DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EN ARGENTINA

 

DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EN ARGENTINA[1]

 

Por Marcelo Alfredo Riquert[2]

 

Sumario: 1. Introducción. 2. Breve referencia comparativa. 3. Los “Delitos contra la libertad de trabajo y asociación” en el CPA: 3.1. El bien jurídico; 3.2. El artículo 158; 3.3. El artículo 159. 4. Los recientes intentos reformistas en Argentina: 4.A. El anteproyecto de 2006; 4.B. El anteproyecto de 2014; 4.C. El proyecto de Nuevo Código Penal de 2019. 5. Colofón.

 

1. Introducción

En la Argentina, la Constitución Nacional reconoce a todos los ciudadanos, entre otros derechos, el de trabajar y ejercer toda industria lícita (art. 14), lo que se ha entendido como una prescripción genérica a partir de la que todos los habitantes de la república pueden entrar en el mercado de trabajo sin proscripción alguna[3]. Seguido, el art. 14 bis[4] provee de contenido material al aserto consagrando los llamados “derechos sociales”, entre los que a la tutela del trabajo, se agrega la sindical y de la seguridad social. En concreto, instaura un orden público laboral con la aplicación del principio de irrenunciabilidad respecto de los beneficios mínimos establecidos por la ley a favor de los trabajadores[5]. En el plano de la seguridad social no puede pasar por alto que comprende la obligación estatal de afrontar un amplio espectro de situaciones que incluyen enfermedad, accidentes, invalidez, vejez, nacimiento, muerte, casamiento, protección de la infancia, de la minoridad, formación cultural, desempleo forzoso y jubilación[6]. Anticipo que la tutela penal de los recursos de la seguridad social se encuentra reglada en ley especial por fuera del CP (en la actualidad la Ley 27430[7]), que no se abordará en este trabajo.

Puntualizo que aquel encomillado en el párrafo que precede (“derechos sociales”) se impone ya que, como bien apunta Eduardo P. Jiménez, en puridad, todo derecho es social, circunstancia que abre hacia una concepción más solidaria y menos individualista del derecho (constitucionalismo social), una que tiende a su realización colectiva (bienestar para la mayoría) y no a su concentración individual ilimitada[8]. Podría afirmarse que una característica central de estos derechos sociales es la de resaltar las desigualdades (en particular, de los más pobres), para intentar a partir de la consagración de reglas tuitivas -dirigidas a los poderes públicos y particulares- la superación de tal situación[9]. En este sentido, no está demás resaltar que el trabajo es una función social: no es una mercancía ni el trabajador una máquina. Esto es lo que deja en claro el constituyente cuando lo instituyó en el mencionado art. 14bis[10].

Por supuesto, aquellos artículos de nuestra Carta Magna hayan complemento por vía de su art. 75 inc. 22, en el sistema internacional tutelar de los derechos humanos que tiene su misma jerarquía[11]. Podría pensarse que el amplio reconocimiento constitucional de derechos vinculados al trabajo, sea tanto a las condiciones específicas en que debe desarrollarse como otros aspectos intrínsecamente vinculados como la organización gremial o la seguridad social, habrá provocado con similar extensión su tutela en sede del ya centenario Código Penal. La realidad en este último ofrece una imagen muy alejada de la presunción. Dentro del Título V “Delitos contra la libertad”, se dedica el Capítulo IV a los “Delitos contra la libertad de trabajo y asociación”, con solo dos artículos, el 158^[12] que prevé las figuras de compulsión a la huelga o boicot, compulsión al lock-out y compulsión asociativa; y el 159^[13] que tipifica la concurrencia desleal. Ambos mantienen la redacción original, salvo en la actualización de la pena pecuniaria en el último.

No se habrá de detallar los antecedentes de estas normas del código vigente limitándonos a señalar que, en todo caso, como apunta Carlos Cruz, fueron reflejo de la preocupación de los sectores gobernantes por tratar de controlar una enorme conflictividad social producida por las injustas condiciones laborales y salariales que provocaron el surgimiento de las primeras organizaciones obreras (como la Unión Tipográfica, en 1878[14]) y la realización de huelgas impulsadas por los trabajadores anarquistas y socialistas^[15]. Más allá de su origen en gobiernos conservadores preocupados por controlar y reprimir más que tutelar los derechos de los trabajadores, lo cierto es que la regulación codificada es exigua y, se verá, las más recientes iniciativas reformistas han intentado con diversa intensidad producir su actualización.

 

2. Breve referencia comparativa

Para justificar la afirmación del párrafo que precede (la regulación es exigua), teniendo en cuenta el contexto de esta ponencia, basta mencionar las previsiones del mucho más moderno CPE, que dedica su Título XV a “De los delitos contra los derechos de los trabajadores” (arts. 311/318), destacadas oportunamente por Jorge E. Buompadre en el ámbito del derecho comparado[16]. Los delitos previstos son:

a) Imposición de condiciones de trabajo perjudiciales (art. 311[17])

b) Contratación irregular de ciudadanos extranjeros y menores (art. 311bis[18])

c) Tráfico ilegal de trabajadores (art. 312[19])

d) Favorecimiento fraudulento de emigración (art. 313[20])

e) Discriminación (art. 314[21])

f) Delitos contra la libertad sindical y el derecho de huelga (art. 315[22])

g) Delitos contra la vida y la salud de los trabajadores dolosos (art. 316[23]) e imprudentes (art. 317[24])

h) Responsabilidad de encargados de servicio y de administradores y sanciones a personas jurídicas (art. 318[25])

Comentándolos, Terradillos Basoco apunta que se trata de diversas figuras delictivas unidas por un denominador común, el bien jurídico, constituido por los derechos de los trabajadores reconocidos en las condiciones particulares o generales de trabajo. Enfatiza, la naturaleza colectiva del bien jurídico importa, como regla general, la irrelevancia del consentimiento de la víctima y la unidad de infracción cuando un solo comportamiento afecte a una pluralidad de trabajadores. En cambio, habrá concurso de delitos cuando, además del bien jurídico colectivo, resulten afectados otros de naturaleza individual^[26].

Una rápida mirada permite advertir que la única coincidencia con la normativa argentina pareciera ser el art. 315. Sin embargo, sin ingresar en un pormenorizado detalle, debe aclararse que la asimetría no tiene tal entidad ya que existen numerosas previsiones dispersas, dentro y fuera del código, en leyes especiales, que complementan la vieja codificación y permiten concluir que la cobertura de la tutela penal es mucho más amplia de lo que parece.

Por ejemplo, por Ley 26847 (BO del 12/04/2013), también en sede del Título V “Delitos contra la libertad”, pero en su Capítulo I “Delitos contra la libertad individual”, se incorporó al CP el art. 148 bis[27], vinculado al quebrantamiento de la prohibición del trabajo infantil que cubriría parcialmente el caso mencionado de la contratación irregular de menores del art. 311bis del CPE. Es que, no puede soslayarse, bien destacan Natalia E. Castro y Lisandro L. Álvarez, durante el transcurso del siglo XX se toma conciencia real de que el trabajo infantil es un problema con sus propios riesgos intrínsecos y, en nuestro país, las primeras leyes que se encargaron de regular el trabajo de las mujeres y los menores de edad, sin prohibir el trabajo infantil en una explotación familiar y extensivo al ámbito rural, fueron muy cercanas temporalmente a la sanción del código, tratándose de las leyes 5291 (1907) y 11317 (1924)[28]. La explotación del trabajo infantil se trata al decir de Buompadre de un delito pluriofensivo “que vulnera varios bienes jurídicos, que son prevalentes sobre la libertad individual del sujeto pasivo: la formación y desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social del niño (art. 27.1, CDN), el derecho a su educación integral (art. 28.1, CDN) y el derecho a que se respete su dignidad personal (art. 23.1, CDN)”^[29].

Insisto, sin pretensión de exhaustividad, puede aportarse otro ejemplo “intra” código, vinculado con el tráfico ilegal de trabajadores del art. 312 del CPE. En Argentina, la trata de personas “con fines de explotación” se prevé en el mismo capítulo de los delitos contra la libertad individual, en el art. 145bis[30], y sus circunstancias calificantes en el art. 145ter[31], textos con  última modificación conforme la 26842 (2012). Cierto que se trata de una figura de mucha mayor amplitud, pero no lo es menos que se ajusta perfectamente a la moderna definición de “trata de personas” que incluye a los trabajos o servicios forzados. Como destacan Castro y Álvarez, el “Protocolo para Prevenir, Suprimir y Castigar la Trata de Personas, especialmente de Mujeres y Niños(as)”, complementando la Convención de las Naciones Unidas en contra de la Delincuencia Organizada Transnacional (2000), define a la “trata” en el artículo 3 así: “Por ‘trata de personas’ se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”. Se dejó así de lado la “Convención para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena” de las Naciones Unidas de 1949, que solamente se centraba en la explotación sexual, elaborándose la primera definición internacional de trata de personas extendiendo sus finalidades a, “como mínimo”, las cuatro mencionadas[32].

Cierro la incompleta comparación con un ejemplo “extra” o por afuera del código. En el argentino no hay previsión análoga a la tipificación de la discriminación del art. 314 del CPE, pero sí tiene vigencia desde 1988 la Ley 23592 de “Actos Discriminatorios” que, tras brindar los conceptos básicos en su art. 1º[33], en el siguiente establece un severizante genérico para cualquier delito previsto en el CP o sus leyes complementarias cuando fuere cometido con finalidad discriminatoria, lo que naturalmente aplica a las normas que fueran mencionándose antes[34].

