VIOLENCIA DE GÉNERO Y MEDIDA DE SEGURIDAD POST-PENA EN EL PROYECTO DE CP DE 2019

La medida de seguridad post-pena en casos de violencia de género

(a propósito de la propuesta del proyecto de CP de 2019)

Por Marcelo A. Riquert[1]

Sumario: 1. Introducción. 2. La medida de seguimiento judicial post-pena. 3. La obligación de revisión periódica. 4. Prevención especial positiva ¿después de la condena?. 5. Colofón.

1. Introducción

Dentro de las diversas propuestas del proyecto de nuevo Código Penal ingresado para su consideración al Congreso en marzo de 2019 hay diversas novedades en materia de violencia de género, entre las que una (la del título) se ha radicado en la parte general y me parece será singularmente controversial, además de carente de norma análoga en el digesto sustantivo vigente. Se ha señalado como fuente a la regulación del CP francés[2], aunque Mariano H. Borinsky, en un trabajo conjunto con Juan I. Pascual, indica que en análisis exhaustivo se consultó también a los códigos de España y Alemania, además de tener en cuenta los estándares del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)[3].

Vale aclarar de inicio que la medida incluida en el texto elaborado por la Comisión designada por decreto del PEN 103/2017^[4] no ha sido prevista en forma exclusiva para los casos de violencia de género (por ejemplo, también procedería respecto delitos graves como los homicidios calificados, el abuso sexual agravado y otros delitos contra la integridad sexual), pero sí que es posible adoptarla en todos los casos en que ésta se declare verificada. Además, no debe soslayarse que es justamente “la perspectiva de género” la que se invoca ejemplo de cambio de percepción social con nuevas demandas al que debe adecuarse el código penal, lo que concreta el referido proyecto con la propuesta que se comenta, reconociendo que “provoca una ruptura con nuestro paradigma respecto de la imposibilidad de imponer una medida judicial con posterioridad al agotamiento de una pena de prisión, pues extiende el tiempo de control judicial luego de vencida la sanción”[5].

Sin ahondar en lo conceptual, puede recordarse que, desde la perspectiva latinoamericana, nos provee la inteligencia de qué se comprende dentro la “violencia de género” la específica “Convención de Belem do Pará”[6] cuando indica que, a todos sus efectos, “…debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (art. 1). A su vez, el artículo 2 dice que: “Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra”.

En concordancia, cuando en Argentina la Ley 26485[7] describe las distintas modalidades que puede asumir la violencia contra la mujer menciona a la doméstica, junto a otras como la institucional, laboral, contra la libertad reproductiva, obstétrica y mediática (cf. su art. 6). Dicho instrumento, en su artículo 4, brinda la siguiente definición general: “Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.

Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”.

Sin perjuicio de la definición normativa regional transcripta, como resalta Mariela E. Mellace, en una aproximación de perspectiva doctrinaria básica, puede decirse que la violencia de género constituye una transgresión a los derechos humanos y se basa principalmente en una relación de desigualdad de poder que afecta, no sólo la vida y la libertad, sino también la dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica y patrimonial de niñas y mujeres^[8].

Dejando de lado la aproximación conceptual al universo de casos que la admitiría es dable resaltar que, de alguna manera, pudiera entenderse que con esta medida los proyectistas se acercan a un “enfoque comunitarista” en la justificación y construcción del sistema penal. Como apunta José R. Agustina, atravesamos un debate doctrinal sobre la revisión de las bases tradicionales, de corte liberal, que inspiraron la configuración del derecho penal que nos viene desde el siglo XIX. Así, se reclama un cierto aggiornamiento, una actualización que lo oriente no sólo hacia el delincuente sino que mire también, de forma equilibrada, los intereses de defensa de la comunidad. Entre otras cosas, advierte el nombrado que una teorización del derecho penal desde postulados comunitaristas sustentaría discursos en aspectos como la “justificación de la peligrosidad”, dando base tanto a decisiones político-criminales que supusieran un adelanto de las barreras de protección como para determinadas medidas “ad hominem”, en las que la razón deriva de la peligrosidad social del delincuente^[9]. Éste último sería nuestro caso. Veamos.

La iniciativa consiste en una medida de seguridad tendiente a la prevención de posible reiterancia de numerosos delitos contra la vida y la integridad sexual a partir de “una asistencia periódica (revisable también de manera periódica) del condenado que opere como mecanismo de prevención”[10]. Se trata del proyectado como nuevo art. 10, en tanto se fija la modalidad de control en el art. 11. El texto de ambos dispositivos dice:

“ARTÍCULO 10.- En los casos previstos por los artículos 80, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 130 y en el Libro Tercero del presente Código o aquellos delitos que hubieran sido calificados en la sentencia como constitutivos de violencia de género, el tribunal podrá ordenar que con posterioridad al cumplimiento de la pena impuesta, se disponga un seguimiento socio judicial al que el condenado estará obligado a someterse, consistente en medidas de vigilancia y asistencia destinadas a prevenir la comisión de nuevos delitos, por el período que se deberá establecer en la sentencia y el que no podrá superar de DIEZ (10) años. A tal fin, el tribunal podrá imponer, según las características del hecho por el cual fuera condenado, el cumplimiento de UNA (1) o más de las siguientes medidas:

1°) La obligación de estar siempre localizable mediante dispositivos electrónicos que permitan su seguimiento permanente.

2°) La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el órgano competente establezca.

3°) La obligación de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el órgano competente señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo.

4°) La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares.

5°) La obligación de seguir tratamiento médico o psicológico externo, o de someterse a un control médico periódico.

6°) La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del órgano competente.

7°) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el órgano competente.

