FALLECIÓ EL PROF. DR. DAVID "TUTE" BAIGÚN

FALLECIÓ EL PROF. DR. (mult. h.c.) DAVID BAIGUN

 

Hoy, 2 de octubre de 2015, ha fallecido el Prof. Dr. David “Tute” Baigún. Pampeano de Macachín, nacido el 19 de marzo de 1926, se trata sin dudas de uno de los más grandes maestros del Derecho Penal que ha conocido nuestro país y su pérdida física sume en una enorme pena a todos los que tuvimos el privilegio y placer de conocerlo y recibir sus enseñanzas, que excedían lo científico para ser un verdadero ejemplo de vida, de coherencia entre lo que se dice y lo que se hace, de prédica con el testimonio del propio actuar, de un compromiso inalterable con la ideas y una vocación insaciable por hacer todo lo necesario para que no quedaran sólo en eso, sino que operaran sobre la realidad contribuyendo a la construcción de espacios institucionales que reprodujeran y transformaran el medio circundante, la sociedad, en una dirección invariable de calidad republicana, democrática y coherente con el ideal que proyecta el sistema internacional de derechos humanos.

La fría recopilación de datos curriculares relevará que fue Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UBA, 1970), con calificación sobresaliente, Profesor Consulto Titular de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UBA, Presidente del INECIP, Vicepresidente del CIPCE, Presidente de la Sección Argentina de la AIDP, Director de la Maestría en Derecho Penal del Mercosur de la UBA , Director de la carrera de Especialización en Derecho Penal de las universidades de Buenos Aires, del Comahue, del Centro, de la Patagonia San Juan Bosco y también de Mar del Plata, en la que hace pocos meses comenzó su tercera cohorte.

Su importantísima producción individual en libros, artículos, notas, comentarios, traducciones y prólogos, tanto en nuestro país como el extranjero, fue acompañada de una no menos intensa tarea de difusión de la producción científica de terceros, reflejando el estado de situación de la discusión más actualizada de todas las ramas del campo penal a partir de la dirección de medios como las revistas “Nueva Doctrina Penal” (había sido, antes, secretario de redacción de “Doctrina Penal”) y “Pena y Estado”.

Participó en numerosas comisiones de reforma del Código Penal, dirigió el Centro de Asuntos y Estudios Penales del Banco Central de la República Argentina en los albores del retorno a la vida democrática, recibió el premio Konex de Platino en su área de experticia en 2006, doctorados honoris causa en nuestro país y el exterior y la Universidad Nacional de Mar del Plata lo designó por OCS N° 1629, a fines de 2011, “Profesor Extraordinario en la categoría de Profesor Honorario con la distinción de Académico Ilustre”.

Siguiendo una larga tradición de intervención en defensa de perseguidos políticos, una de sus últimas intervenciones de relevancia fue patrocinar la querella criminal conjunta presentada por varios organismos de derechos humanos para el juzgamiento en Argentina de los delitos de genocidio y/o de lesa humanidad del franquismo, cometidos entre 1936 y 1977, aún sin perseguir en España, que se encuentra en trámite ante la justicia federal de Buenos Aires.

Al momento de su ausencia física, creo es claro para toda la comunidad académica que su presencia espiritual e intelectual se mantendrá en su obra y el testimonio de todos los que tuvimos la suerte y privilegio de haberlo conocido y compartido algo de su tiempo en distintas aulas diseminadas por el país y el extranjero, lo que se agradece en la persona de su querida esposa, Cecilia, y sus hijos y nietos.

 

A continuación se incluye el texto de la Laudatio al Prof. Baigún en ocasión de investirlo como Profesor Extraordinario de la UNMDP, en noviembre de 2011.

 

LAUDATIO AL PROF. DR. DAVID BAIGÚN

 

Por el Prof. Mg. Marcelo A. Riquert

 

Confieso que me costó mucho escribir estas palabras de presentación del Prof. Dr. David Baigún y lejos estuve de poder imaginar cuando le conocí personalmente hace ya más de 23 años que hoy estaría aquí, como docente de esta casa de altos estudios, tratando de resumir en pocos minutos las variadas razones que justifican su reconocimiento por la UNDMP.

Podría estar recitando durante un largo rato fríos datos seleccionados de su profusa historia curricular. Esos ya están en la OCS 1629, por la que se le acuerda la distinción que hoy recibe. Si bien este tipo de datos objetiviza parcialmente la dimensión laboral o académica de nuestro homenajeado, no es por un mero recuento de títulos o cargos que en esta unidad académica pensamos que es merecedor de su designación como Profesor Extraordinario en la categoría de Profesor Honorario con la distinción de Académico Ilustre.

Hace muy pocos meses atrás, el 10 de enero de 2011, el prof. David Baigún recibía el doctorado honoris causa de la UCLM. Su “Laudatio” fue escrita por un querido amigo en común, el prof. Nicolás García Rivas. En esa ocasión, destacó que se da en “Tute” una excelente trinidad: el científico, el maestro y la persona. Esta es la observación que quisiera hoy rescatar, una suerte de enfoque “trialista” o el reconocimiento de todas esas dimensiones que por su envidiable coherencia motivan este otorgamiento que es muy probable hubiéramos tenido que realizar ya hace mucho.

No dejo de advertir que el problema de imposibilidad de ser sintético se habrá multiplicado por tres. Por eso, arbitrariamente, recordaré sólo algunas perlas de las que jalonan su historia vital y creo exponen con suficiencia aquella renovada afirmación.

Baigún comienza sus estudios en la UBA en 1943, egresando en 1948. Él mismo ha descripto el entorno de clases como no muy estimulante en lo político y en lo pedagógico. Lo primero por su activismo en el movimiento reformista en un momento de impulso del pensamiento fascista hacia el interior de la universidad. Lo segundo, por la exclusividad de conferencias magistrales ante una multitud de alumnos que no participaban ni tenían mayor contacto con el docente, por lo que afirmó “diría que desde esa época me ha quedado un claro rechazo a ese tipo de enseñanza impersonal y alejada del alumno”.

Su inicial inclinación hacia el derecho penal se manifestó en la lectura de la obra de Ferri, de Eusebio Gómez y la asistencia a las clases de Alfredo Molinario, aunque definió a la militancia política como su eje de aquella época, por lo que lejos de encerrarse en discusiones acerca de la interpretación de la ley, buscó una base filosófica, política y científica más amplia para el derecho penal. Lo cito nuevamente: “desde entonces me ha quedado una preocupación permanente por la interdisciplina”.

Simple afiliado al Partido Comunista argentino, estudioso del pensamiento marxista y conocedor de las discusiones de la izquierda europea, sus primeros años de ejercicio profesional fueron de intensa actividad como defensor de presos políticos y militantes perseguidos, miembros del movimiento estudiantil de orientación socialista.

En 1958 conoce personalmente a quien fuera su maestro, quien ejerciera sobre él una, en sus propias palabras, “influencia intelectual decisiva”: el exiliado profesor español Luis Jiménez de Asúa, quien es contratado por la UBA y pasa a dirigir su Depto. de Derecho Penal hasta la intervención militar de 1966. Es en ese ámbito donde Baigún pasa los que define como “años de mayor intensidad en la formación”, trabajando con textos no sólo alemanes sino también italianos, tanto los de la biblioteca que habían comenzado a formar en el Depto. como los personales del director.