 

3. Los “Delitos contra la libertad de trabajo y asociación” en el CPA

 

3.1. El bien jurídico

En general, se ha entendido que el bien jurídico protegido en este capítulo es la libertad en una faceta específica como es la facultad de trabajar o de asociarse de los obreros, patrones, empresarios y empleados[35]. Valga la insistencia, también se ha resaltado que los derechos a trabajar, de asociarse y de huelga son pilares de nuestro sistema de relaciones sociales con expreso resguardo no sólo en los arts. 14 y 14bis de la CN, sino también en diversos tratados como la DUDH (art. 23), el PIDCyP (arts. 6 y 9) y el PIDCyP (art. 22 inc. 1º)[36].

En lo que hace en concreto al art. 158 y sus diversas tipicidades, Carlos Parma puntualiza que el aspecto protegido por la primera hipótesis es la libertad de trabajo de los obreros, patrones y empresarios en la modalidad de decidir libremente su participación en dos aspectos: huelgas o lock-out”; mientras que en la segunda parte nos encontramos ante la libertad de adherirse o pertenecer, o no, a determinadas asociaciones laborales, obreras o patronales^[37]. Soler destacaba que en la redacción del artículo influyó el ánimo de reaccionar contra la situación provocada por la Ley 7029 (la “Mata Huelgas”), rodeándola de algunos requisitos tal vez excesivos, pero con el propósito expreso de proceder con imparcialidad, sin que la ley tome partido por el obrero y el patrón[38].

Decía Creus que aun en la llamada concurrencia desleal está en juego la libertad de trabajo, a través del ordenado ejercicio de la actividad comercial o industrial, sin interferencias desleales que la modifiquen arbitrariamente[39]. Parma, al referirse al art. 159 indica que se interpreta se trata de la libertad de trabajo ejerciendo actividades comerciales o de industria, las que deben darse en un contexto que permita la libre competencia^[40]. Esta es la aproximación que, según recuerda Donna, en los años noventa propició Spolansky, quien sostenía que en el Derecho argentino se garantiza por vía de la Constitución Nacional la participación en la creación, existencia y mantenimiento de un mercado competitivo. Y, por tanto, las pujas entre los contrincantes deben de hacerse dentro de límite, lo que importa que en el ordenamiento jurídico argentino se puede competir pero no a costa de cualquier precio[41].

Agrega Aboso que, en general, la legislación comercial asume como principio rector la buena fe, que la actividad económica se desarrolle ordenada y previsiblemente; de allí que el Estado debe procurar se den y mantengan las condiciones de una sana y necesaria competencia comercial o industrial (art. 42, CN[42]), desalentando y sancionando prácticas que lleven al quebranto del otro o perjuicio de los consumidores o usuarios. Esto lleva a que se identifique el bien jurídico protegido por esta figura como la libertad de trabajo como derecho a la libre y real concurrencia comercial o industrial, o bien el pacífico disfrute de la libertad de comerciar, contando con el regular funcionamiento de las condiciones normales de competencia[43].

No obstante, aclara Parma que si se analizan los efectos que provoca el delito, se evidencia el perjuicio patrimonial que sufre la víctima –imposibilitada de realizar su actividad laboral por la intervención maliciosa de terceros-, por lo que la figura se presta a interpretaciones que modifiquen su ubicación sistemática en el código. Esto sin olvidar que, de acuerdo a la finalidad que el sujeto activo persigue, es claro el trasfondo económico y la perturbación patrimonial se hacen presentes en razón a que mediante el fraude se procura lucrar con clientela ajena^[44]. De allí que recuerda en proyectos de reforma o de código posteriores (como los de 1940 o 1951) se propusiera la inserción de la figura dentro de los delitos contra el patrimonio o la buena fe en los negocios por afectación de la confianza pública. Concluye el profesor cuyano que, de acuerdo a la óptica con la que se lo considere, “se lo puede tomar como un delito que afecta la posibilidad de realizar actividades productivas, impidiendo así la libertad de trabajo o mejor dicho de ejercer la industria y el comercio, mientras que por otro lado también, en razón al perjuicio que se provoca como consecuencia del mencionado impedimento, por ser una fuente de ingresos económicos para la subsistencia o la satisfacción de diversas necesidades de quien ejerce dicha actividad, se lo puede comprender dentro de los delitos que atentan contra el patrimonio de un tercero”[45].

Más allá de la crítica acerca del carácter lucrativo de la infracción, también se ha resaltado que, si bien conforme el modo en que está tipificado el bien jurídico inmediato estaría vinculado a una tutela de carácter individual (del comerciante o industrial), el despliegue de la conducta prohibida también tiene repercusiones mediatas en una perspectiva colectiva, recayendo sobre el libre mercado y los consumidores o usuarios de bienes y servicios[46].

 

3.2. El artículo 158

Retomando el análisis de esta norma, se indicó comprende tres figuras, a saber:

a) la compulsión por un obrero a la huelga o boicot;

b) la coacción al lock–out patronal;

c) la compulsión a la afiliación o desafiliación a una sociedad obrera o patronal determinada.

Las referencias de las dos primeras remiten a conceptos que provee el propio derecho laboral de raíz constitucional. La huelga o boicot y el lock-out se trata de medidas de acción directa cuyas formalidades deben ser satisfechas para que puedan considerárselas legítimas. En este sentido, siendo que la huelga está garantizada constitucionalmente (arts. 14 y 14bis, CN), se entiende que se trata de una facultad reconocida a los sindicatos con personería gremial, para producir la suspensión o abstención del deber de trabajar de sus afiliados, con carácter temporal y con abandono del lugar de tareas, que debe tener por base un reclamo vinculado con la relación laboral o bien con el objeto de obtener el reconocimiento de prestaciones de política social[47]. Se ha criticado que siendo la disposición constitucional amplia y permite habilitar el sistema de pluralidad sindical a condición de que la organización sea libre y democrática, la Ley 20615/73 establece que solo la asociación gremial más representativa de la actividad de que se trate tendrá derecho a gozar de la personería gremial, que es entonces la que habilita a declarar la huelga, concertar las convenciones colectivas de trabajo y recurrir a la solución de conflictos mediante “concertación y arbitraje” sectoriales[48]. Por otra parte, más allá que el derecho de huelga básicamente titulariza en los gremios, como postula Camadro, una interpretación que conjugue el art. 14bis con el 33 (derechos implícitos), ambos de la Constitución, permitiría reconocer a “otros” titulares en concurrencia con el sindicato investido de personalidad gremial[49].

Retomando, queda manifiesto que aquella forma de resistencia de los obreros nacida al calor de las injustas condiciones de trabajo en el marco de la revolución industrial de los siglos XVIII y XIX y su fenómeno de concentración del capital[50], tiene hoy una forma y una finalidad que la legitiman desde el plano constitucional garantizándola desde la reforma de 1957 (la prerrogativa también se prevé por el art. 8 del PIDESyC, como se explicó, con igual jerarquía desde la reforma de 1994)[51].

En cuanto al boicot, es la concertación voluntaria de los obreros en razón de un conflicto laboral en la abstención masiva de utilizar los servicios o productos que fabrican o venden empresas determinadas, o la privación masiva de prestaciones de servicios a determinadas empresas[52].

A su vez, la referencia al “obrero” debe entenderse con remisión, entre otras, a la básica Ley de Contrato de Trabajo (LCT) Nro. 20744, que permite tomar por tal a todo aquel se encuentra en una “relación de trabajo”, o sea todo trabajador o sus auxiliares y a los empleados en relación de dependencia o al servicio de quien utilice su prestación[53]. En relación a la primera figura ha sido criticada –con razón- por su estrechez al fijar el posible sujeto activo (delito especial propio[54]), que bien pudiera no ser un “obrero” sino cualquier otra persona que sin revestir tal calidad, por motivación política o de otra naturaleza (económica, por ej., por ser un “agitador profesional”), lleve adelante la compulsión[55]. Por su lado, con nota de actualidad, Camadro reflexiona sobre la posibilidad de que se admita como sujeto activo a una persona perteneciente al “movimiento piquetero”, fenómeno social que se integra con individuos que están fuera de los sindicatos porque son desempleados en un país en que la tasa de desocupación que ha superado con creces, en algunos períodos, el 20% (con el 40% de la población por debajo de la línea de pobreza). Se ve entonces un desplazamiento de la huelga como herramienta para la lucha por el salario a favor de los cortes de rutas y vías públicas, muchas veces además con activa participación en las manifestaciones huelguistas reivindicando acceso y derecho al trabajo. Con referencia a un voto del juez Sal Llargués en fallo del Tribunal de Casación Penal bonaerense, señala la violación a los principios de proporcionalidad mínima y de interpretación más restrictiva de penalidad, si en lugar del art. 158 fuere aplicado, por no ser obrero, la figura del art. 149bis, párr. 2º del CP, al piquetero que actúa en un contexto de huelga[56].  

Terragni destaca que, conforme las reglas generales de la participación, no hay inconvenientes en aceptar casos de instigación y colaboración por parte de un tercero que no sea obrero[57]. En general, la falta de tal calidad, ante un tipo especial desde la perspectiva de la autoría, desplazará la conducta hacia otra tipicidad (como podría ser la coacción del art. 149bis del CP, que es lo criticado por Jorgelina Camadro en el supuesto referido). También podrían desplazarse hacia otras figuras, dice Aboso, conductas vandálicas (como el pinchado de cubiertas de los camiones para impedir el transporte de mercaderías) o el sabotaje sobre la maquinaria de producción, que podrían ser captadas por el tipo penal de daños (art. 183 y cctes. del CP)[58].