8°) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el órgano competente.

9°) La prohibición de acudir a determinados lugares o establecimientos.

10) La prohibición de residir en determinados lugares o establecimientos.

11) La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza”.

“ARTÍCULO 11.- El órgano competente podrá revisar en todo momento la idoneidad de la medida de seguimiento socio judicial o el logro de su finalidad.

La revisión será obligatoria, por primera vez, a más tardar, en UN (1) año desde su disposición, y deberá ser reiterada cada SEIS (6) meses, debiendo ser dejada sin efecto en caso de que existieran indicios serios de que el condenado se encontrase en condiciones de ajustar su conducta a la legalidad.

Para ello, deberán valorarse los informes emitidos por los profesionales que asistiesen a la persona sometida a las medidas, las evaluaciones del servicio penitenciario acerca de la situación y la evolución del condenado, su grado de rehabilitación y el pronóstico de reiteración delictiva.

El órgano judicial competente resolverá motivadamente a la vista de la propuesta o los informes a los que respectivamente se refiere el tercer párrafo, una vez oída a la propia persona sometida a la medida, así como al MINISTERIO PÚBLICO FISCAL y las demás partes. En caso de solicitarlo, podrá oírse a la víctima aunque no hubiera sido parte en el proceso”.

Pasaré en lo que sigue a concretar una mirada, por cierto, crítica de la reciente propuesta que, puede adelantarse, generó resistencia dentro de la propia comisión redactora.

2. La medida de seguimiento judicial post-pena

Ha resaltado Daniel Álvarez Doyle que, en la observación comparativa puede advertirse que el tratamiento del “delincuente imputable peligroso” o el “delincuente habitual de criminalidad grave” viene concretándose bajo dos sistemas:

a) “monista”, en el que la prevención/control de peligrosidad se procura por la intensificación o exasperación de la pena, ya sea en clave cuantitiva (más cantidad de pena) o cualitativa (sistema de ejecución muy riguroso);

b) “dualista”, donde el combate a la peligrosidad de determinados sujetos se traduce en la acumulación de medidas de seguridad a la pena.

Nuestro país se ha mantenido dentro del primer modelo, siendo un ejemplo palmario la modificación de la Ley 24660 de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad por la Ley 27375 en 2017 que excluye a determinados delitos del sistema de libertades progresivas. Pero el proyecto de reforma mencionado, sin perjuicio de mantener tal perfil de restricciones[11], con la propuesta aludida nos estaría llevando directamente hacia el segundo. Enfatiza el citado que este seguimiento socio judicial es una medida de seguridad post-pena restrictiva de libertad cuya lógica, contenido y duración es similar a la “libertad vigilada” del digesto punitivo español^[12]. Esto, por supuesto, si se asume la clásica distinción entre penas y medidas ya que desde la perspectiva que la niega[13], todo aumento del recorte de ámbito de libertad será más “pena”.

No puede soslayarse que la idea de incrementar la seguridad ciudadana en el caso de la excarcelación de sujetos culpables de cometer delitos graves y cuya estancia en prisión no logró erradicar su peligrosidad criminal, no sólo no es nueva sino que, como resalta García Rivas, viene plasmando en distintos países europeos en los últimos tiempos. Así, tanto en España como, antes, en Alemania con la “custodia de seguridad” que tuviera una contundente desautorización por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y condujo a su derogación por el Tribunal Constitucional alemán. De allí que indica con acierto que “nos encontramos ante un instrumento político-criminal que pretende responder a las demandas de seguridad ciudadana –aparentes o reales-, pero que puede chocar con los pilares del Estado democrático de Derecho”^[14]. En nuestro medio se ha pretendido justificar la medida de seguimiento diciendo que si bien la Corte Interamericana de Derechos Humanos condena el uso de la pena sobre la base de criterios de peligrosidad, por otro lado recomienda la adopción de políticas de prevención que eviten la comisión de nuevos delitos y este último es el objetivo perseguido por la propuesta[15]. Creo que, aun cuando asumo lo es de buena fe, se incurre en manifiesta tergiversación del sentido de la doctrina de la CIDH. Si la premisa es la veda de la pena sobre base peligrosista, naturalmente incluye a la proyección de aquélla -aunque se le cambie el nombre- exorbitando su agotamiento. Claro que hay que favorecer políticas generales preventivas del delito en la opinión de la CIDH, sólo que dentro de ellas no debiera incluirse controles judiciales personalizados post-pena con apoyo en prognosis de peligrosidad (posible reincidencia). Las políticas preventivas generales no tienen por qué ser medidas de naturaleza penal cuya ejecución esté a cargo de la judicatura. En mi modesta opinión, lo contrario implica hacer caer en contradicción al Alto Tribunal internacional forzando el sentido de su jurisprudencia. Formulada ésta mínima aproximación general, veamos la norma antes transcripta.

Esta “medida de seguridad” que puede facultativamente disponerse por el tribunal sentenciante dijimos será, sin duda, controversial, ya que se la prevé como posterior al cumplimiento (agotamiento) de la pena e implica una serie de restricciones significativas que solo permiten concluir que no son otra cosa que una extensión de aquélla. Carolina A. Vanella, sin sesgo crítico expreso en lo particular, apuntó que esta clase de medidas viene a sustituir la pena accesoria por tiempo indeterminado, que tuviera declaración de inconstitucionalidad por nuestro más Alto Tribunal[16]. En efecto, como destaca Leandro W. Arévalo, lo resuelto por la CSJN in re “Gramajo”[17] se ha convertido “…en la partida de defunción de la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, sea cual fuere el monto de la sanción que se imponga como última condena y siempre que intente ser fundamentada por vía del art. 52 del Código Penal”[18].

