¿NECESITAMOS MÁS DELATORES PREMIADOS (ARREPENTIDOS)?

¿Necesitamos más delatores premiados (“arrepentidos”)?

 

por Marcelo A. Riquert*

 

1. En los días que corren el tema de los “arrepentidos”, también llamados “cooperadores eficaces” en la terminología de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), ha cobrado inusual presencia en los medios periodísticos y en la discusión pública, tanto por el anuncio de la iniciativa de ley impulsada desde el Ministerio de Justicia para ampliar su uso a delitos no previstos, como por lo que sería su primera aplicación con relación al de lavado de activos de origen delictivo (con publicitada excarcelación lograda ante otro órgano jurisdicción por distinto proceso, a partir del –tardío– “arrepentimiento”).

Con relación a tal delito, la posibilidad de usar “imputados colaboradores” (otro de los posibles eufemismos a lo que no es más que negociar la delación de un partícipe, que entrega a otros a cambio de un premio), es de una novedad relativa ya que, en realidad, se debe a la Ley 26683 (de junio de 2011), que no fue otra cosa que el producto de la necesidad de ofrecer un gesto hacia afuera ante las presiones y reclamos del entonces GAFISUD por la evidente inoperatividad en la persecución de este delito bajo el marco legal de la Ley 25246 (sólo se alcanzaron a registrar tres condenas en once años de vigencia). Introdujo sustanciales cambios en la regulación del delito de blanqueo de capitales, incluyéndolo  como art. 303 del CP en el nuevo Título XIII “Delitos contra el orden económico y financiero”, y en el funcionamiento de la “Unidad de Información Financiera” (UIF), junto a otras novedades concernientes al decomiso y la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La posibilidad de “arrepentirse” negociando información y la protección de testigos e imputados colaboradores (que son sólo una parte de las técnicas de persecución que se propician desde el ámbito internacional), se dispuso en los arts. 22 y 23 de la ley 26683, que incorporó a la N° 25246 los que quedaron como sus nuevos arts. 31 y 32. Así, en las investigaciones por presunto lavado de activos de origen ilícito, son aplicables las reglas de la conocida como “Ley del Arrepentido”, N° 25241 (de marzo de 2000). Además, podrá disponerse la reserva de identidad de un testigo o de un imputado colaborador, cuando fuere necesario para preservar su seguridad y se refuerza la protección de esta reserva mediante la tipificación autónoma de su revelación indebida (art. 33 de la Ley 25246, cf. reforma por Ley 26683).

            La “delación premiada”, denominación que entiendo más precisa y ajustada a la realidad que hablar de “arrepentido” respecto de alguien que no lo está y se limita a sacar el mejor provecho posible para sí brindando información que permita procesar a los que cometieron el delito con él, tiene antecedentes en la legislación nacional desde principios del siglo pasado pero, en general, suele citarse como un hito su incorporación al régimen penal de estupefacientes (Ley 23737/89) por vía de la Ley 24424/95. Refiriéndose a esta, decía en 1997 Julio J.B. Maier que llegaba “la audaz moda de fijarle precio a la supuesta verdad y pagar por ella”.

Para percibir mejor la extensión que alcanza la moda, vale en este punto aclarar dos cosas: primero, que no debe confundirse este instituto con lo que usualmente se conoce como “confidentes” o “informantes”, que proporcionan datos sobre hechos o la ubicación de personas a las fuerzas de seguridad, en general, para beneficiarse con alguna contraprestación como la omisión de perseguir alguna otra actividad que lo involucre o alguna pequeña retribución. Segundo, que excepcionalmente, existe una “formalización” de la actividad de tales informantes, como en el caso de los delitos de privación ilegal de la libertad calificada, secuestro extorsivo y encubrimiento de ambos, para los que por Ley 25765 (2003) se oficializó la posibilidad de abonar una compensación monetaria a personas que, sin haber intervenido en el delito, brinden datos útiles para lograr la libertad de la víctima o la aprehensión de quienes hubieren tomado parte en la ejecución de los ilícitos mencionados. Se creó un “Fondo Permanente de Recompensas” en el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación (hay similares en algunas provincias). Por Ley 26375 y 2658 (ambas, de 2009) se extendió a casos de delitos de lesa humanidad, los homicidios simple y agravados, la violación simple y calificada por muerte de la víctima, la sustracción de menores, el robo  a entidades bancarias, encubrimientos y el narcotráfico.