No debe olvidarse que también el sujeto pasivo debe ser un obrero. Es sobre una persona con tal calidad que debe desplegarse la violencia material (fuerza física[59]) dirigida a que forme parte de la huelga o boicot lo que, a su vez, nos indica con claridad que la conducta típica ha de ser desplegada con dolo directo (lo que, con distinta finalidad, resulta extensible a las otras dos figuras de coacción y compulsión, respectivamente). Creus indicaba que la violencia física, el contacto con la víctima podía darse incluso a través de terceros inculpables o mediante animales (arrojarle los perros) o cosas (aparatos mecánicos que detienen el paso con peligro para las personas)[60]. Como puntualiza Donna, con la exclusión de las amenazas, de la violencia moral, el legislador quiso evitar que, debido a que en los movimientos obreros y especialmente en los momentos de huelga, pueden intervenir factores de vehemencia, se reprima a trabajadores como consecuencia de palabras vertidas en el calor de la lucha y la propaganda[61]. Sin embargo, la circunstancia de que si, con la misma finalidad, en lugar del uso de la fuerza física el medio empleado fuera una simple intimidación que en el contexto adquiriera ribetes típicos, la conducta no sería subsumible en el art. 158 primer supuesto, sino que se desplazaría hacia el art. 149 ter, inc. 2º, letra “b” del CP, que prevé una pena mayor, nos devuelve a una situación de incongruencia e injusticia que debiera ser solucionada[62].

Por el tipo de violencia que exige el tipo en este primer segmento, no puede descartarse la posible concurrencia con otras tipicidades (por ej., lesiones de los arts. 89 o 90 del CP). Debe señalarse que en la compulsión al lock-out[63] o “cierre/huelga patronal” y en la compulsión asociativa, en las que el posible sujeto activo es ampliado con la incorporación al empleado del “patrón” o “empresario” (que pueden actuar por sí o por cuenta de un tercero), la referencia a ejercer coacción ofrece mayor amplitud y permite considerar incluida la violencia moral o psíquica[64]. Conforme la LCT, empresario es el encargado de la dirección de una empresa y quien se relaciona jerárquicamente con los trabajadores (art. 5), en tanto que “patrón” es asimilable a empresario en la misma normativa[65]. Resalta Soler que en la compulsión al lock-out el sujeto pasivo debe ser la persona dotada de poder para cerrar que no necesariamente debe ser el propietario, bastando que sea alguien que eficazmente pueda tomar la resolución[66].

Volviendo a la primera figura, el legislador ha consagrado un delito de resultado cortado, la conducta se consuma con el ejercicio de violencia sin que interese si la finalidad se logra. Esto lleva a considerar a parte de la doctrina que en la compulsión a la huelga o boicot no es posible la tentativa[67], mientras que algunos autores se pronuncian en sentido contrario[68]. Sin embargo, aunque en la segunda figura también el delito se perfecciona por el simple ejercicio, en este caso, de la coacción (se presiona para que se cierre sin que sea necesario que se lo logre)[69], la diferente admisión de medios empleados lleva a que, en cambio, Parma señale la admisibilidad de la tentativa en el supuesto de la compulsión al lock-out y en la compulsión asociativa[70], mientras que Conti también la admite para el segundo supuesto (aunque señala que es difícil su verificación) y la niega para el tercero[71].

En cuanto a la última, el sujeto pasivo debe ser un individuo que pueda pertenecer a la asociación obrera o patronal determinada que, en el primer caso, resalta Parma se rigen por la Ley 23551[72]. Soler alertaba que la figura, moderno producto de la lucha económica, se consuma por el empleo de la coacción pero que el simple ejercicio de un derecho no constitutivo de una lesión injusta no perfecciona el delito, dando como ejemplo el caso de no tomar un obrero nuevo por no estar afiliado[73].

 

3.3. El artículo 159

Si pasamos rápida mirada a la otra tipicidad prevista en el capítulo, la concurrencia o competencia desleal, la primera observación evidente es que su pena de multa ($ 2.500 a $ 30.000) tuvo por última actualización la Ley 24286 (pub. en el B.O. del 29/12/1993), por lo que dos décadas después no tiene otro valor que el meramente simbólico en un país con un índice de inflación que, solo en 2022, supero el 94% anual. Se verá luego, este problema haya solución en las propuestas de reforma general del código que se abordarán.

La concurrencia desleal es una conducta cuyo sujeto activo, teniendo en cuenta que se habla de provecho propio (“su” provecho), ha de ser un comerciante, industrial o alguien que no lo es pero tiene interés en llevarla adelante porque ha de instalarse como tal en el futuro[74]. El sujeto pasivo es quien ejerce la actividad industrial o comercial (el generador de la clientela), pudiendo ser tanto una persona humana como jurídica. Se entiende entonces que no será punible la competencia desleal dirigida contra un establecimiento educativo o un profesional como un médico, dentista o abogado, quienes para su defensa cuentan con la posibilidad de querellar por calumnias e injurias[75]. La clientela, dice Parma, es el grupo de personas que, efectiva y actualmente, utilizan servicios, consumen o adquieren determinados productos que fabrican, elaboran o comercializan los establecimientos comerciales o industriales, con independencia de la habitualidad o periodicidad con que lo hagan[76].

Es un delito formal, por lo tanto, de inmediata consumación, que consiste en tratar de desviar por medios desleales la clientela de un establecimiento total o parcialmente ajeno en provecho propio o exclusivo (se trata de “substraer el cliente”, decía Soler[77]), lo que se procura lograr a partir de cualquier tipo de ardid, engaño o fraude (“maquinaciones fraudulentas”), insinuación desacreditante a partir de deformaciones de la realidad, inexactitudes o falsedades (“sospechas malévolas”) o propaganda que se aparta del canon de rectitud y buena fe que deben regir la competencia comercial/industrial (por eso, “desleal”). Más allá de las referencias mencionadas se entiende que los medios son, en realidad, indefinidos al ser suficiente “cualquier medio” de propaganda desleal[78]. No ingresan en esta tipicidad los casos de la propaganda que exagera o exalta en modo desmedido las virtudes propias[79], pero si lo hacen los casos de la publicidad denigratoria y podrían darse casos en que también abarcase la publicidad comparativa y la parasitaria o adhesiva. No debe olvidarse que la publicidad desleal puede realizarse por cualquier medio, lo que incluye a modalidades que se sirven de moderna tecnología, como sería el uso de correos basuras (spam) para alertar negativamente sobre la calidad de un producto o consumo[80].

En atención a tales modalidades de actuación y la ultraintención que la preside (desvío en provecho propio), debe entenderse que la conducta sólo puede llevarse adelante con dolo directo. No tratándose de un delito de resultado, la doctrina se inclina a señalar que no se admite la tentativa[81]. Se trata de un delito cuya acción penal es privada (art. 73 inc. 3º del CP).

En términos de posibles concursalidades, no pueden descartarse con tipicidades muchas veces contravencionales previstas por la Ley de Lealtad Comercial Nro. 22802, la Ley de Marcas Nro. 22362,  la Ley de Defensa del Consumidor Nro. 24240 o la Ley de Defensa de la Competencia Nro. 25156; lo que provoca discusiones por eventual afectación del principio de “ne bis in ídem”[82]. No debe olvidarse que este conjunto de normas lo que buscan es reglar el mandato constitucional del segundo párrafo del art. 42 en el que, entre otros derechos, se señala que las autoridades proveerán a la protección de la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

 

4. Los recientes intentos reformistas en Argentina

Por su nota de actualidad se hará foco en las tres iniciativas generales más recientes, sin perjuicio de señalar que ha habido muchas otras propuestas de modificación general y particular desde la sanción del código vigente.

 

4.A. Anteproyecto de 2006[83]

Este anteproyecto, que no llegó a tomar estado parlamentario, podría decirse que sin una renovación sustancial propuso una cierta actualización en la materia. Dentro del título IV, Delitos contra la libertad, dedica el capítulo IV a los “Delitos contra la libertad de trabajo y asociación”, previéndose tres tipos específicos:

a) Contratación ilegal (art. 148[84])

b) Violencia laboral (art. 149[85])

c) Coacción laboral (art. 150[86])

Puede advertirse que no hay en este capítulo norma análoga a la vigente de competencia o concurrencia desleal, pero esto se debe a que haciendo eco de críticas sistemáticas, la reasignó al Título VII de los “Delitos contra la propiedad y el orden económico”, capítulo XVII “Delitos contra la competencia”, como artículo 205, “distorsión de la competencia”, en su último párrafo, precedido de una redacción que, en cuanto a los supuestos de hecho alcanzados, provoca -según se aclara en los “Fundamentos”- el ingreso al código de la llamada “defensa de la competencia” reglada por la Ley 25156, reincorporando al área penal la concertación monopólica que el legislador nacional ya introdujera en la Ley 11210 y sus sucesivas[87].

También en los “Fundamentos” se noticia como novedad la propuesta de incorporar una figura con antecedentes en el derecho penal español “que procura sancionar aquellas conductas que, mediante engaño o abuso de una situación de necesidad perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos laborales”[88]. Carlos Cruz destaca que en tipo objetivo del art. 149 se reemplazó “obrero” por “trabajador”, fórmula que entiende amplía el marco de punibilidad incluyendo a las personas que realizan trabajos remunerados para otros que no implican exclusivamente la realización de tareas manuales, como los maestros o los empleados públicos[89].