Me apresuro en resaltar que la circunstancia de que sobre el extenso elenco de once (11) posibles recortes de libertad podría imponerse eventualmente tan sólo uno –las reglas no son acumulativas-, en nada modifica el problema conceptual que se denuncia. En todo caso, cuanto más más amplia la selección y por más tiempo mantenida, sencillamente quedará más expuesto su gravedad. De allí que pudiera aventurarse como altamente probable que, de prosperar en los términos propuestos, la normativa en estudio podría tener su propio “Gramajo”.

Vale la pena recordar que, como ha señalado reiteradamente el TCE, la extensión de las garantías propias de las penas a las medidas de seguridad es una exigencia derivada de que penas y medidas de seguridad, no obstante sus distintos fundamentos (culpabilidad y peligrosidad, respectivamente), son –como enfatiza Mercedes García Arán- “materialmente” equivalentes en cuanto a los efectos limitadores de la libertad de los individuos. Por eso, nos dice la nombrada, se trata del argumento de la STC 23/1986 para impedir lo que se conoce desde antiguo como “fraude de etiquetas”: el incremento de la sanción penal camuflado bajo la imposición de una medida de seguridad con el pretexto de que se fundamenta en la culpabilidad^[19].

Obsérvese: seguimiento o geolocalización electrónica^[20], presentación periódica ante órgano competente, obligación de cambio de domicilio o lugar de trabajo, de asistir a programas educativos, de seguir tratamiento médico o psicológico externo o control médico periódico, necesidad de autorización judicial para ausentarse de su domicilio, prohibición de acercamiento o de comunicarse con la víctima y otras personas que se determine, prohibición de concurrencia o de residir en determinados lugares o de desempeñar determinadas actividades que se entienda pueden ofrecerle ocasión para reiterar el delito. Todos estos recortes al ejercicio de la libertad luego de haber cumplido la condena significan en los hechos una seria minoración de aquélla.

Por si esto fuera poco, se ha resaltado que la oportunidad para fijar la necesidad de seguimiento debe ser en la propia sentencia condenatoria. Vela justifica el aserto diciendo que no queda “margen para decidir su imposición luego de ejecutada la pena ni durante el tratamiento penitenciario, lo cual es acertado en función de los principios de certeza y de seguridad jurídica, pues el condenado debe tener una definición categórica respecto de la extensión, tanto en su comienzo como en su fin, de la afectación de sus libertades personales con motivo del hecho de condena”. Aclara, renglón seguido que “Sin embargo, el hecho de que la oportunidad para su imposición deba ser la sentencia pareciera indicar que se asume, en algún grado, la insuficiencia del tratamiento penitenciario frente a ciertos delitos o criminales”[21]. Concluye el razonamiento enfatizando que “…en función del principio de máxima taxatividad de la ley penal, si la medida no fue fijada en la sentencia, no podrá ser impuesta con posterioridad…”[22]. No puede pasarse por alto que, si va a ser así, luce como una suerte de preocupación “garantista” sobre el momento de afirmación del pronóstico “peligrosista”, de reclamo de respeto de la máxima taxatividad para aquello que carece casi en lo absoluto de ella. O sea que el tribunal que impone la prolongada pena correspondiente al delito grave, por ejemplo la de un femicidio, anticipa que décadas después, cuando la cumpla, aún habrá la necesidad de seguirlo monitoreando por hasta otra década porque permanecerá siendo “peligroso” pese a la intervención estatal (no puedo evitar preguntarme desde la experiencia operativa ¿Qué sería lo más conveniente? ¿Incluir las once medidas y dejar que por revisión se las limite luego? ¿Cómo podría saber el tribunal antes las medidas apropiadas a cumplirse respecto de la persona que será el condenado después de vivir la pena?).

En otras palabras, la sentencia afirmará que pese a disponer de décadas de tratamiento rehabilitador a su favor, el mismo Estado al que no le alcanzará, al que le será insuficiente la actividad durante el encierro riguroso, logrará eficacia cuando la pena se agote y llamemos a su prolongación de control “medidas de asistencia y seguimiento”.

Cerrando este punto, insoslayable remarcar que institutos vigentes que importan hoy el cumplimiento de condena en su última etapa de devolución controlada al medio social, como la libertad asistida y la libertad condicional, tienen menos limitaciones que las se proyectan introducir por vía de éste artículo 10. La implantación de un sistema de revisión de la “medida de seguridad” –verdadero “plus” de condena-, realmente no cambia nada. Veamos.

3. La obligación de revisión periódica

Conforme el art. 11 la idea de la revisión periódica obligatoria (por primera vez antes del año de su disposición y, luego, semestralmente) es que se verifique que el condenado está en condiciones a ajustar su conducta a la legalidad ya que, si hubiere indicios serios de ello, se dejarán sin efecto. Aún quien no fuere un operador jurídico experimentado puede advertir la imprecisión de los presupuestos, tanta, como las dificultades operativas de aplicación.

Desde esta perspectiva, basta con resaltar que, no menos obvio, severas limitaciones al ejercicio de la libertad luego de la pena con control judicial, del servicio penitenciario y para cuyo impreciso supuesto de levantamiento puede oírse a la víctima, bajo la etiqueta que quiera ponérsele, sin perjuicio de que se fije un plazo de duración máximo de 10 años, luce con claridad como un retorno de la vieja idea de la “pena indeterminada”^[23].

