplica al caso y desplaza a los otros.

Sus notas distintivas serían: una o más figuras están totalmente contenidas dentro de una de ellas, o sea que uno de los tipos penales contiene a los otros. Uno de los tipos penales aprehende la totalidad de la conducta. El tipo específico es el que se aplica a la conducta.



Actividades prácticas

Establezca las diferencias entre el concurso ideal, real y delito continuado. Indique cómo se termina la penalidad para cada supuesto.

Explique en qué consiste el concurso aparente de leyes y cuáles son los principios que lo gobiernan.

Casos para determinar la unidad o pluralidad de acciones.

A golpea a B produciéndole lesiones de carácter leve y le arrebata la cartera dándose a la fuga.

M encuentra una persona herida necesitada de auxilio, en vez de socorrerla se apropia de su billetera y se da a la fuga.

Para obtener un crédito bancario, J simula frente a un empleado bancario tener solvencia económica, exhibiendo un documento de identidad apócrifo y una certificación de remuneraciones extendida a nombre de ésta última, que J previamente ha adulterado, incrementando sus ingresos mensuales. El crédito le es otorgado.

Un ladrón de hotel hurta en una noche quince pares de zapatos.

F ejerce la medicina durante cuatro años sin título habilitante.

Para pagar una deuda, E firma cinco cheques de una chequera que había encontrado.

R comete cuatro robos empleando un arma de fuego. En el último de los hechos se da a la fuga en el vehículo de la víctima y atropella a un peatón.


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Zaffaroni, Eugenio Raúl – Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Ediar Sociedad Anónima, Editora, Comercial, Industrial y Financiera, 1º Edición, Buenos Aires, Argentina, 2005.-

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