Precisamente es a “Don Luis” a quien evocara cálidamente en su “Lectio Doctoralis” en la ciudad de Toledo, al que le reconoce una especial vocación en formar gente, resaltando que era algo a lo que dedicaba gran fuerza y entusiasmo, transmitiendo a los jóvenes la vocación por el derecho penal no sólo como conocimiento técnico sino casi como un eje de su vida. Jiménez de Asúa fallece el mismo año en que Tute accede a su título de doctor, 1970. Yo apenas llegaba a los 8 años de edad y no puedo dar fe de cómo funcionaba ese programa de trabajo que tenía con los jóvenes. En cambio, puedo contar que 18 años después y siendo un recién nombrado Secretario Penal del Juzgado Federal Nº 1 de MDP, tuve el privilegio de conocer personalmente al discípulo.

Hasta ese año 1988 muchas cosas habían pasado en su vida: el alejamiento de la UBA en el 66 y el refugio en el Instituto de Estudios Superiores dentro de la Asociación de Abogados, luego el Centro de Investigaciones Internacionales y la conformación del grupo que haría la revista “Nuevo Pensamiento Penal” y, luego, su sucesora “Doctrina Penal” bajo la dirección de Núñez y de la que Baigún fue uno de sus Secretarios de Redacción. Hubo un breve retorno a la universidad entre 1973 hasta la intervención de 1974, con la que nuevamente queda afuera hasta la vuelta de la democracia, momento desde el que se mantiene hasta el presente.

Siguió invariablemente asumiendo la defensa de personas perseguidas políticamente en modo prácticamente ininterrumpido hasta 1983. En particular, a partir de 1976 vinculado a la Liga por los Derechos del Hombre y a la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos en el trabajo de presentación de hábeas corpus a favor de los desaparecidos y manteniendo líneas de contacto con los organismos del exterior para defensa de presos políticos.  

Retomo entonces en el ’88, cuando llegaba Baigún hasta la ciudad como parte de sus tareas de Director del “Centro de Investigación y Prevención de la Criminalidad Económica” del Banco Central de la República, procurando concretar una activa persecución de la delincuencia financiera por vía de presentar al Banco como querellante en este tipo de causas (el Centro sería disuelto con el cambio de gobierno, en 1989, pero significó un cambio de orientación o giro del trabajo intelectual de nuestro homenajeado, que pasó a concentrarse en la delincuencia económica y le valiera el Premio Konex de Platino en el año 2006 en el área de Humanidades en la categoría Derecho Administrativo, Tributario y Penal).

En lo que ahora me interesa recordar, Tute, después de unos minutos de charla en la que indagó un poco sobre la formación (escasa) del joven funcionario, me mandó a estudiar… Sólo que lo hizo de la mejor manera posible, indicando el camino (no es su culpa que yo me hubiera extraviado), sugiriendo un método y lecturas pero, sobre todo, dejando el mensaje de que estaba a disposición para lo que se lo necesitara en lo académico, que transmitiera hacia la Facultad y hacia el Instituto de Derecho Penal del Colegio de Abogados que, desde su lugar en la UBA, podíamos contar con él para organizar todo tipo de actividades.

En los años subsiguientes, accedió a venir a cuanta invitación se le hizo (muchas de ellas, como hoy, acompañado de quien no sólo es un par en lo académico dentro del área del derecho civil sino, mucho más importante, su compañera inseparable en la vida: Cecilia Grossman). Participó de cursos, ciclos de conferencias, Congresos, Encuentros de Profesores o Seminarios de Investigación (en los que con más de 80 años le hemos visto en el 7° piso de este edificio dar el ejemplo de ser el primero en llegar, el último en irse y pasarse el día entero escuchando y discutiendo sobre derecho penal durante varias jornadas seguidas, que terminaban invariablemente con sus preguntas ¿y esto cómo sigue ahora? ¿qué vamos a hacer con este trabajo?). Nos ha enseñado en estas aulas tanto sobre falsedades documentales, como los delitos de peligro, los delitos bancarios y societarios, presentado un modelo de abordaje al problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, debatido formas para la persecución de la corrupción pública o insistido sobre la necesidad de  armonizar, de acercar áreas legales de interés común en materia penal en el MERCOSUR, entre tantos otros temas.

En la década pasada se transformaría en el Director de la carrera de “Especialización en Derecho Penal” en esta casa de estudios, convenio mediante con la UBA, posgrado que ya ha cumplido dos ediciones en MDP y una más en la vecina Necochea. Un detalle adicional: donó sus honorarios con cargo a la compra de libros para conformar la biblioteca del departamento de derecho penal.

No albergo la menor duda de que “Don Luis” estaría muy contento si viera cómo su vocación prendió en aquél joven discípulo, si viera cómo sigue ejerciendo la docencia, predicando y practicando un derecho penal conforme a estado de derecho: creando y dirigiendo la carrera de Maestría en Derecho Penal del MERCOSUR en la UBA, las revistas “Nueva Doctrina Penal” y “Pena y Estado” o, junto a nuestro otro homenajeado de esta tarde, el Prof. Zaffaroni, una obra de referencia como es el “Código Penal” anotado con doctrina y jurisprudencia que ya alcanzó el 10° tomo. Por si fuera poco, patrocinando primero y, luego, defendiendo ante los medios de comunicación en la propia España la querella criminal conjunta presentada por la ASOCIACION DE RECUPERACION DE LA MEMORIA HISTORICA, las ABUELAS DE PLAZA DE MAYO, la LIGA ARGENTINA POR LOS DERECHOS DEL HOMBRE, la COMISIÓN PROVINCIAL POR LA MEMORIA, la ASAMBLEA PERMANENTE POR LOS DERECHOS HUMANOS, el CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS), la ASOCIACION DE EX DETENIDOS–DESAPARECIDOS, la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES GALLEGAS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, el INSTITUTO DE ESTUDIOS COMPARADOS EN CIENCIAS PENALES Y SOCIALES (INECIP) y el COMITE DE ACCION JURIDICA, para el juzgamiento por la comisión de los delitos de genocidio y/o de lesa humanidad del franquismo, cometidos entre 1936 y 1977.

En definitiva, este joven profesor y litigante de 85 años de edad, sigue con pleno ímpetu mostrándonos el camino en lo científico, en lo pedagógico y, sobre todo, en lo personal. Esto, una trayectoria de vida pero también su actualidad, es lo que hoy reconocemos y distinguimos desde la Universidad Nacional de Mar del Plata. Muchas gracias a todos.

 

 

 

LEY 27147 - MODIFICA EXTINCIÓN Y EJERCICIO DE LA ACCION EN EL CODIGO PENAL

Ley 27147. Modifica el Código Penal

Sancionada: 10-06-2015

Promulgada: 17-06-2015
Publicada: 18-06-2015

ARTÍCULO 1° — Sustitúyese el artículo 59 del Código Penal, por el siguiente texto:

“Artículo 59: La acción penal se extinguirá:

1) Por la muerte del imputado;
2) Por la amnistía;
3) Por la prescripción;
4) Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada;
5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes;
6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes;
7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes.”

ARTÍCULO 2° — Sustitúyese el artículo 71 del Código Penal, por el siguiente texto:

“Artículo 71: Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes:

1) Las que dependieren de instancia privada;
2) Las acciones privadas.”

ARTÍCULO 3° — Sustitúyese el artículo 73 del Código Penal, por el siguiente texto:

“Artículo 73: Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:

1) Calumnias e injurias;
2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;
3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;
4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.
Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima.
La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.”

ARTÍCULO 4° — Sustitúyese el artículo 76 del Código Penal, por el siguiente texto, que se insertará en dicho Código integrando el Título XII de su Libro Primero, ‘De la Suspensión del Juicio a Prueba’:

“Artículo 76: La suspensión del juicio a prueba se regirá de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes. Ante la falta de regulación total o parcial, se aplicarán las disposiciones de este Título.”

ARTÍCULO 5° — Derógase el artículo 75 del Código Penal.