En términos comparados puede acotarse que en el CP español, cf. reforma por LO 01/2015, ya se prevé en su art. 192^[24] para los ofensores de delitos sexuales la imposición de una medida de “libertad vigilada” a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad. Al decir de García Arán, se trataría de un caso que es más que un “acercamiento” entre medidas y penas, se trata del pasaje a una legislación que so pretexto de complementariedad produce su “acumulación”, lo que ha generado en España una amplia crítica doctrinal (menciona así a Urruela Mora, Alonso Rimo, Acale Sánchez e incluso Sanz Morán, quien no obstante admitir la intervención posterior al cumplimiento de la pena expone su desacuerdo con la regulación citada). Por su parte, se expresa con rotunda –y, de mi parte, compartida- contundencia: el acercamiento y coincidencia de orientación y contenidos de penas y medidas “no es un argumento para acumularlas, sino más bien lo contrario: habiéndose impuesto una pena proporcionada al hecho y la culpabilidad, la añadidura de una medida con idéntica orientación es, de hecho, una prolongación de la pena”^[25]. Entre nosotros también se ha expresado en contra de la norma proyectada que se comenta el citado Daniel Álvarez Doyle, postulando el rechazo de “todo tipo de intervención con posterioridad al cumplimiento de la pena sustentado bajo el slogan de ‘prevención de la peligrosidad’…”^[26].

Algo más en tren de llamar a las cosas por su nombre: puede advertirse que en el CP español, endurecido notoriamente tras su modificación por LO 01/2015, en su art. 33 se clasifica a las penas, según su naturaleza y duración, en graves, menos graves y leves. En ese esquema, la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, es pena grave si dura más de 5 años (ap. 2.h), menos grave si dura entre 6 meses y 5 años (ap. 3.g) o es pena leve si el tiempo es menor a 6 meses (ap. 4.d). Bajo idénticas premisas se califica a la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal (aps. 2.i, 3.h, 4.e, respectivamente) y a la prohibición de comunicarse con la víctima o con aquéllos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal (aps. 2.j, 3.i. y 4.f). Es decir, que las posibles medidas de seguridad del art. 10 incs. 7, 8 y 9 del anteproyecto, que pueden durar hasta 10 años, en España son penas.

Por otra parte, en términos operativos el “logro de la finalidad” del que habla el primer párrafo del art. 11 de la propuesta normativa que se comenta debe establecerse a partir de la valoración de los informes emitidos por los profesionales que asistiesen a la persona sometida a las medidas, las evaluaciones del servicio penitenciario acerca de la situación y evolución del condenado, su grado de rehabilitación y el pronóstico de reiteración delictiva (ídem, tercer párrafo).

Está claro que, por un lado, sería necesaria la adaptación y ampliación de un aparato estatal de seguimiento que, por conocidas restricciones presupuestarias, se vislumbra de difícil logro. Al respecto, baste resaltar que sin el trabajo que generaría la nueva “medida”, en la provincia de Buenos Aires, el “Patronato del Liberado” tiene bajo su esfera de control más de 40.000 personas, encontrándose notoriamente excedido en sus posibilidades operativas reales. Nada cambia si se trata de la vida intra-muros. El complejo penitenciario “Batán”, que comprende a las cárceles situadas en los departamentos judiciales de Mar del Plata y Dolores, al momento en que esto se escribe tiene una población carcelaria de alrededor de tres mil personas y cuenta para su atención especializada con apenas tres psicólogos. No necesito extenderme sobre la calidad que pueden tener los informes individuales en ése contexto. Por otro lado, es advertible que las pautas mencionadas en el párrafo anterior no son nada demasiado distinto de los “parámetros” que, en el caso del referido art. 52 del CP declarado inconstitucional por la CSJN, debían permitir la suposición verosímil que el egreso del condenado no constituiría un peligro para la sociedad. En otras palabras, todo se apoyaría en un “pronóstico de peligrosidad” respecto del que sobra experiencia en torno a sus dificultades de construcción aún en contextos de disposición de medios técnicos que, por cierto, entre nosotros escasean[27].

Como enfatiza Débora E. Lastau, las evaluaciones de las que depende la incorporación de un interno a ámbitos de mayor autogestión intra o extra carcelaria son elaboradas por operadores que dependen del mismo servicio penitenciario y su confección no es controlada por ninguna institución ajena al servicio. Por eso se desconocen los protocolos de actuación en que se basan y, como consecuencia, es muy grande el poder de las juntas criminológicas sobre el acceso o no de un detenido al goce de derechos que le acuerda la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad[28]. Bien puede acompañarse su conclusión en torno a que la práctica de utilización de tablas de riesgo de reincidencia sobre la base de indicadores como pueden ser la escolaridad, el uso de drogas personal o por el entorno, la conformación del núcleo familiar, el sexo, el origen étnico, etc., además de ineficiente, es parte de un modelo de cárcel de incapacitación selectiva, que deshumaniza y aleja del norte constitucional a la ejecución de la pena[29].

Puede agregarse, sin que sea determinante, la percepción personal de que la conciencia de la endeble base que sostiene el dictamen de la junta se expresa en la asunción a modo de cobertura de la sistemática conclusión de inconveniencia aun en los casos en que los escasos parámetros objetivos invocados la contradicen.