Vuelvo al caso del delito de “lavado de activos”, en el que la remisión se hizo a la Ley 25241, que fuera sancionada en el año 2000 al calor de los reclamos por el (no) esclarecimiento de los atentados contra la Embajada de Israel (1992) y la AMIA (1994. Se consagró entonces una escala penal reducida para el “imputado que colabore eficazmente con la investigación”, a la vez que se introdujo un nuevo tipo penal por el que se impuso pena de prisión de uno a tres años para quienes, habiéndose acogido al beneficio anterior, “formulen señalamientos falsos o proporcionen datos inexactos sobre terceras personas” y se previó un régimen de protección para el colaborador cuya integridad personal o de su familia estuviere en riesgo por tal actividad (incluyendo la provisión de los recursos indispensables para cambiar de actividad laboral y la sustitución de su identidad).

Lo que no debe perderse de vista es que lo ahora postulado desde esferas oficiales, con eco amplificador en los medios y constante remisión a la utilidad que habría brindado en Brasil la herramienta del “arrepentido” para develar casos de corrupción, no es más que la reiteración argumental de un guión antiguo que ya se escuchó cuando la discusión de la que, luego, fue Ley 24424, sólo que a mediados de los noventa la referencia comparada era a la actuación de los fiscales y jueces italianos en persecución de las organizaciones mafiosas (o sea, “Mani pulite” en lugar de  “Petrolão”).

2. ¿Cómo funciona la receta expansiva?

Simplificando posibles matices, esto se reduce a la instalación de la idea básica de que existe un área de criminalidad grave y compleja en plena expansión que no puede enfrentarse ni contenerse con los métodos tradicionales de investigación que padecen de un defecto congénito: respetan las garantías constitucionales y son ineficaces.

En este punto, alguno aparecerá recordando que uno de los principios limitadores de la criminalización que emergen directamente del Estado de Derecho es el de  “superioridad ética del estado”, que implica que la renuncia estatal a los límites éticos da lugar a su ilegitimidad y consiguiente carencia de títulos para requerir comportamientos adecuados al derecho por parte de sus habitantes. A lo que se repondría que no se trata de que el Estado hubiere perdido sus límites éticos sino que, a todo evento, no los tiene el “buchón” que no duda en entregar a sus compañeros para beneficiarse.

Todo, en definitiva, deriva en que ante la imperativa necesidad de superar el vallado y lograr la ansiada eficacia en la persecución penal, se concluye que delitos excepcionales sólo pueden ser combatidos con técnicas especiales de investigación o medios extraordinarios de prueba.

Estas técnicas, si se las utiliza mal directamente arrasan con la Constitución (aquí la razón de eficacia pierde todo sentido porque se provocan nulidades que terminan generando impunidad) y, si se las usa con prudencia y procurando compatibilizarlas con aquélla, al menos, degradan o “esmerilan” el tradicional alcance de las garantías (y provocan largas discusiones en el proceso, de las que podría resultar su validación que, siempre, luce un tanto forzada).

No obstante, se plantea, no hay otro modo de alcanzar el éxito y, además, se resalta ante los objetores, tampoco debe perderse de vista que no se cambiará la configuración general de la calidad ciudadana porque, al fin y al cabo, es sólo para este delito tan grave y complejo que se aplicará la excepción, mientras lo demás (el resto del universo delictivo) seguirá igual (idealmente, siendo “derecho penal del ciudadano” y no derecho penal del “enemigo”).