ARTÍCULO 6° — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

TIPOS OMISIVOS - ESQUEMA DE CLASE POR ANDRES FALCONE

Bolilla 8.4: Tipos omisivos

Clases 6. y 7. de mayo


I. Teoría del delito

Cuatro formas de conducta: acción, omisión, posesión y status. Diferencia entre acción y omisión en el causalismo: causación voluntaria vs. distención muscular (v. Liszt- Beling).

Zaffaroni: la omisión (a diferencia de la acción) no es pretípica, surge del tipo penal. Diferencia entre acción y omisión. Acción: identidad entre la conducta descripta en el tipo penal y la realizada. Omisión: diferencia entre la conducta realizada y la descripta.

Principio de legalidad: nadie esta obligado ha hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (Art. 19 CN). Distinción entre mandatos y prohibiciones. Enunciado imperativo. Articulo 108 CP: Omisión de auxilio. Ausencia de posición de garante. Los tipos omisivos son excepcionales, porque implican deberes positivos y exigen, por lo general, especiales deberes de garantía.


II. Posiciones de identidad

1. Neokantismo (C.S. Nino). Todas las conductas son omisiones (subsunción). Siempre se trata de la omisión de una conducta mandada.

2. Funcionalismo. Jakobs, Caro John, Sanchez Vera, Lesch. No importa la distinción fenomenológica-exterior, importa el rol social. Acción y omisión son intercambiables (Art. 227 bis, 235 CP). A) Ejemplo del perro: azuzar, no ordenar que se detenga, salir corriendo, no pedir auxilio. B) Ejemplo del conductor: acelerar, no frenar, no esquivar o adelantarse. Importa el rol ciudadano en derecho (conductor) y el deber institucional de neminem laedere.

Es indiferente que se trate de una acción o de una omisión, importante es el rol general o especial. Rol general: neminem laedere (aseguramiento, salvamento, asunción). Rol especial (institucional): relación paterno-filial, matrimonio, deberes genuinamente estatales (funcionarios públicos) y la confianza especial. Delitos de infracción de deber general (organización) o delitos de infracción de deber especial. El especialmente obligado siempre es autor. Indistinto si es acción u omisión.


III. Orígenes iusfilosóficos de la punición de omisiones


1. Zaffaroni: el origen de la punición surge a partir del siglo 1000 (edad media) con los Glosadores (Escuela de Bolonia). Exégesis y sacralización del derecho. Confusión medieval entre derecho y moral.

2. Kant (siglo XVIII) establece que el derecho penal sólo puede consistir en prohibiciones. Liberalismo en el derecho penal. Los mandatos son campo de la moral (imperativo categórico- ¿Que debo hacer?). Lo lesionar a los demás, dejar al otro como estaba antes de mi intromisión.

3. Hegel (Filosofía del derecho). Funcionalismo. El derecho penal consiste, en última instancia, en prohibiciones: “Sólo hay, por lo tanto, prohibiciones jurídicas, y la forma positiva de los mandatos jurídicos tiene, según su contenido último, como fundamento la prohibición". (Filosofía del derecho, § 38.), siempre neminem laedere. Ej: también la madre que no salva a su hijo, en ¡última instancia es neminem laedere.

4. Anselm von Feuerbach (Kant): en el derecho sólo hay prohibiciones, que se equiparan a los delitos de acción. Los delitos de omisión (mandatos) exigen un fundamento especial, basado en la ley, en el contrato o en la injerencia.


IV. La omisión como conducta típica


1. Ausencia de acto, no es conducta (similar a la ausencia de acción). 1. Casos de inconsciencia (dormido) o de fuerza física irresistible (atado). Por ejemplo frente a una omisión de auxilio según Art. 108 CP. Los movimientos reflejos no pueden constituir omisiones.

2. Nexo de evitación (en los delitos que exigen resultado –lesión o peligro concreto-/ delitos de omisión impropia). Similar a la relación de causalidad (supresión mental de una condición/ agregar una condición). Probabilidad rayana a la seguridad (Muñoz Conde) de que de haber efectuado la acción mandada, el bien jurídico se hubiera salvado. Si, a pesar de que la conducta se hubiera efectuado, igualmente el bien jurídico no se hubiera salvado, entonces no hay nexo de evitación.

3. Imputación objetiva: Requisito de la Dominabilidad (Stratenwerth/Zaffaroni). Caso de omisión impropia (Art. 80), la madre que permite que su hijo vaya al monte donde lo mata un rayo no es dominable (aunque exista nexo de evitación).

Funcionalismo: identidad entre acción y omisión. No hay relación de causalidad sino sólo imputación objetiva: La creación de un riesgo no permitido, cuyo resultado cae en el ámbito de protección de la norma: Si no aceleré (omisión) cuando fue debido, 3 cuadras atrás, no puede imputárseme el homicidio, 3 cuadras después, si yo respeté las normas de tránsito y el peatón no.

4. El núcleo del tipo penal es la exteriorización de una conducta distinta a la ordenada (para el finalismo, el fin es constitutivo de la conducta y del dolo). Zaffaroni: existencia de una conducta que no se dirija al fin ordenado. Si no existe el fin, pero se produce el resultado

existirá, en todo caso, omisión culposa. El tipo omisivo también distingue entre culposo y doloso: no salve al niño en la pileta porque imprudentemente pensé que me estaba saludando. También distingue entre dolo directo y eventual.

5. Causales de justificación y de exculpación: igual que en la acción. La madre no salva a su hijo que se ahoga, porque alguien le amenaza con una pistola (exculpación).

6. Participación (similar a la acción). La instigación de un amigo para que la madre deje morir a su hijo. La complicidad de otro amigo que le presta a la madre el auto para que se aleje del lugar y deje morir a su hijo.


V. Clasificación de los tipos omisivos


1. Delitos propios de omisión. Art. 108 CP. No exige posición de garante. Cualquier persona en derecho. Deber de solidaridad mínima. Pawlik: “seguro social”. Función subsidiaria frente al cumplimiento de un rol. Expresamente legislados.

2. Delitos impropios de omisión. Legislados tácitamente (en arg. sin cláusula de equivalencia). Inconstitucionalidad (aun con cláusula de equivalencia). Prohibición de analogía (Innecesaridad, Art. 107 CP). Cláusula de equivalencia (Art. 13 I StGB). Cláusula de correspondencia (Art. 13 II StGB).

Fuentes de deber. Feuerbach: Ley, contrato e injerencia.

Funcionalismo conflictivista (Zaffaroni):

I. Ley: 1. Deber de cuidado de una persona (padres), 2. Responsabilidad por un ámbito de la realidad (medico de guardia), 3. Poder especial de protección (fuerzas de seguridad), 4. Relación con una fuente de peligros.

II. Contrato (confianza depositada). Guía de montaña, enfermera, instructor de vuelo

II. Injerencia (conducta precedente).

IV. Relaciones o comunidades de vida (no formales sino reales). Abuelos a nietos.

Funcionalismo moderado (Roxin/Donna):

I. Deberes de protección (Beschützergarant). Niño menor, marido esposo, funcionario público.

II. Deberes de vigilancia de una fuente de peligro (Überwachungsgarant). Fuego en el bosque, perro peligroso.

Funcionalismo extremo (Jakobs): Identidad entre acción y omisión:

I. Infracción de deber general: aseguramiento, salvamento y asunción

II. Infracción de deber especial: relación paterno-filial/ matrimonio/ deberes genuinamente estatales/ confianza especial.

NUEVO LIBRO COLECTIVO: CIBERDELITOS

AAPDP - DECLARACION DE CORRIENTES - ANTEPROYECTO CODIGO PENAL 2014

DECLARACION DE CORRIENTES

La Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal con ocasión de la celebración de su “XIV Encuentro” anual  en sede la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste, en la ciudad de Corrientes, bajo el lema “Discutiendo la Reforma”, renueva su apoyo en general así como resalta la necesidad de tratamiento parlamentario del “Anteproyecto de Código Penal” de 2014, elaborado por la Comisión designada por Decreto del PEN N° 678/12, que ha sido de exclusivo análisis en la ocasión por Profesores de Universidades Públicas y Privadas de todo el país, especializados en la materia.