4. Prevención especial positiva ¿después de la condena?

Volviendo al marco normativo proyectado, la rehabilitación, el brindar las herramientas para que el condenado ajuste su conducta a la legalidad, no son otra cosa que la plasmación de la finalidad resocializadora de la pena y no puede soslayarse que, en función de los delitos para los que se habilita la medida, la mayoría prevé conminadas en abstracto graves escalas punitivas que, en muchos casos, traducen en prolongados períodos de encierro riguroso y debiera ser durante ése tiempo, el de duración de la prisión, que el Estado pusiera en ejercicio todo su poder de intervención en beneficio de aquél objetivo. Sin embargo, esto último raramente puede decirse que, más allá del enunciado formal, suceda. Nada inusual resulta que luego de tener al condenado a disposición durante varios años, recién cuando se acerca la posibilidad de tener que permitirle el acceso a una modalidad de mayor autogestión o de retorno al medio social los encargados del tratamiento recuerdan que debería el interno tenerlo. Es decir, se pierde el tiempo hasta que se acerca la soltura o el relajamiento de la rigurosidad del régimen y entonces se advierte que necesita terapia psicológica o psiquiátrica, educación sexual, etc. Como consecuencia, suele ralentizarse la evolución de la parte final del cumplimiento de la pena y cuando esta agota la tarea quedó apenas comenzada y, por lo tanto, inconclusa.

En esta línea, puede agregarse que dos de los miembros de la Comisión Redactora del anteproyecto, los Dres. Patricia Ziffer y Fernando Córdoba, se apartaron expresamente de esta propuesta no sólo por las dificultades prácticas para el efectivo control e implementación del sistema sino porque se trata de la inserción de medidas preventivas accesorias de pena ya cumplida “extremadamente prolongadas”. De allí que sugirieran reformular el texto del art. 52 vigente siguiendo los requisitos acordes a los de la custodia de seguridad en el modelo alemán y dentro de los límites en que dicha injerencia ha sido admitida en el ámbito constitucional europeo. Ello, aclaran, bajo la inteligencia de que el sistema sólo podría funcionar si las penas previstas en la Parte Especial fueran considerablemente más bajas que las que se propone en el proyecto mayoritario: es que si el nivel de penas es muy alto son estas mismas las que están, de hecho, en condiciones funcionales de acotar cualquier necesidad preventiva residual^[30].

También resaltó su discrepancia otra integrante de la Comisión, la Dra. Patricia Llerena[31], quien funda su rechazo del “seguimiento socio judicial” y la “custodia de seguridad” a implementar luego de cumplida la pena haciendo notar que están dirigidas en muchos casos a delitos que, conforme la actual regulación de la ley 27375, durante la ejecución de la pena no admiten la libertad condicional, penas que por cierto deben ser adecuadas al principio de culpabilidad y proporcionales (con cita a la CSJN, in re “Maldonado”[32]).

Así, apunta la nombrada que “Con ello como norte, considero que las medidas impuestas luego del agotamiento de la pena, no se basan en un derecho penal de acto, sino en la peligrosidad del autor. Las medidas que se incluyen son restrictivas de derechos respecto de una persona que, habiendo sido juzgada por lo que hizo, y como consecuencia de ello habiendo sufrido efectivamente un reproche penal, sigue siendo sometida al control –bajo distintas denominaciones– del Estado. Por ello, entiendo que a través de estas medidas se pretende imponer a una persona conductas, hábitos, restricciones a derechos por lo que esa persona es, y no por lo que hizo, ya que para este último supuesto, ya cumplió la pena ponderada a partir de lo establecido para cada delito y por los jueces sobre la base de las circunstancias atenuantes y agravantes”[33].

Concordando con la observación inicial de la Dra. Llerena, por entonces no publicada, me había expedido en un trabajo previo donde apuntaba que no podía olvidarse que, además de lo observado por Córdoba y Ziffer, el momento natural de devolución al medio social en forma controlada, que serían el de la libertad asistida y la libertad condicional, para la mayoría de los delitos graves incluidos en la propuesta están vedadas, no se permite que los condenados accedan a tales etapas del tratamiento (arg. cf. art. 14 vigente, incisos 1° y 2° y se mantendría en el art. 14 proyectado, párrafos 2° y 3°). Entonces, una medida como la propuesta, en última instancia, no hace más que reconocer la situación de hecho provocada por una reforma de la Ley 24660 de claro corte punitivista y viene a extender el control y seguimiento más allá de la condena imponiendo una suerte de “libertad condicional post-pena” ante la imposibilidad de gozarla como parte de la pena.

Por decirlo de forma directa, respondiendo al impulso o pulsión por mayor represión de determinados sectores sociales, como respuesta “simbólica”, se negó la posibilidad de una fase del tratamiento penitenciario a homicidas, violadores y otros autores de delitos graves. Pero, más tarde que temprano (las escalas penales en juego son altas), sus condenas se agotan y entonces se manifiesta evidente la necesidad de un retorno controlado al medio libre. Entonces, trocando la lógica del castigo por las premisas preventivo generales y especiales, bajo rótulo de “medidas de vigilancia y asistencia”, se extiende la pena por hasta diez años bajo un régimen que no es otro que el de una severa libertad condicional.

No se trata de ignorar la gravedad ínsita tanto en el catálogo de figuras calificadas incluidas como, en general, dentro de la problemática de la violencia de género, sino de advertir que la habilitación de una pena poco determinada que se legitimaría/justificaría en términos de excepción por aquélla, es posible anticipar con la certeza que brinda el dato histórico en situaciones semejantes que es una gota de aceite que, con seguridad, irá expandiéndose cual fina película que cubrirá todo el contenido del vaso. Rápidamente habremos de encontrarnos con que podrán identificarse otras situaciones graves merecedoras de seguimiento post-penitenciario, la excepción transformará en regla y, finalmente, esta suerte de pena indeterminada reinará en el sistema.