Pero, poco después, dentro de “lo demás” se individualiza y reconoce otro campo delictivo que tiene las mismas notas de excepcionalidad y, por eso, también habría que utilizar los medios extraordinarios en este caso, lo que deriva en que se lo incluya. Y así, sucesivamente. En nuestro caso, hemos visto cómo se pasó de la lucha contra las drogas a la lucha contra el terrorismo y su financiamiento, de los secuestros extorsivos al lavado de activos y nadie podría seriamente pensar que, de progresar el nuevo proyecto expansivo, sería el último caso de avance de lo “extraordinario” que, a cada nuevo paso, cuesta más verlo como “no ordinario”. En fin, que la excepción se transforma en generalidad e inevitablemente proyecta sobre toda la ciudadanía porque, al fin y al cabo, al enemigo de turno se lo busca hurgando en el conjunto y afectando los derechos de todos (basta pensar en la articulación de sistemas de escucha y seguimiento de comunicaciones masivos).

Un pequeño detalle que sería bueno no soslayar es que, ya que de eficacia se trata (esa, insisto, es la razón de impulso), no hay quien se atreva a decir que en términos reales alguno de esos campos de “lucha” esté mejor luego que antes del arsenal de medios excepcionales. Ni el tráfico de estupefacientes (o de armas o personas), ni el terrorismo o su financiación, ni el lavado de activos de origen delictivo (o los paraísos fiscales) han sido contenidos ni, menos aún, reducidos en cualquier forma. Y a nadie debiera en realidad sorprender porque nunca podría pasar de una ilusión creer que esos problemas sociales se solucionarán con algunos (o muchos) procesos penales y algunos (o muchos) detenidos o presos por retiro de cobertura del poder, aquí y/o en otros lugares.

No estoy diciendo que esta descripción crítica y pesimista de la cuestión conlleve que, por detrás de estas iniciativas, hubiere (únicamente) un conjunto de aviesas intenciones de sectores que procuran amplificar su poder bajo excusa de delitos o nada parecido. La favorable repercusión que logran las propuestas de mayor “eficacia” muchas veces son sólo la confluencia de una buena intención de quien propone y de quien recepta, que creen en la utilidad, por ejemplo, de que un fiscal o un juez se sienten a “negociar” penas y excarcelaciones con imputados para que otros más importantes “caigan”. Frente a este orden de cosas estoy convencido que, como telón de fondo, siempre ha de tenerse presente advertencias como la que -hablando de la legislación antiterrorista en su país- formuló Ignacio Berdugo Gómez de la Torre: “en la práctica, la defensa del Estado puede llevar al modelo de Estado opuesto al que se dice defender”. No sea que en el camino de buscar la consolidación de los valores democráticos se termine haciéndolo con la metodología propia del autoritarismo.

3. Contestando el interrogante del título, creo sinceramente que no necesitamos comprar más delaciones para estar mejor en materia de investigación de cualquier delito. Se puede combatir la corrupción con la legislación e instituciones vigentes. Sólo debe mediar voluntad de hacerlo, de tornarlas operativas sin esperar a que en el aire todos perciban el aroma del retiro de cobertura del poder de turno.

 También estoy convencido que seguiremos conviviendo con este derecho penal premial o negocial por mucho tiempo. Las cláusulas vigentes no desaparecerán. Quizá, la aspiración de máxima sería reglarlas de tal modo que algunos de sus defectos se reduzcan en sus consecuencias y se logre una práctica lo más cerca posible de las reglas constitucionales para un debido proceso. Hay muchas cosas que se pueden mejorar.

No hay dudas en torno a que la delación introduce una mecánica en que se rompe la relación “natural” entre el Estado y el ciudadano imputado de delito, que es la de contraposición o contradicción y no la de cooperación o colaboración (a cambio de premio). En adición, incluyendo los premios minoraciones cuando no exclusiones de pena, se producen evidentes turbulencias en sede de determinación punitiva, donde aparece inevitable que se infrinjan los principios de igualdad y de proporcionalidad entre delito y pena.