 

4.B. Anteproyecto de 2014

Este intento de actualización fue el producto de la labor de la Comisión designada por decreto 678/12 del PEN, cuya presidencia estuvo a cargo de E. R. Zaffaroni e integró junto a cuatro representantes de los principales partidos políticos con representación parlamentaria: L.C. Arslanián, R. Gil Lavedra, F. Pinedo y, única mujer, María Elena Barbagelata. En lo que aquí interesa, mantuvo dentro del Título IV “Delitos contra la libertad”, como Capítulo IV a los “Delitos contra la libertad y dignidad del trabajo”, reducido a un solo artículo, el 124[90], con cinco incisos en los que prevén varias tipicidades, aclarando el último que las personas jurídicas podrán ser sancionadas por los delitos previstos en este artículo y en los términos del presente Código (el anteproyecto adoptó una fórmula general para este tipo de responsabilidad con pormenorizada indicación en la parte especial de los tipos a los que resalta aplicable). Esta propuesta de actualización se asemeja entonces al art. 318 del CPE, que fuera referido al comienzo.

En la “Exposición de motivos”, Zaffaroni aclara que en este artículo se tipifican conductas que afectan la libertad de trabajo y, en alguna medida, la libertad personal, sin llegar al extremo de la reducción a una condición análoga a la servidumbre, tratándose de contratación nula realizada clandestinamente y al margen de los dispositivos de las leyes laborales y previsionales, viciada por engaño, abuso de una situación de vulnerabilidad o actos simulados. No se trata de la simple contratación en negro, sino del sometimiento del sujeto pasivo a condiciones de trabajo que afecten gravemente su dignidad (horarios, cargas, alojamiento, alimentación, etc., indignos)[91].

En concreto, se propuso tipificar: 1) la contratación clandestina con condiciones que afectan la dignidad del trabajador; 2) el aprovechamiento del trabajo infantil (reubicando lo que sería el vigente art. 148bis[92]); 3) la omisión de proveer adecuadas condiciones de seguridad y salud laborales; 4) el incumplimiento de deberes de control y vigilancia de las normas relativas a los incisos precedentes[93].

El tipo omisivo del apartado 3 es resaltado como novedad por Roberto M. Carlés, en materia de protección de los trabajadores[94]. Podría decirse, en efecto, que la previsión apunta a reparar la ausencia en nuestro código de un tipo vinculado a los riesgos laborales. En esta dirección, como destaca Patricia Gallo, la siniestralidad laboral “es un problema mundial que afecta no solo a los países industrializados, sino también a los que se encuentran en vías de desarrollo y a los “subdesarrollados”. En efecto, la existencia de relaciones laborales, y, junto con ello, el desempeño de actividades productivas generadoras de riesgos, es una característica ineludible del progreso económico de las sociedades. Fenómenos como la globalización, tecnificación, informatización, outsourcing, la reestructuración organizacional y el downsizing, han posibilitado un cambio en las reglas del mercado y, por tanto, la incorporación de nuevas formas de producción y riesgos que suelen afectar los bienes jurídicos esenciales de los trabajadores”[95]. Se verá, una norma de similar texto se propondría un lustro después en el siguiente proyecto que analizaremos, criticado dentro de la misma comisión redactora por adoptar una redacción demasiado abierta y, por lo tanto, en conflicto con el principio de legalidad.

Puede agregarse que, en línea con la moderna concepción del delito de “Trata de Personas”, este anteproyecto, en su art. 111 reproduce el texto del art. 145 vigente y hace referencia a “cualquier forma de explotación sexual o laboral”[96]. Por otra parte, destaca la ausencia de una figura equivalente al actual art. 158 que, en todo caso, pasaría no a ser despenalizada sino considerada una modalidad agravada de coacciones en el art. 116, ap. 2), letra “c” (coacciones con el propósito de compeler a hacer abandono del trabajo). Esta última solución es criticada por Carlos Parma, quien en relación al art. 158 vigente, indica que la huelga, el boicot y el lock-out, son elementos valorativos del tipo cuya interpretación provee el Derecho Laboral y Constitucional Laboral, donde “prima facie” son considerados como medidas de acción directa que deben cumplir pautas formales y sustanciales para ser legitimadas (huelga). El tipo penal indica una forma de obrar violento que afecta áreas laborales. Por eso, no coincide con la propuesta de este anteproyecto que deja sin efecto este tipo penal por resultar comprendidas o abarcadas estas conductas, según se indicó, en el delito de coacciones[97]. La crítica luce plausible porque parece que la simple referencia al abandono del trabajo no tiene verdadera correspondencia con las distintas modalidades de compulsión que están regentes.

Sin embargo, no se trata de una discusión nueva. Carlos Cruz recuerda que los autores del Proyecto de 1891, al fundar la norma equivalente al art. 158 (art. 187 en esa propuesta), dijeron: “Pudimos haber dejado comprendido el caso entre las amenazas y coacciones que constituyen delitos contra la libertad individual, pero estando la libertad de trabajo especialmente garantida por la Constitución, nos ha parecido propio considerar como un delito distinto la violación de esta garantía, sobre todo cuando ella asume los caracteres alarmantes de un delito colectivo”[98]. Pero, además, no puede soslayarse el ya explicado problema de falta de proporción e incongruencia en la respuesta penal cuando solo media intimidación en lugar de violencia física, quedando el supuesto de uso de medios más graves, el último, en el art. 158 vigente, mientras que el más leve se desplaza hacia el 149ter, que tiene pena mayor. Por eso, Buompadre expresó en su oportunidad que parecía ser un acierto la solución que impuso la Ley 17567, cuando derogó el art. 158[99], que es la que, entonces, retomaría el anteproyecto.

En cuanto al art. 159 actual, si bien como el anterior anteproyecto incorpora un capítulo de “Delitos contra la competencia” con un solo artículo dedicado a la “distorsión de la competencia” (el 168[100]), incluyendo algunas de las conductas previstas en el art. 2º de la Ley 25156. Carece del párrafo final receptando la concurrencia desleal, centrándose en la tipificación de acciones monopólicas o distorsionadoras de la competencia en el mercado que pueden afectar no sólo a la libre competencia, el orden económico y buen funcionamiento de los mercados, sino también los intereses de competidores y consumidores[101].

 

4.C. Proyecto de Nuevo Código Penal de 2019

Lo concerniente a estos delitos es uno de los casos en que la comisión redactora designada por decreto del PEN Nro. 103/2017, presidida por el Dr. Mariano Borinsky, se apartó de su propio canon general, ya que en la “Exposición de Motivos” se explica que “Siguiendo la propuesta del miembro de la Comisión Dr. Fernando Córdoba, desde el punto de vista metodológico, para facilitar la tarea de los actores del derecho penal dentro del propio sistema y en el ámbito universitario, o a quienes de alguna forma interactúan con el derecho penal, se decidió mantener la estructura del actual Código Penal, incluso mantener –en la medida de lo posible– la numeración del actual Código, procurando agregar la mayoría de las leyes especiales (aquellas que no debían ser incorporadas junto a los delitos ya presentes en el Código Penal) en nuevos títulos a continuación de los ya existentes”[102].

En efecto, en lo particular, se propuso incorporar un nuevo título XXI “Delitos contra la libertad y la dignidad del trabajo”, dividido en cuatro capítulos:

Capítulo 1: Delitos contra la libertad de trabajo (arts. 420[103] y 421[104]). Allí se recogen las figuras de compulsión o impedimento a/de huelga o boicot y la coacción para tomar parte de un lock-out. La diferencia es que dejan de consagrarse como tipos “especiales” al no reclamarse ninguna calidad singular para ser su autor que, en esta propuesta, podría ser cualquiera, como exterioriza la formulación “al que”. Se enfatiza que se trata de tipos “residuales” con la incorporación de la frase “siempre que el hecho no importare un delito más severamente penado”[105].

Capítulo 2: Contrataciones y condiciones laborales ilegales (arts. 422[106] y 423[107]). Se tipifica la contratación clandestina y sometimiento a condiciones indignas de trabajo, así como el aprovechamiento del trabajo de un menor de 16 años. Se aclara en la “Exposición de motivos” que básicamente se siguió las propuestas de los anteproyectos de 2006 y 2014 y que se proyectó “en consonancia con lo establecido por la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo (BO, 27/09/1974), que establece como regla que la edad mínima para celebrar un contrato de trabajo es de 16 años (art. 32), con la consiguiente prohibición de empleo para las personas menores de esa edad (art. 189). Como excepción, la mencionada ley permite la contratación de una persona de entre 14 y 16 años de edad (art. 189 bis)”, así como la Ley 26930 en cuanto en su art. 2º establece: “La presente ley alcanzará el trabajo de las personas menores de dieciocho (18) años en todas sus formas. Se eleva la edad mínima de admisión al empleo a dieciséis (16) años en los términos de la presente. Queda prohibido el trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o no”[108]. Se destaca asimismo que se proyectó una exención de punibilidad respecto de las tareas que tuvieren exclusivamente fines pedagógicos o de capacitación[109].

Capítulo 3: Acoso laboral (art. 424[110]). Se introduce al CP la tipificación de los actos de acoso en el ámbito laboral, también conocida como “mobbing laboral”. El texto propuesto ha sido objeto de crítica expresa en las disidencias de los miembros de la comisión Dres. Patricia Ziffer y Fernando Córdoba, quienes señalaron que “…si bien coincidimos en la necesidad de que la redacción no quedara restringida a una relación estrictamente laboral, entendimos que tampoco podía alcanzar a cualquier “relación contractual” y propusimos la fórmula “en el marco de una relación laboral o de otro vínculo que presuponga una relación de dependencia”. Lamentablemente, el Proyecto parece no haber receptado esa precisión, lo cual en términos de seguridad jurídica podría resultar perjudicial”[111].