Por último, si la pena se agotó, ¿qué pasará con quien no cumpla con las reglas de esta suerte de libertad condicional sujeta a revisión periódica?. Las normas mencionadas no lo dicen en forma expresa. El destinatario de la medida no podría ser devuelto a prisión porque, justamente, ya cumplió su término. No cumplirlas ¿sería una desobediencia judicial (art. 239 CP vigente[34] o 240 del proyectado[35])?[36]. Es decir, un camino posible sería pensar que importa un nuevo delito que habilitaría privar de libertad sin importar cual fuere el quebrantamiento. ¿Cuántos quiebres y cuáles de las prohibiciones serían suficientes?. En principio no debiera dar lo mismo irse del lugar de residencia sin autorización que contactar o comunicarse con la víctima. Esto, sin perjuicio de que puede darse un cierto solapamiento entre reglas cuando, por ej., la primera es el sometimiento a geolocalización y otra es presentarse periódicamente en un lugar. La imposición de ambas, que no es improbable, provocaría una cierta superposición ya que si puede hacer un seguimiento permanente del sujeto ¿para qué después exijo que concurra a tribunales?. En sentido superador, bien vale entender que la respuesta apropiada la encuentra Vela cuando señala que la obligación de presentarse periódicamente es un modo de no frustrar la implementación de las medidas de seguimiento cuando por la escasez de recursos no se cuente con un equipo electrónico disponible[37].

Dando cierre al punto y retomando interrogante previo, no puede perderse de vista que, si relacionamos con lo que hoy es la libertad condicional, el artículo 15 vigente nos dice que hay consecuencias diferentes según la gravedad de la infracción: mientras la comisión de nuevo delito y la violación de la obligación de residencia habilitan la revocación, las demás sólo implican que no se compute para el término de la pena el tiempo transcurrido. En la propuesta del anteproyecto se sigue similar lineamiento en su propio artículo 15. Pero, en concreto, con relación a lo regulado en el art. 10, nada se dice. Los incumplimientos serían objetivaciones de que el condenado no habría alcanzado el estándar de “sujeto que ajusta su conducta a legalidad” y, por lo tanto, exteriorizarían la necesidad de la prolongación de la medida hasta el máximo permitido de 10 años.

5. Colofón

La posible extensión temporal y la probable intensidad del control que puede asumir la medida de seguridad post-pena proyectada permiten concluir que, en realidad, sólo se trata de más pena.

Dentro de un esquema de ejecución de la prisión que niega a los condenados por delitos graves la última etapa del tratamiento, vale decir, el retorno progresivo al medio social en forma controlada (salidas transitorias, libertad asistida, etc.), termina provocando la adopción de esta suerte de rigurosa “libertad condicional” luego de agotarse la pena.

Así, lo que no se hace durante la ejecución de la pena privativa de libertad se intenta hacerlo luego de ésta. El sostén es la prognosis de peligrosidad (construida con endeble base científica) ante el fracaso de un tratamiento que, en muchas ocasiones, nunca se implementó como tal cuando debía serlo. El desajuste constitucional luce manifiesto desde variados ángulos, empezando por la disposición de una medida de seguridad respecto de un responsable penal al que se impuso y cumplió pena bajo canon del principio de culpabilidad.

Pero estamos en la etapa de discusión de la propuesta y de allí que haya tiempo para reformular todo esto partiendo de sincerar que, si pudiere “removerse” las fuentes de estos delitos graves y de la violencia de género, nunca sería la pena o su extensión una vez formalmente cumplida la herramienta eficaz para lograrlo.

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[1] Abogado y Doctor en Derecho (UNMDP). Máster en Derecho Penal (U. Salamanca, España). Director del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la UNMDP. Ex Presidente de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal.

[2] Así, Carolina A. Vanella, en su trabajo “El proyecto de reforma al Código Penal Argentino: un cambio en la cultura penal argentina”, pub. en la revista “Temas de Derecho Penal y Procesal Penal”, dirigida por Mariano Borinsky y Daniel Schurjin Almenar, ed. Erreius, Bs.As., N° 1, abril de 2019, pág. 3. Versión digital disponible en http://erreius.errepar.com/sitios/ver/html/20190314113252169.html?k=20190314113252169.docxhtml

[3] Borinsky-Pascual, “A 100 años del Proyecto del vigente Código Penal de Rodolfo Moreno (h)”, pub. en la “Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Nación”, Bs.As., N° 1/2018, febrero de 2018, pág. 10. Versión digital disponibleen http://www.amfjn.org.ar/wp-content/uploads/2018/02/01-Reforma-del-Co%CC%81digo-Penal-Borinsky-Pascual.pdf

[4] En su conformación original la Comisión tuvo a los doctores Mariano H. Borinsky como presidente, a Carlos Mauricio González Guerra como secretario, a Pablo Nicolás Turano, como secretario adjunto, y la integraron Carlos Alberto Mahiques, Patricia Marcela Llerena, Daniel Erbetta (quien renunció a poco de iniciada la tarea), Víctor María Vélez, Pablo López Viñals, Guillermo Jorge Yacobucci, Fernando Jorge Córdoba, Patricia Susana Ziffer, Guillermo Soares Gache y Yael Bendel.

[5] Así lo sostiene Rolando Vela, en su artículo “Seguimiento socio-judicial posterior al vencimiento de la pena”, pub. en AAVV “Suplemento Especial: Reforma del Código Penal”, ed. Erreius, Bs.As., abril de 2019, pág. 1. Versión digital disponible en http://erreius.errepar.com/sitios/ver/html/20190313172504186.html?k=20190313172504186.docxhtml

[6] Del año 1994, incorporada al derecho nacional por vía de la Ley N° 24632 (pub. en el BO del 9/4/96).

[7] Pub. en el BO del 14/4/09.

[8] (en su trabajo titulado “Femicidio, violencia de género, grooming y robo: la máxima expresión del menosprecio a la mujer”, pub. en “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, dirigida por María J. Méndez Costa, ed. La Ley, Bs.As., junio de 2018, pág. 166; cita online: AR/DOC/691/2018).