Desde esta perspectiva, sería conveniente impulsar respecto a la variada normativa sobre “arrepentidos” actualmente vigente su unificación para dotarla de mayor coherencia, equilibrio y condiciones de igualdad. Así, debiera tenderse a unificar el “sistema de premios” y que, entre estos, se prescinda de la eximición absoluta de pena y que la reducción sea con marcos análogos entre los distintos segmentos de delincuencia particular en que se admite

4. Antes de cerrar esta breve reflexión, parece oportuno incluir las posibles respuestas de algunas de las preguntas que, cuando abrimos el diario y leemos las noticias del caso mediático en resonancia de turno, seguramente cualquier lector no informado se hace:

¿Cuánto puede reducirse la pena al delator?

Puede reducirse a un tercio del mínimo o la mitad del máximo de las previstas en el art. 303 (escala de la tentativa conforme la interpretación de mayor consenso) o directamente a la mitad.

Además, cuando la información brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, llevando así al procesamiento de quienes antes no hubieran sido imputados, podrá aplicarse el mínimo de la escala de pena prevista.

Ha sido unánime la crítica en torno a la escasa claridad para deslindar los supuestos que habilitan una u otra modalidad de reducción punitiva. Por caso, cómo diferenciar en la práctica la colaboración que evita la continuación del delito de la que desbarata sus actividades o esto último respecto de la que permite evitar la consumación. Todavía más difícil, fijar un criterio rector que facilite separar supuestos concernientes a los copartícipes.

¿Cuándo debe producirse la colaboración eficaz?

Antes del dictado de sentencia firme. Es decir que puede haber sido condenado y estar la sentencia en proceso de revisión por vía de algún recurso y, en ese momento, “arrepentirse” y brindar su colaboración.

La valoración de los dichos del “arrepentido” siempre es compleja porque podría decirse que participa del problema de carencia de consistencia como prueba plena propio de la declaración del co-imputado, lo que lleva a que además de su coherencia interna requiera corroboración externa. Esta es la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en una serie de casos respecto de los “pentiti” italianos: “Contrada” (1998), “Labita” (2000) y “Perna” (2001). Adviértase que frente a quien tardíamente delata bajo la suerte de “espada de Damocles” (sabe que ha sido condenado y a qué pena por sentencia no firme) y decide pactar reducción de pena a cambio de información, se genera un indicio más que suficiente para sospechar de la confiabilidad de lo que aporta, por lo que aquello que trae al proceso debiera ponderarse con una prudencia extrema.

¿Cuándo se considera que la colaboración es “eficaz” para la investigación?

Se prevé un fórmula amplia e imprecisa conforme a la que se debe tratar del brindar información esencial para evitar la continuación del delito o la comisión de otro o que ayude a esclarecer el que se investiga u otros conexos o que suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervención de otras personas.

El reconocido profesor cordobés José Cafferata Nores, siendo diputado nacional señaló la necesidad de establecer condiciones que eviten abusos, entre las que incluyó que la colaboración premiada debe ser “decisiva”, es decir, de tal entidad que si no hubiera existido no se podría haber llegado al resultado de la condena de copartícipe. No se trataría entonces de cualquier progreso sino de uno significativo, apreciable por un resultado de importancia práctica en el proceso.

¿Existe algún límite personal para “colaborar”?

Si, aunque también impreciso, debiera tratarse de alguien involucrado en un delito más leve vinculado al que se investiga o, si fuera interviniente en el propio lavado de activos, con una participación menor que la de a quien delata. Se sigue así la lógica de que el pez chico entregue al pez gordo, lo que tiene el problema de que, en realidad, cuanto más chico es más difícil que pueda aportar información esencial de la suele disponer sólo el más gordo. Además, está la dificultad para quien negocio en determinar cuándo realmente se está frente a alguien que resulte involucrado en un ilícito más leve que el del delatado o entregado. Puede darse el caso de que quien aparece ex-ante como un partícipe en un hecho menor tiene tal imputación simplemente por desconocimiento del investigador de la compleja trama interna de la asociación que, supuestamente, el colaborador ayuda a develar (lo que fue maravillosamente expuesto en la película “Los sospechosos de siempre”, protagonizada en 1995 por el ahora muy popular, a partir de la serie “House of Cards”, Kevin Spacey).