Capítulo 4: Delitos cometidos en el marco de la ley de riesgos de trabajo (arts. 425[112], 426[113], 427[114], 428[115], 429[116] y 430[117]). Por intermedio de estos artículos se incorpora al CP nuevos tipos vinculados a los incumplimientos con la Ley 24557 (1995) y sus modificatorias, que establece el régimen de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART) y la protección de la salud de los trabajadores en su ámbito de desempeño laboral, que recogen y mejoran los que se prevé en el art. 32 (Sanciones) de la normativa citada.

En cuanto al art. 430, la “Exposición de motivos” señala en forma expresa que se establece la pena de días-multa e inhabilitación y “…Se redacta en forma similar al art. 316 del Código Penal Español. Se incluye al representante gremial, debido a que muchas actividades están dentro del ámbito de trabajo y se debe velar por las condiciones de trabajo, seguridad y salud de los trabajadores”[118]. Si se vuelve sobre el texto de la norma española que ya hemos transcripto en la “Introducción” se advertirán diferencias que ponen en crisis la invocada similitud con la fuente invocada. Creo, como anticipé, que en realidad guarda mayor semejanza con la propuesta del art. 124 ap. 3 del anteproyecto de 2014. Nuevamente, se trata de una redacción que ha sido criticada en la disidencia de Ziffer y Córdoba, quienes señalan que “…convertir en delito a la mera omisión de “proveer a sus trabajadores de los medios necesarios para ejercer su actividad en las condiciones de seguridad y salud que impusieren las leyes o reglamentos” (art. 430) no nos parece una fórmula adecuada para ser receptada en un código penal”[119].

Me parece que ayuda a entender el acierto de la crítica recordar la propuesta de Patricia Gallo de incorporar un tipo penal al código relativo a los riesgos laborales, consistente en un texto que está integrado por cuatro apartados, con el siguiente detalle: en el primero y el segundo encontramos los delitos de peligro, con la distinción del riesgo de accidente laboral o “enfermedad accidente” y el riesgo de enfermedad laboral a largo plazo. En el apartado 3° se contempla la agravante de las conductas referidas en esos dos apartados cuando se trata de trabajadores informales. Finalmente, en el apartado 4°, se tipifica el delito que ha denominado de “favorecimiento”[120]. Sin abrir juicio sobre los aciertos o posibles mejoras que sobre la propuesta pudieran hacerse, lo importante es advertir que nos ofrece una base de trabajo de mayor precisión que las surgidas de las iniciativas de reforma de 2014 y 2019.

Al igual que los restantes proyectos mencionados, la concurrencia o competencia desleal del art. 159 es reubicada. En este caso, dentro del Título XIII “Delitos contra el orden económico y financiero”, cuyo nuevo primer capítulo se dedica a “De los fraudes al comercio y la industria”, insertando aquella tipicidad sin modificar su texto como apartado 2 del artículo 300, salvo lo relativo a la multa, que se adecua al sistema de días-multa que adopta en general la propuesta de nuevo código[121].

En la “Exposición de Motivos” se explica que no se avanzó en incorporar un Titulo sobre la “Defensa de la Competencia” porque en paralelo a la elaboración del anteproyecto el Congreso sancionó leyes con las que quiso evitarse contradicciones legislativas, lo que puntualmente sucedió la reciente la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia –que establece todo un sistema completo tanto de regulación e infracciones como de sanciones–, por lo que “se concluyó que, para evitar inconsistencias, era conveniente mantenerla fuera del Código Penal, respetado la voluntad legislativa expresada con la aprobación de aquella ley”[122].

 

5. Colofón

Los derechos de los trabajadores tienen una amplia protección constitucional en la Argentina que alcanza, respecto de algunos comportamientos que los afectan, al uso de la intervención penal. Respondiendo al interrogante que preside estas Jornadas, ¿es necesaria tal intervención?, se ha brindado una sintética mirada sobre las previsiones de tal naturaleza que, siendo antiguas, no hay duda que el contexto histórico en que aparecieron demostró que eran necesarias más allá de que en su impulso inicial la tutela de los intereses de los trabajadores se entremezclara con la idea de un obrero sujeto activo postulada desde el sector dominante de los medios de producción en la revolución industrial de fines del siglo XIX y principios del siglo XX[123].

Y, agrego, en un mundo globalizado en que la concentración del capital procura maximizar la ganancia buscando los lugares en que las condiciones de trabajo se revelen como de mayor debilidad formal o material, con tanta o mayor razón siguen siéndolo, con claridad, en sentido tuitivo de los derechos del trabajador. En este sentido luce ineludible, como postula Patricia Gallo, “destacar que la situación de desigualdad estructural de la relación laboral, en la que una parte (trabajador) depende de la otra (empresario), es una nota clave para configurar a los trabajadores en relación de dependencia como un colectivo vulnerable que requiere una protección intensificada de sus derechos fundamentales que pueden verse afectados en el marco de esa relación “asimétrica” y debe ser reforzada mediante la intervención del Derecho penal, a fin de nivelar, de proteger, al más débil frente al más fuerte”[124].

Partiendo de su necesidad, el siguiente interrogante sería si los tipos penales vigentes son suficientes para brindar la que habitualmente llamamos “tutela penal”. Y creo ha quedado en evidencia que no lo son y que, de mínimo, más allá del capítulo específico del Código hay otras normas dispersas que sería necesario reunir y dotar de adecuada unidad, sistematicidad, proporcionalidad, etc. Es decir, las notas definitorias de una correcta codificación, perdidas hace mucho en un código centenario que ya ha sido modificado alrededor de mil veces.

Se ha centrado la mirada en las tres propuestas de solución integral más recientes que, en contraste con la situación actual, puede afirmarse que sin excepción implican un avance deseable en el tópico específico que, es advertible, se ha ido profundizando en cada iniciativa siguiente a partir del trabajo plasmado en la anterior.

Una nota en común ha sido que todas proyectaron excluir de su actual radicación al tipo de competencia o concurrencia desleal (art. 159) lo que, se vio, es una observación del mayor consenso en la doctrina nacional.

Dos de ellas han mantenido casi igual (el anteproyecto de 2006, con su reemplazo de “obrero” por “trabajador”) o con pequeños pero trascedentes cambios las figuras del art. 158 (el proyecto de 2019, que amplía correctamente los posibles sujetos activos dejando de ser un delito especial propio y elude la mención de medios para compeler, con lo que soluciona los dos problemas más graves denunciados respecto del tipo vigente).

También todas, en mayor o menor medida, han ampliado el elenco de tipicidades dentro del capítulo pertinente, ya sea por incorporar algunas ya vigentes con una nueva sistemática (por ejemplo, las contrataciones laborales ilegales) u otras que responden a los cambios verificados en el propio campo de lo laboral (así, el “mobbing” o el régimen de las ART, en el proyecto de 2019).

Finalmente, haciéndose cargo de la necesidad de que la pena que pretende repercutir sobre el patrimonio no puede estar fijada lisa y llanamente en una suma pecuniaria cuando esta se verá de inmediato erosionada en su significación y proporcionalidad por el proceso inflacionario, todos los proyectos considerados proponen, con distintas modalidades, adoptar un sistema de días-multa. Sin dudas, el camino correcto para solucionar un problema que excede el tópico analizado.

 

 

 

 

 

 

 

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[1] Este trabajo fue preparado en el marco del Proyecto del Ministerio de Ciencia e Innovación (España) que lleva por título “La tutela penal de las personas vulnerables: análisis de realidades criminológicas y propuestas sustantivas de “lege data y de lege ferenda” (REF: PID2020-116407RB-I00), bajo dirección del Prof. Dr. Norberto de la Mata Barranco y la Profa. Dra. Ana Isabel Pérez Machío, ambos de la Universidad del País Vasco (UPV). Asimismo, fue presentado en la Jornada Internacional “Tutela laboral ¿es necesaria la intervención penal?”, el 20/03/2023 en sede de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Rioja (Logroño, España), coordinada por los Dres. Ma. Concepción Arruga Segura y Sergio Pérez González.

[2] Abogado y Doctor en Derecho (Universidad Nacional de Mar del Plata). Master en Derecho Penal (Universidad de Salamanca, España). Director del Área Departamental Penal de la Facultad de Derecho de la UNMDP. Ex Presidente de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal.

[3] Así, Eduardo P. Jiménez, en su “Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, Bs.As., 2000, tomo II, pág. 410.

[4] Su texto: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.

[5] Jiménez, ya citado, pág. 410.

[6] Cf. Jiménez, ya citado, pág. 437.

[7] Pub. en el BO del 27/12/2017. Su título II se dedica a los “Delitos relativos a los recursos de la seguridad social” y se prevén los tipos de evasión simple (art. 5), evasión agravada (art. 6) y apropiación indebida de los recursos de la seguridad social (art. 7). Me he ocupado del análisis de esta norma en la obra “Régimen Penal Tributario y Previsional. Ley 27430. Comentada. Anotada”, prologada por el Dr. Juan María Terradillos Basoco (Universidad de Cádiz), Hammurabi, Bs.As., 2º edición, 2018, 468 págs.

[8] Jiménez, ya citado, pág. 404.

[9] Así, Jiménez, ya citado, pág. 405.

[10] Cf. Jiménez, ya citado, pág. 411.