[9] Agustina Sanllehí, José R.: “El debate actual entre privacidad y prevención del delito: una propuesta comunitarista”, pub. en la revista virtual “InDret. Revista para el análisis del derecho”, dirigida por Jesús M. Silva Sánchez, Barcelona, N° 1, 2010, págs. 2/3. Disponible en http://www.indret.com

[10] Borinsky-Pascual, trabajo citado, pág. 10.

[11] En efecto, se conserva en el proyecto la imposibilidad de acceso a la libertad condicional en el plazo tradicional de dos tercios de cumplida la condena para los reincidentes y condenados por delitos graves como los homicidios calificados, abuso sexual agravado, secuestro extorsivo, trata de personas, etc. En estos casos recién podrá accederse recién al cumplirse los 35 años de prisión, que se eleva hasta 40 años cuando fuere la reincidencia múltiple (ccte.: Vanella, ob.cit., pág. 3).

[12] Álvarez Doyle, en su trabajo “Sobre la ilegitimidad de la medida de libertad vigilada (o seguimiento socio judicial) para delincuentes imputables peligrosos en el Estado de Derecho”, pub. en la revista “La Ley Penal”, dirigida por Esteban Mestre Delgado, ed. Wolters Kluwer, Madrid, Año 15, N° 135, noviembre-diciembre 2018, págs. 2/3.

[13] No es del caso ingresar ahora en ésta disquisición pero, en lo más básico, mientras que un sector de la doctrina (el de mayor consenso) reconoce la existencia del género “sanción” y, entonces, diversas modalidades que esta puede asumir (la pena, las medidas de seguridad e, incluso, una tercera vía, que sería la reparación), para otro segmento, si en todo caso hubiere el género “sanción” la respuesta sería “monista”: siempre es una pena, aunque se le cambie el nombre.

[14] Nicolás García Rivas, en su trabajo “Libertad vigilada y el derecho penal de la peligrosidad”, pub. en AAVV “Neurociencias y Derecho Penal”, dirigido por Eduardo Demetrio Crespo, Edisofer/BdeF editores, Madrid/Bs.As., 2013, pág. 602. Más adelante indica con precisión que la defensa de este verdadero “derecho penal de la peligrosidad” es un claro ejemplo del llamado “derecho penal del enemigo”, expresión que esconde una fundamentación del derecho penal ajena a los postulados del estado democrático (pág. 623).

[15] Así, Rolando Vela, antes citado, pág. 1.

[16] Trabajo citado, pág. 3. Vale aclarar que Borinsky y Pascual, hacen esta misma vinculación diciendo que por la problemática en materia de culpabilidad y antecedentes históricos respecto de la deportación “se elimina la pena de reclusión por tiempo indeterminado, incluyendo el instituto de seguimiento socio judicial” (ob.cit., págs. 9/10).

[17] Pub. en Fallos, 329:3680.

[18] Arévalo, en su “Comentario al artículo 52”, pub. en AAVV “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, dirigido por M.A. Riquert, Erreius, Bs.As., 2018, Tomo 1 (artículos 1 a 117bis), págs. 368/369.

[19] García Arán, en su trabajo “¿Penas o medidas?: del garantismo a la confusión”, pub. en AAVV “Liber Amicorum. Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Dr. Dr.h.c. Juan Ma. Terradillos Basoco”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pág. 395.

[20] En España, la “localización permanente” está prevista como una pena leve con una duración de un día a tres meses (art. 33, ap. 4, inc. h, CPE). Como recuerda Juan M. Terradillos Basoco, se la presentó en el Preámbulo de la LO 01/2015 como un instrumento idóneo para evitar en los delitos de violencia de género y doméstica los efectos negativos que para la propia víctima puede conllevar la imposición de una pena de multa (en la “Leccion 30. Las penas privativas de libertad” de AAVV “Curso de Derecho Penal. Parte General”, Ediciones Experiencia, Barcelona, 2016, pág. 446). Es decir que se trata de una pena (no medida de seguridad) que corresponde en casos de criminalidad leve de género o doméstica y se concreta por un corto período. No podría esperarse otra cosa, dice el profesor de Cádiz, de un Código que apuesta decididamente por la prisión. En la previsión del anteproyecto no se la considera una pena pese a que puede durar hasta 10 años.

[21] Rolando Vela, antes citado, pág. 2, punto II.

[22] Vela, ya citado, pág. 2, punto II.

[23] Podría entenderse que resuena en la propuesta la concepción de la controversial “prisión permanente revisable” incorporada recientemente al CP español (art. 33, ap. 2, inc. a, texto cf. LO 01/2015) y su respectivo mecanismo de revisión (art. 92, código citado). Por cierto, resalta María del Mar Martín Aragón que el 10/10/2017, el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó, por mayoría, la proposición para la eliminación de la prisión permanente revisable del CP, constituyendo probablemente el principio del fin para “una pena avocada al fracaso desde el mismo momento de su nacimiento” (cf. su trabajo “La prisión permanente revisable: crónica de una derogación anunciada”, pub. en AAVV “Liber Amicorum. Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Dr. Dr.h.c. Juan Ma. Terradillos Basoco”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pág. 441). En su opinión, tras reseñar las importantes críticas elaboradas por la doctrina y el manifiesto desajuste con numerosos principios constitucionales como los de igualdad, no discriminación, proporcionalidad y seguridad jurídica, “se puede concluir que esta pena es inconstitucional, ineficaz e injusta, y que no puede tener cabida en el CP de un Estado Social y Democrático de Derecho. Se trata de un castigo simbólico cuya única finalidad es proyectar una imagen de eficacia más que alcanzarla de manera real. De esta forma, el gobierno ofrece, en apariencia, una solución al problema de la criminalidad, que sin embargo sólo funcionará a corto plazo…” (págs. 453/454).