Se cumple así, tal como sucediera en 2005 y 2007 con relación al “Anteproyecto 2006”, con uno de los objetivos centrales de la Asociación, fijado en 2001 en el art. 2 inc. a) de su Estatuto: “Procurar una activa participación en el diseño de políticas públicas vinculadas a la especialidad colaborando y asesorando a los poderes y entidades públicos y a instituciones privadas para la solución de problemas de Derecho Penal”.

Se completa aquí la tarea iniciada con el I° Encuentro de Jóvenes Penalistas (Universidad Nacional de Mar del Plata, 8 y 9 de mayo de 2014) y el informe presentado el 14 de julio pasado ante el Ministerio de Justicia de la Nación, formulando nuestro aporte técnico tendiente al mejoramiento del texto que, en abril, fuera girado a todas las Universidades para recabar opinión y sugerencias en el mismo sentido.

Recordamos que, lejos de toda coyuntura circunstancial y color partidario, la necesidad de reforma del Código Penal es indiscutible, se trata de una auténtica política de estado que debe brindarnos a todos los argentinos, luego de una discusión seria, profunda, meditada y técnica que debe producirse en su seno natural, el Congreso de la Nación, un nueva herramienta para regular la vida ciudadana en conflictividad penal para las próximas décadas.

Ciudad de Corrientes, 10 de octubre de 2014

Firman los profesores: Marcelo Alfredo Riquert (Presidente); Daniel Domínguez Henain (Vicepresidente 1°); Daniel Erbetta (UNRosario); Jorgelina Camadro (UNMar del Plata); Javier A. De Luca (UBA); Carlos Cruz (UBA); Carlos J. Lascano (UNCórdoba); Marcelo Mónaco (UBA); Diego Di Siena (UNLitoral); José María Arrieta (UNNE); Carlos Mahiques (UCA); Carlos Caramuti (UNTucumán); Alejandro Cantaro (UNSur); Roberto Carlés (UBA); Maria C. Barberá de Riso (UNCórdoba); Daniel A. De Marco (UNMDP); Marta Nercellas (UBA); Daniel A. De Marco (UNMDP); Fustavo Franceschetti (UNR); Nadia Espina (UNR); Lorena Padovan (UNNE); Osvaldo L. Cruz (UNMDP); Omar Palermo (UNCuyo); Alejandro Alagia (UBA); Lucila Larrandart (UBA); Luis González (UNNE); María Victoria Gigli; Martín Monaco Valdes; Juan A. Ojeda (siguen las firmas…).

HANNIBAL LECTER Y AL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO PENAL

“Hannibal Lecter y el anteproyecto de reforma del Código Penal:

Igual se quedaría preso”

 

Por decreto del PEN 678/12 se creó una “Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación”. Esa Comisión, presidida por el Dr. E.Raúl Zaffaroni, en cumplimiento de su cometido ha presentado a su mandatario un “Anteproyecto” a comienzos de febrero pasado. Sobre esa base, en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, se concretaría el proyecto que se remitiría para su discusión al Congreso de la Nación.

Sin embargo, ya se ha generado una gran polémica acerca de las bondades del anteproyecto o, en realidad, sobre la supuesta carencia de aquellas. En particular, algún operador jurídico ha planteado que se provocará una masiva liberación de homicidas, violadores y otros perpetradores de crímenes violentos por aplicación de la ley penal más benigna, garantizada constitucionalmente. Con base de cálculo desconocida, se afirma que un tercio de la población carcelaria nacional (unos 20000 presos), se iría a sus casas para desde allí seguir asolando al resto de la población. Naturalmente, si esta visión apocalíptica se correspondiera con la realidad, el anteproyecto no merecería ser discutido. No valdría la pena perder el tiempo leyendo un documento de 584 páginas, fruto de dos años de trabajos e interconsulta que se nutrió de 463 sugerencias de instituciones públicas y privadas, académicas y no gubernamentales vinculadas a la cuestión penal. Un documento que tiene una exposición de motivos de 248 páginas donde se explica artículo por artículo por qué se proyectó cada norma en la forma en que se lo hizo. Un centenar más se dedican a explicar las disidencias de los miembros Barbagelata y Pinedo.

Es evidente que si se le pregunta al ciudadano si está de acuerdo con un nuevo código que generaría una suelta masiva de presos y, como si se tratara de Facebook, la opción es “me gusta” o “no me gusta”, todos clickearán la opción con el pulgar hacia abajo de inmediato y sin necesidad de más información. Nada importará la necesidad de solucionar los problemas de un Código que, nacido en 1921, ha sido objeto de cerca de 1000 reformas, parches y enmiendas que lo han deformado totalmente, al que complementan 337 leyes, decretos-leyes y decretos diversos con disposiciones de carácter penal, lo que da por resultado una legislación fragmentada, carente de todo sistema e inasible hasta para el especialista más dedicado.

Repitiendo la película del Anteproyecto de 2006, con mínimos cambios de actores, se instala la idea de que no vale la pena discutir nada. Pero sería bueno asumir que sí es necesario discutir un nuevo código, porque el que tenemos ya no es tal. Y hay un lugar natural para que esa discusión que, por su trascendencia debe ser seria, meditada, profunda, técnica, se desarrolle: la casa de los representantes del pueblo y de las provincias. Esto no quiere decir que se prescinda de una masiva difusión y un amplio acceso al contenido de la propuesta, de TODA la propuesta, para que pueda mejorársela, incorporándole y sacándole aquello que fuera necesario para que TODOS dispongamos en poco tiempo de un código de convivencia dotado de aquello que la sociedad de comienzos del siglo XXI, muy distinta de aquella de inicios del siglo XX, nos reclama.

Un par de datos para generar la inquietud de leer las 584 páginas del anteproyecto antes de tirarlas a la basura sin mirarlas. No puede refutarse la inexplicada afirmación de 20.000 liberaciones porque no es posible controvertir lo que no se argumenta y prueba. Pero sí es importante recordar que la población carcelaria argentina ronda las 60.000 personas (la mitad de ellas corresponden a la provincia de Buenos Aires) y que el 70 % (42.000) de esos presos lo están SIN condena. Es decir, están en prisión preventiva y su culpabilidad no ha sido aún afirmada por sentencia firme. Más grave aún, la consistente estadística oficial indica que alrededor del 25 % de esos aproximadamente 42000 presos preventivos luego del juicio NO serán condenados sino absueltos (unos 10.500). En limpio: no tenemos 20.000 personas realmente condenadas, con sentencia firme (son sólo 18.000), a las que liberar. En cambio, tenemos aproximadamente unas 10000 personas presas que no serán condenadas. Median entonces razones de preocupación reales, no hipotéticas, para inquietarnos por nuestra población carcelaria y, a su luz, debieran inclinarnos a discutir el anteproyecto y no a descartarlo.

Cierro, por ahora, con el fantasma de homicidas seriales liberados por reducción de penas. El anteproyecto comienza su parte especial incorporando como art. 64 el crimen de genocidio (es uno de los cerca de 50 NUEVOS DELITOS que contiene). La figura se estableció en el derecho internacional a partir de la “Convención para la sanción y prevención del delito de genocidio” del año 1948 (artículo 2º) y tiene correlato en el art. 6º del “Estatuto de la Corte Penal Internacional” (conocido como “Estatuto de Roma”), en el art. 4º, 2, del “Estatuto del Tribunal Penal para la Ex–Yugoslavia”, el art. 2.2 del “Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Informe Whitaker” y la resolución 1983/83 de las Naciones Unidas.