¿Cuándo se recibe el premio por delatar?

Aunque la reducción de pena recién se dispondrá en la sentencia definitiva, la “colaboración” puede comenzar a tener efectos prácticos muy rápidos en el proceso para el delator porque cuando aquella aparezca como probable “podrá ser considerada a los fines de la excarcelación de acuerdo a las normas procesales comunes”.

5. Finalizo con algunas otras sugerencias para el caso de que se avance en la discusión de la anunciada extensión de la delación premiada a otros nuevos delitos:

a) Debiera aclararse que la posibilidad de delatar es para todo “partícipe” en sentido amplio, con la limitación de que siempre debe ser la delación en sentido vertical ascendente (“hacia arriba”) en el orden jerárquico dentro de la organización criminal que se integraba.

b) En tanto se mantengan las reglas procesales vigentes, el círculo de sujetos “delatables” encuentra limitación siguiendo el criterio tradicional de las denuncias prohibidas, por lo que no puede “negociarse” la delación del cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano (arg. cf. art. 178 CPPN). Se trata de prohibiciones que tradicionalmente se han fundado en la necesidad de preservar la unidad y cohesión familiar. Su consecuencia habrá de ser la nulidad de la actuación y de aquellas que fueran su consecuencia (salvo, en este caso, que mediare cauce autónomo de investigación).

Una solución alternativa proporciona la legislación cordobesa, que prevé sólo una “facultad de abstención” para testimoniar por parte del pariente cercano. Favorable a esta cláusula se ha pronunciado Maier, quien destaca que la prohibición proviene del sistema de la prueba legal, es anacrónica “y ni siquiera resulta eficiente para aquello que pretende proteger”. De “lege ferenda”, decantaría sin mayor duda a favor de esta opción.

c) La negociación con el delator debe estar exclusivamente en cabeza del Ministerio Público Fiscal, reservándose al juzgador el rol natural de “control de legalidad” del instituto de derecho penal premial.

d) Siendo que el delator es un partícipe imputado que traiciona a otro/s para obtener algún beneficio a cambio, las formalidades que deben rodear su declaración son las mismas que se impone a la declaración del imputado. Para que sea válida, debe generalizarse la fórmula del art. 5 de la Ley 25241, es decir, debe realizarse de modo que esté asegurado el control por las partes en el proceso.

e) La ley procesal carece de previsión especial referente a cómo ha de valorarse los dichos del delator. Se ha interpretado esta ausencia como remisión a las reglas generales de la sana crítica. Es un tema delicado, porque se trata de una ponderación compleja que participa del problema de carencia de consistencia como prueba plena propio de la declaración del co-imputado (cf. resalta Jaén Vallejo) que, además, optimiza la mejora de su propia situación en la medida en que agravaría la de los otros partícipes del mismo delito. En ese contexto, debe tenerse particularmente encuenta no sólo la coherencia interna de su relato, sino que requiere corroboración externa.

Además, no debiera ser introducida por simple lectura en el debate si va a ser utilizada como elemento de cargo coadyuvante para fundar la condena del delatado. En cuanto al adecuado control por parte de la defensa, debe entenderse por tal el asegurar la posibilidad de que en tiempo oportuno esta pueda producir prueba que refute o reste credibilidad al aporte del delator.

 

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* Profesor de Derecho Penal, UNMDP. Autor del libro “La delación premiada en el derecho penal. El ‘arrepentido’: una ‘técnica especial de investigación’ en expansión”, Hammurabi, Bs.As., 2011.