[11] Entre otras normas de defensa de los derechos del trabajador pueden mencionarse los arts. 20, 23, 24 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los arts. 6 a 9 de la parte III del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o los arts. XIV, XV y XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (cf.: Jorge E. Buompadre, en “Delitos contra la libertad”, ed. Mave, Corrientes, 1999, pág. 218). En cuanto a la seguridad social, corresponde mencionar los arts. 22, 23 incs. 3 y 4, 25 inc. 1 y 28 de la DUDH, los arts. 22 y 35 de la DADH, el art. 23 del PIDCyP y el art. 8 del PIDESyC (cf. Jiménez, ya citado, pág. 437).

[12] ARTICULO 158. - Será reprimido con prisión de un mes a un año; el obrero que ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot. La misma pena sufrirá el patrón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte en un lock-out y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada.

[13] ARTICULO 159. Será reprimido con multa de DOS MIL QUINIENTOS PESOS a TREINTA MIL PESOS, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas  malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial.

[14] Recuerda Jorgelina Camadro que ese mismo año, la Unión produjo su primera huelga logrando aumento de jornales y reducción de la jornada laboral (en su trabajo “Delitos contra la libertad de trabajo y asociación”, pub. en AAVV “Delitos contra la libertad”, Luis F. Niño y Stella M. Martínez coordinadores, Ad-Hoc, Bs.As., 2º edición, 2010, pág. 385).

[15] El interesado puede consultar el detallado trabajo de Carlos Cruz, en su “Comentario al Capítulo IV. Delitos contra la libertad de trabajo y asociación”, pub. en AAVV “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Baigún-Zaffaroni directores, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2008, Tomo 5, punto II “Evolución legislativa”, págs. 835/847. Aboso concuerda recordando que un antecedente inmediato fue la Ley 7029 (1910) de Defensa Social que, en realidad, tuvo por finalidad reprimir los orígenes del sindicalismo en nuestro país, fuertemente influido a la época de la sanción del Código por el movimiento anarquista, ferozmente reprimido por el Estado conservador (en su “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia”, ed. BdeF, Bs.As./Montevideo, 4º edición, 2017, pág. 852). Cruz recuerda que se la conoció como “Ley Mata Huelgas” y rigió hasta la sanción del CP en 1921, vigente desde abril de 1922 (ya citado, pág. 839).

[16] Buompadre, ya citado, pág. 218.

[17] Artículo 311. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses:

1.º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

2.º Los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa.

3.º Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:

a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores,

b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien, o

c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores.

4.º Los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en los apartados anteriores, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro.

5.º Si las conductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado.

[18] Artículo 311 bis. Será castigado con la pena de prisión de tres a dieciocho meses o multa de doce a treinta meses, salvo que los hechos estén castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, quien:

a) De forma reiterada, emplee o dé ocupación a ciudadanos extranjeros que carezcan de permiso de trabajo, o

b) emplee o dé ocupación a un menor de edad que carezca de permiso de trabajo.

[19] Artículo 312. 1. Serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra.

2. En la misma pena incurrirán quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

[20] Artículo 313. El que determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, será castigado con la pena prevista en el artículo anterior.

[21] Artículo 314. Quienes produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su situación familiar, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.

[22] Artículo 315. 1. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a doce meses los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga.

2. Si las conductas reseñadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con coacciones serán castigadas con la pena de prisión de un año y nueve meses hasta tres años o con la pena de multa de dieciocho meses a veinticuatro meses.

[23] Artículo 316. Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

[24] Artículo 317. Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado.

[25] Artículo 318. Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.

[26] En AAVV “Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal”, Tomo IV “Derecho Penal Parte Especial (Derecho Penal Económico)”, coordinado por J.M. Terradillos Basoco, Iustel, 2º edición, Madrid, 2016, Lección 8, págs. 273/300.

[27] Art. 148 bis: Será reprimido con prisión de 1 (uno) a (cuatro) años el que aprovechare económicamente el trabajo de un niño o niña en violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil, siempre que el hecho no importare un delito más grave.

Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente.

No será punible el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la conducta descripta.

[28] Castro-Álvarez, en su comentario “Aprovechamiento del trabajo infantil”, pub. en AAVV “Código Penal de la Nación”, M.A.Riquert director, Erreius, Bs.As., tomo 2, 2º edición, 2022, págs. 1147/1157.

[29] Cf. Jorge E. Buompadre, en su trabajo “Explotación del Trabajo Infantil (Ley Nº 26.847)”, donde recuerda que la legislación que regula toda la problemática del trabajo infantil en Argentina, se encuentra diversificada en la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley Nº 23.849/90), la Ley Nº 25.255/00, por la que se aprueba el Convenio Nº 182/99 sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación, adoptado en la 87ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (OIT) y la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744/76 reformada por la Ley Nº 26.390/08. La visión desde una perspectiva de género, en cuyo caso, se deriva de la Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar las Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales y Ley Nº 24.632 que ratifica la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belén do Pará  (pub. en la revista virtual “Pensamiento Penal”, disponible desde el 06/03/2013 en https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2013/05/doctrina36126.pdf).

[30] Art. 145bis: Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima.

[31] Art. 145ter: En los supuestos del artículo 145 bis la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, cuando:

1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.

2. La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) años.

3. La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.

4. Las víctimas fueren tres (3) o más.

5. En la comisión del delito participaren tres (3) o más personas.

6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.

7. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.

Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas la pena será de ocho (8) a doce (12) años de prisión.

Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión.

[32] Natalia E. Castro y Lisandro L. Álvarez, en su comentario “Trata de personas”, pub. en AAVV “Código Penal de la Nación”, M.A.Riquert director, Erreius, Bs.As., tomo 2, 2º edición, 2022, pág. 1085.

[33] Art. 1º: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

[34] Art. 2°: Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate.

[35] Aboso, ya citado, pág. 852.

[36] Cf. Carlos Cruz, ya citado, pág. 849.

[37] Parma, en su “Comentario al Capítulo IV. Delitos contra la libertad de trabajo y asociación”, pub. en AAVV “Código Penal de la Nación”, M.A.Riquert director, Erreius, Bs.As., tomo 2, 2º edición, 2022, pág. 1285.

[38] Cf. Sebastián Soler, en su “Derecho Penal Argentino”, Ed. TEA, Bs.As., Tomo IV, 2º edición, 1963, pág. 131.

[39] Carlos Creus, en su “Derecho Penal. Parte Especial”, ed. Astrea, Bs.As., 6º ed., 1º reimp., 1998, pág. 373.

[40] Parma, ob.cit., pág. 1295. Recuerda Carlos Cruz que, en la legislación patria, la preocupación por garantizar la competencia y prohibir la realización de actos monopólicos se haya presente desde el Decreto de 30 de marzo de 1828 (ya citado, pág. 879).

[41] Donna, en su “Derecho Penal. Parte Especial”, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As./Sta.Fe, 2001, Tomo II-A, pág. 393. Aclara su coincidencia con Creus en cuanto a que este delito no tiene que ver con los previstos en la ley 22.262, que sí tendrán influencia en el Título XII, Capítulo V, De los fraudes al comercio y a la industria, y que cree sería mejor que este estuviera en un solo título, junto con los delitos enumerados en ese Capítulo V, más los enumerados en la ley 22.262 (ob.cit., pág. 395).

[42] Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

[43] Ob.cit., pág. 855.

[44] Parma, ob.cit., pág. 1295, con cita a la obra colectiva dirigida por Andrés J. D’alessio, “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado”, Tomo II, 1ra ed., Editorial La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 377.

[45] Ob.cit., pág. 1296.

[46] Cf. Carlos Cruz, ya citado, págs. 887/887.

[47] Cf. Parma, ya citado, págs. 1288.

[48] Cf. Jiménez, ya citado, págs. 428/429.

[49] Camadro, antes citada, pág. 392.

[50] Cf. Cruz, ya citado, pág. 847.

[51] El interesado en los aspectos reglamentarios que legalizan el ejercicio del derecho de huelga pueden consultar, entre otros, el citado texto de Jiménez, pág. 432 y ss.

[52] Cf. Parma, ya citado, págs. 1289.

[53] Cf. Parma, ya citado, págs. 1286/1287; Parma, Mangiafico y Álvarez Doyle, “Derecho Penal. Parte Especial”, Hammurabi, Bs.As., 2019, pág. 377, en ambos casos con recordatorio del texto de los arts. 25, 28 y 29 de la Ley 20744.

[54] Cf. Néstor J. Conti, en AAVV “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, Alexis L. Simaz director, Erreius, Bs.As., 2020,  pág. 183.

[55] Cf. Buompadre,  quien califica la limitación de autoría como “inaceptable” tanto por ser incompatible con los intereses que se pretende tutelar, como por su apartamiento del canon contrario que se observa en el derecho comparado (ya citado, pág. 220).

[56] Camadro, ya citada, págs. 393/394. La referencia es a las causas Nro. 7086 y 7094, “Alí, Esteban”, rtas. el 4/4/2002.

[57] Marco A. Terragni, en su “Tratado de Derecho Penal”, Ed. La Ley, Bs.As., 2012, Tomo II, Parte Especial I, pág. 557.

[58] Ob.cit., pág. 853.

[59] Enfatiza Soler que no basta la coacción o la amenaza y que esto quedó muy claro en el trámite parlamentario porque el Senado proponía la expresión “coacción física o moral” en lugar de la palabra “violencia”, lo que fue expresamente rechazado (ob.cit., pág. 131). Cctes.: Aboso, ya citado, pág. 852; Conti, ya citado, pág. 184; Terragni, ya citado, pág. 556. Recuerdan Parma, Mangiafico y Álvarez Doyle que, conforme el art. 78 del CP, están comprendidos dentro del concepto de violencia el empleo de medios hipnóticos o narcóticos (ob.cit., pág. 378); cctes.: Camadro, ya citada, pág. 390, Donna, ya citado, pág. 388.