La pena para el que se supone que es el más grave de los delitos, se prevé en la franja de máxima admitida en el texto y de conformidad con lo prescripto en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. En concreto, se propone prisión de 20 a 30 años.

El delito de HOMICIDIO SIMPLE no ha sufrido ninguna modificación en el sentido de bajar su pena: sigue previendo pena de prisión de ocho a veinticinco años. Más aún, es mejorada su redacción con un segundo párrafo que soluciona la discusión del caso de pluralidad de resultados subiendo la pena hasta 15 a 30 años. Infundir en la población el temor de que por la ley penal más benigna los homicidas serán puestos de inmediato en libertad carece de todo fundamento.

En el caso de los HOMICIDIOS CALIFICADOS (art. 77) se ha optado por reemplazar la pena fija, carente de toda escala, de prisión perpetua (que NUNCA fue realmente perpetua porque durante su ejecución, coherente con el fin resocializador de la pena, SIEMPRE fue posible acceder a la libertad condicional luego de una determinada cantidad de años de encierro riguroso), por otra flexible con un mínimo de 15 años y un máximo de 30 años (lo que importa equipararlo al del delito más grave posible: el genocidio). La pena fija tiene su explicación histórica en que reemplazaba la pena de muerte, pero los problemas que genera la falta de flexibilidad hicieron necesaria la incorporación de las llamadas “circunstancias extraordinarias de atenuación”. Remito para comprender el problema a un caso altamente mediatizado y polémico como el de Romina Tejerina.

En función de la escala flexible, si es cierto que podrían revisarse algunos casos bajo el prisma de la ley penal más benigna. En cambio, no es posible el ejemplo que se ha usado por algunos en los medios periodísticos diciendo que un condenado a perpetua tendría ahora una pena de diez años, ya que el mínimo es quince (15). Tampoco parece razonable pensar que un hecho atroz sea revisado imponiendo el mínimo de la escala. Un homicidio de extrema violencia, vil, por motivos abyectos, no tendría la pena mínima, sino la máxima (30 años) y entonces no habría ningún cambio sustancial respecto de lo que sucede ahora en estos casos. Todos pueden estar tranquilos porque Hannibal Lecter, el “Canibal” de “El silencio de los inocentes”, seguiría preso con este nuevo Código que -a diferencia del vigente- establece con mucha mayor precisión como circunstancias agravantes las siguientes: a) pluralidad de agentes; b) la alta organización; c) la indefensión de la personas o del bien jurídico afectados; d) valerse de la condición de autoridad pública o de una relación de superioridad o confianza; e) actuar por motivos fútiles, abyectos, o por odio fundado en razones políticas, ideológicas, religiosas, o en prejuicios raciales, étnicos, de nacionalidad, género u orientación sexual; f) actuar con crueldad o inferir grave dolor físico o moral a la víctima; g) provocar daños o perjuicios innecesarios en la ejecución del hecho; h) valerse de un menor de 14 años o de una persona incapaz. Y como circunstancias de máxima gravedad: a) valerse de un alto grado de conocimiento técnico, idóneo para producir destrucción o peligro masivo para la vida o la integridad física; b) la inusitada crueldad del medio utilizado o del modo de comisión, o la vulnerabilidad de la víctima, en hechos contra la vida, la integridad física, la libertad o la integridad o libertad sexual; c) valerse de una función relevante en una asociación ilícita de alta organización y complejidad o de una función de mando en empleo público, en la comisión de hechos contra la libertad, la integridad física o la integridad y libertad sexual. Y todos estos factores han de ser tenidos en cuenta (además de los propios del delito) por los jueces al individualizar la pena bajo pena de nulidad.

El mismo ejemplo usado para que los ciudadanos tengan temor de tan siquiera discutir el anteproyecto, cerraba diciendo que el hipotético asesino al que se bajaría de perpetua a diez años, a la mitad, es decir, a los cinco años, se iría en libertad condicional. Además de que nunca podría bajar a diez años, la libertad condicional como tal desaparece en el nuevo código para ser reemplazada por una serie de alternativas (art. 22) que, en casos de penas superiores a los diez años, deberían transcurrir los dos tercios de la condena para poder aplicarse (similar a la regla vigente de libertad condicional para penas flexibles). Pero además de ser necesarios los dos tercios, el anteproyecto señala que cuando se den algunos de los supuestos de circunstancias extremadamente graves que antes transcribí y se trate de pena superior a tres años, “se hace aconsejable tomar mayores precauciones para proceder al reemplazo” (art. 30, inc. “d”), clara indicación a los jueces de que no se debe livianamente disponer de las alternativas. En buen romance, Hannibal Lecter no debiera esperar que su pena baje ni, durante su ejecución, que rápida y fácilmente se dispusieran a su respecto alternativas al encierro riguroso.

Más allá de la anécdota controversial, lo importante es tener en claro que necesitamos una reforma que nos devuelva un verdadero Código, uno del que pueda predicarse su armonía, sistematicidad, coherencia interna y proporcionalidad, uno que solucione viejas discusiones jurisprudenciales y doctrinales, uno actualizado técnicamente y que recoja las tipicidades que la sociedad moderna reclama. El anteproyecto es una base fértil para lograrlo. Es perfectible… no desechable.

 

Marcelo Alfredo Riquert

Profesor de Derecho Penal

Universidad Nacional de Mar del Plata

 

LECCION 9: LA ANTIJURIDICIDAD (Prof. Julio I. ARRIOLA)

LECCION 9: LA ANTIJURIDICIDAD

Sumario:
9.1 Concepto. Su ubicación entre los elementos del delito. Breve referencia a la evolución del concepto de antijuridicidad. Antijuridicidad y bien jurídico; antijuridicidad formal y material.
9.2 Antijuridicidad subjetiva y objetiva; supralegal y legal.
9.3 La justificación: operatividad y fundamento. Tipo legal permisivo. Teoría de los elementos negativos del tipo.

9.1 Concepto. Su ubicación entre los elementos del delito. Breve referencia a la evolución del concepto de antijuridicidad. Antijuridicidad y bien jurídico; antijuridicidad formal y material.