[24] Su texto es el siguiente: “Artículo 192. 1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior.

No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate.

3. El juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado”.

[25] Trabajo citado, pág. 401.

[26] Trabajo citado, pág. 4.

[27] Sobre el particular resulta ilustrativa la sentencia de la Sala I de la CAyGP de Mar del Plata en causa “Sánchez Belmonte”, donde se sostuvo: “Esta Cámara tiene largamente establecido que las predicciones de conducta y el reflejo de la falta de arrepentimiento por el ilícito cometido que –en forma casi constante- adjetivizan los informes del Instituto de Clasificación carcelaria provincial, carecen de entidad científica para fundar una prognosis ‘desalentadora’. Este juicio implica ponderar una peligrosidad post-delictual que no llega sino al nivel de mera presunción: y en ese alcance no constituye fundamento suficientemente idóneo para denegar la libertad ambulatoria” (causa N° 51501, rta. en diciembre de 2003, citada por Arévalo, ob.cit., pág. 366, nota al pié N° 43).

[28] Cf. su trabajo “Los informes criminológicos y su confección e incidencia en el régimen progresivo de la pena (Argentina-España)”, pub. en la revista “Derecho Penal y Procesal Penal”, dirigida por Patricia Ziffer y Mauro Divito, Ed. AbeledoPerrot, Bs.As., N° 12, diciembre de 2018, pág. 2385.

[29] Trabajo citado, pág. 2395.

[30] Ello, conforme nota del 21 de mayo de 2018 dirigida al presidente de la Comisión en la que exponen aquellos aspectos que no suscriben con relación al texto aprobado por mayoría. En concreto, lo sintetizado está en el punto “I. Parte General”, inc. a), en pág. 2. Ha tenido publicación posterior en el texto oficial del anteproyecto como “Disidencia de Fernando Córdoba y Patricia Ziffer” (pág. 170). A su vez, puede constatarse que el texto discutido al que hacen referencia no es exactamente el mismo que integra el anteproyecto en su versión final (que es el antes referido), aunque en nada cambia la pertinencia de la discrepancia de los nombrados que, en esencia, entiendo no se vería modificada más allá que, por cierto, la propuesta final ha sido mucho menos extrema que la antes referida. El texto al que ellos concretamente se refirieron (cf. pág. 183, nota N° 3) decía:

ARTÍCULO 10.- En caso de condena a pena de prisión superior a veinte (20) años, por uno o varios delitos dolosos que conlleven para la víctima graves daños físicos o psíquicos, el tribunal podrá disponer que el condenado, una vez cumplida la totalidad de la pena privativa de la libertad impuesta, quede sujeto a custodia de seguridad, si de las condiciones personales y de las características del hecho resultare esperable la comisión de delitos similares.

La custodia se cumplirá en establecimientos especiales bajo vigilancia de la ocupación y de la forma de vida del condenado, a quien se le ofrecerá asistencia psicológica y ocupaciones acordes con sus capacidades orientadas a estimular la capacidad del condenado para responsabilizarse de sí mismo y llevar una vida en libertad sin delitos.

ARTÍCULO 11.- Una vez agotado el cumplimiento de la totalidad de la pena y antes de ordenar la ejecución de la custodia de seguridad, el tribunal interviniente deberá comprobar la subsistencia de los motivos que fundaron su imposición en la sentencia de condena. En esa oportunidad podrán ser también consideradas circunstancias personales excepcionales del condenado, surgidas con posteridad, que tornasen innecesaria o desproporcionada la subsiguiente ejecución de la custodia.

Durante su ejecución, el tribunal interviniente podrá revisar en todo momento la idoneidad de la custodia de seguridad en orden al objetivo de reinserción social, previa valoración de los informes de evolución elaborados por las autoridades encargadas de la custodia y seguimiento del condenado.

La revisión judicial será obligatoria, por primera vez, a más tardar, a los dos años, y deberá ser reiterada cada seis meses, debiendo ser dejada sin efecto si de la evaluación de las constancias mencionadas en el punto anterior surgieran indicios serios de que el condenado se encuentra en condiciones de ajustar su conducta a la legalidad.

Previo informe pericial que así lo indique como más beneficioso para el logro de su finalidad, el tribunal podrá ordenar la suspensión de la custodia y disponer un seguimiento sociojudicial consistente en medidas de vigilancia y asistencia destinadas a prevenir la comisión de nuevos delitos por el periodo que se establezca en la resolución. En caso de informes negativo del organismo encargado de la supervisión, se podrá restablecer el régimen de custodia en las condiciones precedentes.

[31] También conforme nota independiente del 21 de mayo de 2018 dirigida al presidente de la Comisión en la que expone sus disidencias puntuales, en particular sobre los puntos en que quedó en minoría. La referencia a los arts. 10 y 11 es conjunta, en la página inicial de la comunicación. Ha tenido publicación en el texto oficial del anteproyecto como “Disidencias de Patricia Llerena” (pág. 245 y ss).

[32] Pub. en Fallos, 328:4343.

[33] Texto citado, pág. 246.

[34] Su texto: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”.

[35] Su texto sería el siguiente: “Se impondrá prisión de un mes a dos años o uno a veinticuatro días-multa, al que desobedeciere la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones”.

[36] Responde en sentido positivo Rolando Vela (trabajo citado, pág. 2, punto II).

[37] Rolando Vela, ya citado, pág. 2, punto III.