[60] Creus, ya citado, pág. 374.

[61] Donna, ya citado, pág. 388.

[62] Se verá, uno de los caminos es el que adoptó el Anteproyecto de Reforma Integral y Actualización del Código Penal de 2014, que excluyó el actual art. 158 y previó la figura de amenazas laborales. Destaca Buompadre que ya fuera ensayado transitoriamente durante la vigencia de la Ley 17567, que lo había derogado (ob.cit., pág. 221).

[63] Como recuerda Parma, el lock-out es el cierre concertado de establecimientos industriales o comerciales por la patronal, paralizando tareas como medio de lucha en los conflictos laborales con los obreros. Es una huelga patronal –carente de regulación legal específica pero entendida como contracara de la huelga obrera-, con el fin de, a través del cierre, obligar a los trabajadores a aceptar ciertas condiciones (ob.cit., pág. 1292). El lock-out puede ser tanto ofensivo –cuando se usa para presionar a los trabajadores-, como defensivo –cuando el cierre se dispone para asegurar personas y bienes ante medidas de los trabajadores- (cf. Camadro, ob.cit., pág. 396).

Resalta Carlos Cruz que el lock-out fue una de varias medidas adoptadas por los titulares de los medios de producción en respuesta a los reclamos obreros, como por ejemplo la contratación de desocupados o el impedimento de incorporación a organizaciones gremiales (ya citado, pág. 848).

[64] Cf. Soler, ya citado, pág. 134. Ccte.: Parma, ya citado, pág. 1291.

[65] Cf. Parma, Mangiafico y Álvarez Doyle, ya citados, pág. 379.

[66] Soler, ob.cit., pág. 136.

[67] Ccte.: Parma, ya citado, pág. 1291; Camadro, ya citada, pág. 395.

[68] Admitiendo la tentativa se expiden Creus, ya citado, pág. 374; y Aboso, con cita concordante a González Roura (ob. cit., pág. 853).

[69] Cf. Soler, ya citado, pág. 136.

[70] Ob.cit., págs. 1293 y 1294, respectivamente. Cctes.: Creus, ya citado, pág. 374 (indica que es admisible en todos los mismos casos en que lo es el delito de coacciones); Aboso, ya citado, pág. 854. Creus la admite también en el tercer supuesto (pág. 376). En contra: Camadro, quien afirma la imposibilidad de tentativa en las tres figuras del art. 158 (ya citada, págs. 397 y 399).

[71] Conti, ya citado, págs. 184 y 185, respectivamente.

[72] Ob.cit., pág. 1293.

[73] Ob.cit., pág. 137.

[74] Advierto que este punto divide a la doctrina nacional. Para algunos solo puede ser sujeto activo un comerciante o un industrial, que son quienes pueden desviar la clientela ajena en provecho propio; para otros, como se afirma en el texto principal, puede serlo también quien realiza la actividad típica para instalar o usufructuar un comercio o industria. Buompadre individualiza en el primer grupo las opiniones de Fontán Balestra, Soler, Gómez, Di Renzi y Estrella-Godoy Lemos; y en el segundo las de Creus, Núñez y Breglia Arias-Gauna (ob.cit., pág. 223).

[75] Cf. Terragni, ya citado, pág. 560.

[76] Ob.cit., pág. 1296.

[77] Ob.cit., pág. 139.

[78] Así, Soler, ya citado, pág. 139.

[79] Ccte.: Conti, ya citado, pág. 185. Ccte.: Donna, en cuanto enfatiza que la mera exaltación o bondad de un producto, aun con el fin de desviar la clientela, no tipifica el delito, ni tampoco el afirmar que su producto es mejor que el otro. En su parecer el núcleo del tipo penal está en que lo que se trata de atraer es al público que compra y no a la clientela del negocio, con lo cual la deslealtad no se refiere a la clientela sino al negocio (ob.cit., pág. 397).

[80] Cf. Aboso, ya citado, págs. 856/857.

[81] Cf. Soler, ya citado, pág. 140; Aboso, ya citado, pág. 857. Cctes.: lo caracterizan como delito de peligro Carlos Cruz (ya citado, pág. 889) y Jorgelina Camadro (ya citada, pág. 402). Buompadre recuerda la opinión en contrario de Creus, que critica por entender que el ejemplo (imprimir propaganda desleal que no llega a difundirse porque se accidenta el rodado que la distribuía) sería un caso de delito consumado (ob.cit., pág. 224).

[82] Cf. Aboso, ya citado, pág. 856.

[83] La Comisión Redactora fue designada por Res. 303/04 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y su trabajo presentado en 2006.

[84] Art. 148: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años y multa de diez (10) a cuatrocientos (400) días-multa, siempre que no se tratare de un delito más severamente penado, el que mediante engaño, abuso de una situación de necesidad o actos simulados, contrate trabajadores en forma clandestina o en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan sus derechos.

[85] Art. 149: Será reprimido con prisión de un (1) mes a un (1) año el trabajador que ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boycott.

[86] Art. 150: La misma pena sufrirá el patrón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a tomar en un lock-out y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada.

[87] Cf. AAVV “Anteproyecto de ley de reforma y actualización integral del Código Penal de la Nación”, ed. Ediar/AAPDP, presentado por Luigi Ferrajoli, Bs.As., 2007, pág. 96.

El art. 205 dice: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años y de treinta (30) a quinientos (500) días-multa, el que, abusando de una posición de dominio total o parcial del mercado, o mediante acuerdos con otras personas o empresas, dificultare, impidiere o distorsionare la competencia, mediante alguna de las modalidades siguientes:

a) La imposición en forma directa o indirecta del precio de venta de bienes o servicios;

b) La imposición de condiciones especiales para las transacciones, o la subordinación de las conclusiones de los contratos a la aceptación de prestaciones, o de operaciones comerciales suplementarias, que por su naturaleza y según las prácticas usuales, no guarden relación con el objeto de los contratos;

c) La imposición de obligaciones de producir, distribuir o comercializar una cantidad limitada de bienes, o la prestación de un número restringido de servicios o la imposición de limitaciones al desarrollo técnico o las inversiones;

d) El reparto de los mercados o de las áreas de suministro o de aprovisionamiento;

e) La imposición de condiciones discriminatorias injustificadas para la enajenación de bienes o servicios.

Se aplicará de diez (10) a ciento veinte (120) días-multa al que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial.

[88] Cf. “Anteproyecto…”, ya citado, pág. 84.

[89] Cruz, ya citado, pág. 845.

[90] Art. 124. Contrataciones y condiciones laborales ilegales.

1. Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años y multa de diez (10) a doscientos (200) días, el que mediante engaño, abuso de una situación de vulnerabilidad o actos simulados, contratare a una o más personas en forma clandestina, imponiéndoles condiciones de trabajo que afectaren gravemente su dignidad.

2. En la misma pena incurrirá el que aprovechare económicamente el trabajo de un menor de diez y seis años, en violación de las normas que prohíben el trabajo infantil. No será punible el padre, madre, tutor o guardador del menor.

3. Será penado con pena de multa de quince (15) a ciento ochenta (180) días, el que omitiere proveer a sus trabajadores de los medios necesarios para ejercer su actividad en las condiciones de seguridad y salud que impusieren las leyes o reglamentos.

4. Será penado con multa de treinta (30) a ciento ochenta (180) días e inhabilitación de uno (1) a cinco (5) años, el funcionario, profesional o cualquier otro que tuviere el deber legal de control y vigilancia del cumplimiento de las normas a que se refieren los tres incisos precedentes, y que hubieren ocultado o tolerado los hechos allí descriptos.

5. Las personas jurídicas podrán ser sancionadas por los delitos previstos en este artículo, en los términos del presente Código.

[91] Cf. AAVV “Anteproyecto de Código Penal de la Nación”, Infojus, Bs.As., 2014, pág. 195. Julio Castro destaca este aspecto: no se trata de penalizar el derecho laboral, sino de proteger la dignidad de la persona cuando la contratación la ofende, frente a sus necesidades (en su trabajo “Delitos contra la libertad”, pub. en “Revista de Derecho Penal”, E.A. Donna director, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As./Sta.Fe, número extraordinario 2014 “El Anteproyecto de Código Penal de 2013”, pág. 367).

[92] Resalta Zaffaroni que se mantuvo la exclusión de responsabilidad de padre, madre, tutor o guardador para evitar se desvirtúe el sentido de la prohibición y se termine criminalizando la pobreza (texto citado, pág. 195).

[93] La delimitación de sujetos activos es amplia, va más allá del funcionario e incluye profesionales u otros con deber legal de control y vigilancia. Zaffaroni ejemplifica con el caso del médico de la empresa o de una  ART (ob.cit., pág. 196).

[94] Carlés fue Secretario de la Comisión Redactora. La cita corresponde a su trabajo “Presentación de la obra”, pub. en AAVV “Anteproyecto de Código Penal de la Nación. Aportes para un debate necesario”, Zaffaroni-Carlés directores, Bailone coordinador, ed. La Ley, Bs.As. 2014, pág. XXVIII.

[95] Gallo, en su trabajo “Necesidad de un tipo penal de riesgos laborales en el Código Penal Argentino”, pág. 3, pub. en la revista digital “Pensamiento Penal”, disponible desde febrero de 2018  en: https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2018/02/doctrina46259.pdf

[96] Puede consultarse el texto en AAVV “Anteproyecto…”,  ed. La Ley, ya citado, pág. 1602.