9.1.a. Concepto. Su ubicación entre los elementos del delito.
Puede afirmarse que la antijuridicidad es un juicio de valor que indica la cualidad de la acción humana consistente en la contradicción de esa acción con un ordenamiento jurídico determinado. Es decir que se trata del comportamiento que resulta contrario a derecho, en donde la contrariedad puede darse en cualquier rama del ordenamiento jurídico de que se trate: civil, comercial, administrativo, etc. Así y por ejemplo, el inquilino que no cumple en tiempo y forma con la prestación comprometida de pagar el alquiler de su vivienda del 1 al 5 de cada mes incurre en una conducta antijurídica en el ámbito del derecho civil; mientras que el comerciante que omite presentar su declaración jurada mensual al fisco sobre el estado contable de su negocio realiza una conducta antijurídica referida a la infracción de un deber formal previsto por el derecho fiscal o tributario.
Ahora bien, el comportamiento antijurídico que nos interesa es el que se conecta con el derecho penal. Por ejemplo: la acción consistente en apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena (ver el art. 162 del CPA, que describe el delito de hurto). Es decir, cuando la contradicción de la acción con el derecho tiene específicamente que ver con las normas prohibitivas o imperativas que poseen relevancia penal (relevancia ésta que se determina en el estadio de la tipicidad ).
En el orden jurídico conviven un orden normativo (en el que se alojan las normas prohibitivas e imperativas) y los preceptos permisivos. En el ejemplo utilizado más arriba la norma prohibitiva ordena no poner en peligro o lesionar la propiedad ajena.
He aquí una primera reflexión a tener en cuenta: el delito penal siempre supone una acción antijurídica, pero no toda acción antijurídica supone un delito penal.
La definición que adoptamos del delito para su estudio sistemático y que la expresamos mediante la fórmula: acción típica, antijurídica y culpable permite observar que la nota de la antijuridicidad está precedida por la nota de la tipicidad y ésta, su vez, por la acción, base necesaria de todo delito. En otras palabras, sólo una vez que hayamos establecido que estamos frente a una acción típica de algún delito determinado corresponde investigar y decidir si esa acción o conducta típica es, asimismo, antijurídica.
Se trata de un razonamiento secuencial (estratificado, dice Zaffaroni), compatible con los principios constitucionales a los que necesariamente debe conformarse el ejercicio del “ius puniendi” , cuya lógica fundamenta una aplicación racional del sistema penal por parte de sus operadores –y por ende respetuosa de la persona humana y de su dignidad-, en tanto que determinar si existió una concreta conducta y si la misma puede ser contenida en la descripción prevista en la ley penal para el delito de que se trate resultan ser los necesarios pasos previos al que ahora nos ocupa, que consiste en establecer si esa conducta típica es, además, antijurídica.
Desde esta perspectiva, mayoritariamente aceptada en doctrina, puede afirmarse que una conducta típica significa un indicio (entendido éste como señal o anuncio de algo) de su posible antijuridicidad. Es conocida la imagen referida a que la tipicidad es a la antijuridicidad lo que el humo al fuego: la presencia de aquél (el humo) revela la posible existencia de éste (el fuego).
En síntesis, la idea central discurre por afirmar que la tipicidad penal de una determinada acción implica realizar un primer juicio provisorio de desvalor o de valor negativo, que se verá confirmado o neutralizado en la medida en que, de seguido, pueda verificarse que esa acción típica ya desvarolada es, asimismo, antijurídica, porque no está permitida por ninguna parte del ordenamiento jurídico (juicio definitivo de desvalor o de valor negativo).
Comprobar que en un caso concreto se está ante una acción típica y antijurídica implica afirmar la presencia de un “injusto penal”.


Acción típica y antijurídica = injusto penal


Así, el injusto penal es el objeto ya desvalorado, de modo provisorio, en el ámbito de la tipicidad y de modo definitivo en el de la antijuridicidad.

9.1.b. Breve referencia a la evolución del concepto de antijuridicidad.
Hacia fines del siglo XIX, principios del XX al delito se lo concebía compuesto por dos partes claramente diferenciadas entre sí: el injusto considerado objetivo y la culpabilidad considerada psicológicamente. Lo primero era entendido como la causación física de un resultado socialmente dañoso y lo segundo como la causación psíquica de ese mismo resultado. En esas condiciones no se distinguía la tipicidad de la antijuridicidad, pues todo se resumía en la mentada causación de un resultado socialmente dañoso.
Este esquema, en el que la tipicidad no se mostraba como una categoría autónoma de análisis, permitía verificar la existencia de muchas acciones o conductas que si bien eran antijurídicas y culpables no constituían delito penal. Razón por la cual para poder distinguir de todo ese universo de acciones a las que efectivamente eran delitos penales se le sumó a la definición de éste una exigencia o categoría adicional: el delito era entonces una acción antijurídica, culpable y punible.
Este modo de razonar pecaba, cuando menos, de confuso pues se averiguaba primero si la conducta era antijurídica y culpable para luego examinar si estaba conminada con una pena penal a fin de establecer recién entonces la existencia de un delito, con lo que el análisis inmediatamente anterior resultaba en muchos casos un esfuerzo inútil.
En el año 1906 Ernest Von Beling expresa su teoría del tipo penal, por la que resultó posible diferenciar en el esquema del injusto objetivo la tipicidad de la antijuridicidad y así determinar que lo típico se relaciona con la prohibición y lo antijurídico se vincula con el choque de esa acción prohibida (típica) con el ordenamiento jurídico todo. Choque o contradicción que no se da si se comprueba la presencia de un permiso para causar ese resultado prohibido.
Estas son, en lo esencial, las ideas que actualmente se sustentan en torno a la antijuridicidad y a la ausencia de antijuridicidad. Ello pese a que desde principios del siglo XX hasta el presente hubo importantes mutaciones en la teoría del delito tanto en alguna de sus categorías, como en su perspectiva de conjunto .

9.1.c. Antijuridicidad y bien jurídico. Antijuridicidad material y antijuridicidad formal.
Sin perjuicio de las ideas desarrolladas sobre el bien jurídico en la Lección 8, señalamos ahora que a la expresión “bien jurídico penalmente tutelado” la entendemos como la relación de disponibilidad de una persona o de un colectivo de personas con un interés u objeto determinado que posibilita de un modo esencial su realización en sociedad y que, por tanto, resulta merecedora de tutela penal.
El ejemplo más elocuente es la relación de disponibilidad que vincula a toda persona con su propia vida, como presupuesto necesario para la realización de ésta como individuo, en interacción con los otros y con su medio. La necesidad de protección penal de esta relación resulta evidente por sí misma, más allá de su hoy indiscutida jerarquía constitucional.
Es así que la antijuridicidad, como característica de una determinada acción típica que la convierte en un injusto penal, confirma que la misma ha incurrido en una afectación de esa relación de disponibilidad que vincula al tercero o terceros con un bien jurídico determinado, sea colocándola en peligro o lesionándola y que dicha afectación no se encuentra amparada por permiso alguno. Recordemos que la tipicidad constituye un indicio de esa afectación, que requiere de su ulterior ratificación al analizar la antijuridicidad.
Ahora bien, la idea consistente en que no hay injusto penal si no media una afectación por peligro o por lesión al bien jurídico con los alcances precedentemente explicados pertenece a la perspectiva material de la antijuridicidad y guarda directa relación con el principio constitucional de lesividad o de protección de bienes jurídicos (art. 19 CN ). Asimismo, este concepto de antijuridicidad permite graduar la intensidad de un determinado injusto y de la consiguiente respuesta punitiva (no es lo mismo el hurto de $10.000, que el hurto de $ 100.000). La aludida graduación tiene una inicial previsión en el marco de conminación en abstracto establecido por el legislador en el propio tipo penal y en tipos vinculados (por ej., al fijar el mínimo y máximo de escalas penales de cada tipo y, además, al establecer las de los tipos especiales que agravan o atenúan la descripción del tipo básico, como en el caso de las lesiones, arts.89/93 CPA). Luego, concreta en la establecida por el juez cuando dicta sentencia de condena y gradúa la sanción a imponer conforme, entre otros parámetros, a “…la extensión del daño y del peligro causados…” (art. 41, inc. 1° CPA).
Situados en esta visión de la antijuridicidad, generalmente aceptada en doctrina, su configuración formal se da cuando la acción típica contraviene una prohibición o mandato legal y no existe permiso alguno para su realización.
Puede decirse que ambas visiones de la antijuridicidad, la material y la formal, constituyen las dos caras de una misma moneda, cuya presencia siempre es necesaria para que aquélla quede confirmada en un caso concreto.
El profesor Zaffaroni, en la década del ochenta, precisaba esta idea con singular claridad sosteniendo que: “No creemos que en el plano dogmático se pueda hablar de una antijuridicidad “material” opuesta a la “formal”: la antijuridicidad es una, material porque implica invariablemente la afirmación de que se ha afectado un bien jurídico, formal en cuanto a que su fundamento no puede hallarse fuera del orden jurídico” .
En la actualidad, la concepción de la antijuridicidad material como lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, se integra además con la valoración del modo en que el autor se comportó y, por eso, se habla de injusto “personal”. No se trata sólo de verificar si alguien está muerto, sino que interesa si esa muerte se produjo porque alguien quiso matarlo o porque lo hizo sin quererlo (por imprudencia) o si pese a no quererlo ni ser imprudente igual se produjo porque fue el propio muerto el que se había comportado en forma imprudente. Se trata de una perspectiva “dualista” del injusto que, para afirmarlo, nos reclama la verificación de la concurrencia tanto del “desvalor de resultado” (lesión o puesta en peligro de bien jurídico) como el “desvalor de la acción” (voluntad antinormativa). Sin la presencia de este último, no puede haber injusto penal. En el caso mencionado: es claro que el desvalor de acción en la conducta del que mata queriendo (lo odia y le pega un tiro en la cabeza), ciertamente es menor si mata sin querer hacerlo (manejaba rápido y no puedo controlar el coche y colisionó con el peatón), pero directamente no lo hay si la muerte se debió a la culpa de la víctima (cruzó la calle corriendo sin mirar por el medio de la cuadra en forma imprevisible).
Contrapone a esta tesis otra minoritaria (en Alemania, A. Kaufmann y, sobre todo, Zielinski; en nuestro país, Sancinetti), conocida como doctrina “monista subjetiva” del injusto, según la que es suficiente la verificación del desvalor de acción para su afirmación. Conforme a ella, el desvalor de resultado queda desplazado a un papel secundario, fuera del injusto, lo que se critica por su posible compatibilidad con una orientación autoritaria o de derecho penal de autor, a partir de la mediatización del bien jurídico al concentrarse exclusivamente en la voluntad antinormativa. Se volverá sobre sus proyecciones al tratar la tentativa.

9.2 Antijuridicidad objetiva y subjetiva; supralegal y legal

9.2.a. Antijuridicidad objetiva y subjetiva
Es importante tener en cuenta que los conceptos antijuridicidad e injusto penal poseen significados diferentes. Como se acaba de examinar, el primero de ellos alude a la cualidad o característica por la que una conducta típica resulta, además, contraria al ordenamiento jurídico. Mientras que por injusto penal se entiende a la acción o conducta típica y antijurídica. En esta línea queda claro que el injusto penal es el objeto desvalorado en dos tiempos por derecho penal, mientras que la antijuridicidad es el segundo de esos tiempos; o sea el que cierra el juicio integral de desvaloración que se realiza respecto del elemento base o genérico del injusto penal: la acción o conducta.
Como bien señalan Zaffaroni, Alagia y Slokar “El injusto penal es una acción prohibida por el derecho penal, pero respecto de la cual ninguna ley penal o no penal le reconoce el carácter de ejercicio de un derecho” . En línea con los citados autores puede afirmarse, como se verá más adelante en detalle, que los permisos que eliminan o atenúan la antijuridicidad reconocen un origen o fundamento común y de jerarquía constitucional, cual es permitir el ejercicio del propio derecho como ingrediente indispensable del espacio de libertad de toda persona en el contexto de un concreto conflicto (art.19 CN).
En un estado constitucional de derecho, como el nuestro, la Constitución reconoce en cabeza de las personas un conjunto de derechos tanto individuales (vida, salud, honor, etc.), como colectivos (vivienda, trabajo, medio ambiente, educación, etc.), que se derivan del reconocimiento de la persona en cuanto a tal y de su dignidad. Estos reconocimientos conllevan espacios de libertad en los que no corresponde la intervención punitiva del estado y este límite también está vigente cuando la persona realiza una conducta típica pero que se encuentra bajo el paraguas de un permiso; permiso que, como se ha visto, se reconduce al ejercicio del derecho, género común a todas las causas de justificación o permisos legalmente previstos.

9.2.b. Antijuridicidad supralegal y legal
Luego de finalizada la 2da. Guerra Mundial se produjo el juzgamiento de quienes habían sido los responsables de crímenes de lesa humanidad durante el imperio del nacionalsocialismo. Uno de los problemas propios de estos juicios se planteó cuando desde las defensas de jerarcas nazis, incluyendo la de sus jueces, se acudía a la obediencia debida como eximente de culpabilidad. Pero también y en sintonía con ello se sostenía que esas conductas, pese a ser aberrantes, eran conformes al sistema normativo imperante entonces; es decir, al vigente durante ese nefasto régimen.
Tales alegaciones, orientadas a fundar la inocencia o exculpación de quienes habían integrado diversos organismos de estado en el régimen nazi, consistente en haber cumplido órdenes o aplicado el derecho positivo vigente sin que tuvieran competencia para revisar, cuestionar o desobedecer esas órdenes o ese derecho aunque fueren repugnantes al respeto por el hombre y su dignidad, hizo que recobrara vigencia para fundar el reproche a los enjuiciados un concepto de antijuridicidad de origen iusnaturalista que estaba por encima del sistema legal positivo. Es decir que posibilitó caracterizar a esas conductas atroces como contrarias a derecho -a la luz de ese concepto de antijuridicidad supralegal-, más allá de que las mismas fueran consideradas lícitas conforme el derecho positivo vigente en el régimen nazi.
Subyace en esta caracterización la idea de que determinados derechos por su importancia para hacer posible la existencia del hombre en sociedad poseen el carácter de fundamentales y que, por lo tanto, su puesta en peligro o lesión supone un comportamiento merecedor de reproche punitivo aunque su castigo no haya estado previsto en un determinado régimen de derecho positivo.
Por otra parte, la doctrina alemana de fines del siglo XIX frente a las carencias del C.P. alemán de 1871 estimó que resultaba necesario diseñar una teoría sobre causas de justificación supralegales, sobre todo en lo atinente al estado de necesidad justificante . En otras palabras: ello significó reconocer la existencia de permisos para hacer lo prohibido que, por su naturaleza, son procedentes aún cuando no estén previstos en el derecho positivo de que se trate. Esta perspectiva doctrinaria está hoy abandonada. Desde hace ya tiempo considerable, las causas de justificación o permisos se encuentran legisladas en el derecho positivo.
El proceso legislativo de estos derechos fundamentales y de su protección, tanto en el ámbito internacional como en los órdenes jurídicos nacionales de la mayoría de los países, consolidado en la primera mitad del siglo XX, ha permitido superar esas construcciones referidas a una antijuridicidad y a unos permisos supralegales.
Es que el reconocimiento irrestricto del hombre y de su dignidad y de cuantos derechos fundamentales de ello se derivan, así como la existencia de organismos vinculados con su efectiva protección y con el juzgamiento y castigo de conductas lesivas a los mismos, ha sido plasmado en instrumentos internacionales y recibidos en los nacionales. Valga a simple título ejemplificativo el conjunto de instrumentos internacionales que conforman el sistema protectivo de los derechos humanos que son enumerados en el art.75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional, que poseen desde la reforma del año 1994 expresa jerarquía constitucional.

9.3 La justificación: operatividad y fundamento. Tipo legal permisivo. Teoría de los elementos negativos del tipo

9.3.a. La justificación: operatividad y fundamento
La existencia de una conducta justificada o permitida supone haber confirmado previamente su tipicidad. O sea que el antecedente inmediato de un tipo permisivo o causa de justificación es la tipicidad prohibitiva, mediante la que se individualizan conductas prohibidas, cuya definitiva desvalorización quedará afirmada cuando en el estadio de la antijuridicidad se compruebe la inexistencia de permiso alguno para su realización .
Si bien –como ya se adelantara– el fundamento último de las causas de justificación consiste en el ejercicio del propio derecho en situaciones de conflicto, corresponde advertir que el permitir comportamientos prohibidos en determinado contexto no significa que el orden jurídico los fomente; sólo los tolera dada la imposibilidad de resolver el conflicto de otra manera.
De modo coherente con este desarrollo se ha sostenido que el fundamento inmediato y común a todas las causas de justificación consiste en observar que no es antijurídica la conducta que resulta ser el medio adecuado para lograr el fin de convivencia o coexistencia que el Estado garantiza mediante el orden jurídico (teoría del fin). Cuando examinemos en particular las causas de justificación podremos corroborar la precedente aseveración.

9.3.b. Tipo legal permisivo o causa de justificación
Existe consenso mayoritario en doctrina respecto a que, al igual que el tipo prohibitivo, el tipo permisivo posee una estructura compleja: objetiva y subjetiva.
El aspecto objetivo consiste en la situación de conflicto que permite al ciudadano realizar una conducta prohibida como única alternativa para superar el conflicto. El aspecto subjetivo requiere que la persona reconozca esa situación de conflicto y decida actuar en consecuencia para lograr su neutralización (conocimiento y voluntad).
La dificultad surge a la hora de resolver cómo juzgar la conducta de quien ignorando que se encuentra en medio de una situación conflictiva lleva adelante la acción prohibida pero permitida. Tomemos un ejemplo de los tantos que se manejan en este tema: Juan dispara contra su enemigo Pedro para matarlo y lo logra, ignorando que Pedro tenía escondida un arma a punto de ser disparada para matarlo a él.
Parece evidente que hay una situación de conflicto que, aunque desconocida, autorizaba la reacción defensiva de Juan. ¿Cometió Juan el delito de homicidio?. Si se sostiene una concepción dualista del injusto, es decir, contiene en simultáneo un desvalor de acción y un desvalor de resultado, en el ejemplo dado se entiende que hay un desvalor de acción en el comportamiento de Juan pero está ausente el desvalor de resultado, dado que la muerte de Pedro en las condiciones expuestas se encuentra amparada por una causa de justificación; en el caso, la legítima defensa .
Para cierto sector de la doctrina el dilema se resuelve afirmando que Juan ha incurrido en una tentativa inidónea del delito de homicidio, porque el resultado disvalioso objetivamente no se ha producido (hubo una muerte justificada) y el desvalor de la acción por sí solo únicamente puede fundamentar una tentativa . De modo que Juan será castigado si y solo si el orden jurídico aplicable a su respecto prevé el castigo de la tentativa inidónea, como sucede en el nuestro (art. 44, último párrafo, CPA).
En posición minoritaria están quienes, como los profesores Zaffaroni, Alagia y Slokar, enseñan que las causas de justificación no requieren del aspecto subjetivo para su configuración; basta que la persona actúe en una situación de justificación, aunque ignore ese dato, para considerar su comportamiento justificado. Para estos autores en el ejemplo dado la acción de matar de Juan estaría justificada a la luz de la legítima defensa.
Ahora bien, si invertimos los términos de la cuestión tratada, la solución generalmente aceptada es afirmar que, si se dan todas las condiciones exigibles, el sujeto habría actuado afectado por un error de prohibición que puede ser invencible o vencible; en el primer caso, se elimina la culpabilidad, en el otro la culpabilidad será atenuada lo que será considerado al dosificar la sanción a aplicar . El ejemplo más común es el de quien creyendo ser víctima de una agresión ilegítima reacciona contra el supuesto agresor para defenderse: el que en la noche dispara contra quien cree que lo está por atacar, cuando en realidad era un amigo que quería gastarle una broma.

9.3.c. Teoría de los elementos negativos del tipo
Respecto de las relaciones que existen entre la tipicidad y la antijuridicidad se han sostenido en doctrina posiciones diversas. Entre las que entienden que la tipicidad es la ratio essendi (la razón de ser) de la antijuridicidad se ubica la que expresa que la tipicidad agota el juicio de antijuridicidad: afirmada la tipicidad quedará también afirmada la antijuridicidad, por lo que las causas de justificación eliminan la tipicidad. Estas operan como la faz negativa de aquella. Esta teoría es conocida con el nombre de “teoría de los elementos negativos del tipo” (von Weber). Se niega doble naturaleza a las normas penales (prohibitivas y permisivas) y si las causas de justificación aparecen separadas (en la Parte General) de los tipos de delito (que están en la Parte Especial), es sólo por un criterio de economía legislativa que no evita que por simple ejercicio de integración normativa se “lea” el art. 79 del C.P. de este modo: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro (sin que concurra ninguna causa de justificación))…”. De ese modo, sus seguidores entienden que queda perfectamente limitado el ámbito de prohibición del homicidio, que no alcanza a quien lo realiza, por caso, en legítima defensa (por ej., Berdugo Gómez de la Torre y otros ).
Según surge de las explicaciones precedentes no es la que seguimos aquí. En rigor esta posición retrotrae la teoría del delito a una etapa anterior a la introducción del tipo penal como categoría autónoma de su estudio analítico, reduciendo su análisis a solo dos caracteres específicos: la tipicidad y la culpabilidad.
Esta perspectiva implica una confusión entre lo prohibido y lo permitido, desdibujando el sentido y alcance de la prohibición en perjuicio de la idea de bien jurídico penalmente tutelado . Es en la teoría del error donde se percibe una clara diferencia práctica: mientras para la teoría de los elementos negativos del tipo el error sobre un supuesto de causa de justificación se resuelve como un error de tipo y, por lo tanto, excluye la pena para el delito doloso y deja subsistente para el caso en que esté previsto la del culposo; en la otra, la que mantiene la distinción entre los estratos de la tipicidad y la antijuridicidad, se trataría de un error de prohibición (este desplaza la culpabilidad si es invencible o la atenúa si es vencible).
La autonomía entre las categorías de tipicidad y antijuridicidad permite ver claramente que quien actúa en legítima defensa o en estado de necesidad justificante realiza una conducta prohibida, excepcionalmente permitida en razón de las particulares circunstancias que la rodean.


Bibliografía consultada

AAVV “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl (directores), Hammurabi, Bs.As., Tomos 1 y 2, 2002.
Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio – Arroyo Zapatero, Luis – García Rivas, Nicolás – Ferré Olivé, Juan Carlos – Serrano Piedecasas, José R.: “Lecciones de Derecho Penal. Parte General”, Ed. Praxis, Barcelona, 2° edición, 1999.
Chiara Díaz, Carlos A. – Grisetti, Ricardo A. – Obligado, Daniel H.: “Derecho Penal. Parte General”, La Ley, Bs.As., 2011.
Hendler, Edmundo S. y Gullco, Hernán V. “Casos de Derecho Penal Comparado”, Editores del Puerto, Bs.As., 1996.
Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes: “Derecho Penal – Parte General. 2da. edición, revisada y puesta al día conforme al Código penal de 1995”, tirant lo blanch libros, Valencia, 1996.
Silvestroni, Mariano H.: “Teoría constitucional del delito”, Editores del Puerto, Bs.As., 2004.
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: “Manual de Derecho Penal – Parte General”, EDIAR, Bs.As., 1ra. Edición, 2005.
Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Manual de Derecho Penal. Parte general”, EDIAR, Bs.As., 4° edición, 1985.

Abreviaturas utilizadas
CN: Constitución Nacional
CPA: Código Penal Argentino

Lectura recomendada
“El elemento subjetivo en las causas de justificación” Alejandra P. Marques, publicado en elDial.com, el 12/10/2006

Casos jurisprudenciales para consultar
1) Participación en el delito de homicidio con el objeto de salvar vidas humanas (Hendler-Gullco, ob.cit., Cap VI, ps 93/96).
2) La legítima defensa como sustituta de la actividad del Estado (AAVV Baigún-Zaffaroni (directores), tomo 1, p 753, párr B, nros. 23 y 24).

Nota: las preguntas, propuestas y casos serán tratados en la Lección 10 de este Manual, que se ocupa de las causas de justificación en particular y de cuestiones afines.