[97] Ob.cit., pág. 1286.

[98] Cf. Carlos Cruz, ya citado, pág. 850.

[99] Buompadre, ya citado, pág. 221.

[100] Art. 168: Distorsión de la competencia.

1. Será penado con prisión de seis (6) meses a tres (3) años y de treinta (30) a trescientos sesenta (360) días de multa, el que abusando de una posición de dominio, o mediante acciones concertadas entre competidores, impidiere o distorsionare la competencia en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general, con acciones dirigidas a:

a) Fijar precios de bienes o servicios.

b) Restringir la oferta o la demanda de bienes o servicios.

c) Repartir mercados o áreas de suministro o de aprovisionamiento de bienes o servicios.

d) Imponer condiciones diferenciales no habituales para la enajenación de bienes o la prestación de servicios.

2. Las mismas penas se impondrán al que concertare o coordinare posturas en licitaciones o concursos.

[101] Cf. Zaffaroni, antes citado, pág. 224.

[102] Cf. AAVV “Proyecto de Código Penal de la Nación 2019”, edición digital del SAIJ, Bs.As., 2019, pág. 3. Disponible en  http://www.germangaravano.com/2020/publicaciones/proyecto_codigo-penal.pdf

[103] ARTÍCULO 420.- Se impondrá prisión de UN (1) mes a UN (1) año, al que compeliere a otro a tomar parte en una huelga o boicot, o impidiere el ejercicio de ese derecho, siempre que el hecho no importare un delito más severamente penado.

[104] ARTÍCULO 421.- Se impondrá prisión de UN (1) mes a UN (1) año, al que, por sí o por cuenta de otra persona, ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte de un lock-out, o, a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada, siempre que el hecho no importare un delito más severamente penado.

[105] Cf. “Exposición de motivos”, ya citada, pág. 172.

[106] ARTÍCULO 422.- Se impondrá prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años y SEIS (6) a TREINTA Y SEIS (36) días-multa, siempre que no importe un delito más severamente penado, al que contratare a una persona en forma clandestina y lo sometiere a condiciones de trabajo que afectaren gravemente su dignidad.

[107] ARTÍCULO 423.- Se impondrá prisión de 1 (UNO) a CUATRO (4) años y DOCE (12) a CUARENTA Y OCHO (48) días-multa, al que aprovechare económicamente el trabajo de una persona menor de DIECISÉIS (16) años, en violación de las normas que prohíben el trabajo infantil, siempre que el hecho no importe un delito más severamente penado.

[108] Ya citada, págs. 172/173.  Se agrega que por art. 17 de la última ley mencionada se sustituyó el art. 107 de la Ley 22.248, que dice: “Queda prohibido el trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años, cualquiera fuere la índole de las tareas que se pretendiere asignarles. Las personas mayores de catorce (14) años y menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán ser ocupados en explotaciones cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las 3 horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La explotación cuyo titular sea el padre, la madre o el tutor del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción. Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva, la explotación cuyo titular sea del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta norma”.

[109] Ya citada, pág. 174.

[110] ARTÍCULO 424.- Se impondrá prisión de SEIS (6) meses a DOS (2) años o SEIS (6) a VEINTICUATRO (24) días-multa, siempre que el hecho no importare un delito más severamente penado, al que en el ámbito de una relación laboral o contractual, y prevaliéndose de su situación de superioridad, realizare contra otra persona, en forma reiterada, actos hostiles o humillantes orientados a que deje su puesto de trabajo, renuncie a condiciones o pretensiones laborales legítimas o deba realizar o tolerar conductas indeseadas.

[111] Cf. AAVV “Proyecto…”, ya citado, pág. 243.

[112] ARTÍCULO 425.- Se impondrá la pena establecida en el artículo 106, al empleador autoasegurado o al integrante de una A.R.T. o compañía de seguros de retiro que incumpliere las prestaciones de asistencia médica y farmacéutica a su cargo.

[113] ARTÍCULO 426.- Se impondrá prisión de SEIS (6) meses a CUATRO (4) años, al empleador que omitiere abonar o declarar el pago de las cuotas correspondientes al régimen de la Ley N° 24.557.

[114] ARTÍCULO 427.- Se impondrá prisión de DOS (2) a SEIS (6) años, al empleador autoasegurado o el integrante de una Aseguradora de Riesgo de Trabajo o compañía de seguros de retiro que incumpliere las prestaciones dinerarias a su cargo, o los aportes a fondos creados por la Ley N° 24.557.

[115] ARTÍCULO 428.- Los delitos tipificados en los artículos 426 y 427 se configurarán cuando el obligado no diere cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los QUINCE (15) días corridos de intimado a ello en su domicilio legal.

[116] ARTÍCULO 429.- Se aplicará multa de UNO (1) a QUINCE (15) días-multa, al que omitiere proveer a sus trabajadores de los medios necesarios para ejercer su actividad en las condiciones de seguridad y salud que impusieren las leyes o reglamentos.

[117] ARTÍCULO 430.- Se impondrá de DOS (2) a TREINTA (30) días-multa e inhabilitación especial de UNO (1) a TRES (3) años, al funcionario, profesional, representante gremial o cualquier otra persona que tuviere el deber legal de control y vigilancia del cumplimiento de las normas a que se refieren los artículos 422, 423 y 429, y que hubieren ocultado o tolerado los hechos allí descriptos.

[118] Texto citado, pág. 175.

[119] Ya citados, pág. 244.

[120] Gallo, antes citada, págs. 19/20. Su propuesta de inserción de un delito de peligro es la siguiente:

 “1.°. El empresario, la persona en quien este delegue o quien de hecho organice una actividad laboral en la que intervengan trabajadores por cuenta ajena, que contrariando las disposiciones legales, reglamentarias y de convenios colectivos de trabajo homologados sobre prevención de riesgos laborales, imponga condiciones peligrosas de trabajo referidas a las características ambientales, de edificación, procesos y organización; a la falta de adecuación de la tarea asignada a los rasgos personales del trabajador; al incumplimiento de la colocación de protecciones de maquinarias, instalaciones y alturas; al incumplimiento del suministro de equipos de protección personal y a la ausente o insuficiente formación e información de los trabajadores sobre prevención de riesgos, que sean susceptibles de afectar gravemente la salud y vida de estos, sufrirá la pena de 1 a 4 años de prisión cuando se trate de un peligro común y de 1 a 3 años de prisión, cuando el peligro sea individual.

2.°. Cuando el trabajador haya sido expuesto reiteradamente al peligro de contraer una enfermedad laboral grave, la pena será de 1 a 2 años de prisión.

3.°. Cuando las conductas descriptas en los apartados 1.° y 2.° se lleven a cabo en perjuicio de uno o más trabajadores informales, los máximos de las penas allí previstas se elevarán en un año más de prisión.

4.°. El empresario que organizando inadecuadamente la supervisión de la competencia delegada, favorezca que el delegado incurra en el supuesto descripto en el apartado 1.º o no vigile que los trabajadores cumplan con las medidas de prevención, generando la conducta de este, lesión(es) o muerte(s) de algún(os) trabajador(es), sufrirá la pena prevista para el autor de esos delitos, sin perjuicio de la pena correspondiente al delegado. Cuando el favorecimiento del empresario haya sido imprudente, la pena se disminuirá de un tercio a la mitad”.

[121] Su texto: “ARTÍCULO 300… 2. Se aplicará de DOCE (12) a SETENTA y DOS (72) días-multa, al que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial”.

[122] Ob.cit., pág. 4.

[123] Ccte.: Buompadre, en cuanto sostiene que la incriminación de conductas que tienen incidencia en el seno de una relación laboral o que comprometen seriamente el ejercicio de ciertos derechos como la huelga o la libertad sindical “deriva del reconocimiento legislativo a la permanente lucha del trabajador por mejorar o dignificar las condiciones del trabajo, mediante el instrumento más coactivo con que cuenta el Estado para lograr esta finalidad: el derecho penal” (ob.cit., pág. 219).

[124] Cf. su trabajo “Necesidad de un tipo penal de riesgos laborales en el Código Penal Argentino”, pub. en la revista digital “Pensamiento Penal”, disponible desde febrero de 2018  en: https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2018/02/doctrina46259.pdf

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Y HABILITACION DE JUICIO POR LA VERDAD DELITO SEXUAL

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL EN DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL - HABILITACIÓN DE JUICIO POR LA VERDAD 

Causa Nro. 35077, "TOBIO JUAN CARLOS S/ ABUSO SEXUAL - IPP 2689-21 -".

 

///n la ciudad de Mar del Plata, a los 23 días del mes de mayo del año dos mil veintidós, se reúne la Sala I° de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, en acuerdo ordinario -integrada en los términos del art. 440 del CPP.-, con el objeto de dictar sentencia en los autos caratulados "TOBIO JUAN CARLOS S/ ABUSO SEXUAL - IPP 2689-21 -"; y habiéndose practicado oportunamente el sorteo de ley, resultó del mismo que la votación debía realizarse en el orden siguiente: Señores Jueces Marcelo A. Riquert y Esteban I. Viñas. De las constancias a la vista;

            RESULTA:

            1. Que abre la jurisdicción de este tribunal el recurso de apelación deducido por María de los Angeles Tobio, en condición de víctima y denunciante, con el patrocinio letrado del Dr. César Sivo, contra la resolución dictada por el Sr. Juez de Garantías, Dr. Saúl Roberto Errandonea, en la que dispuso:  "I.-HABILITAR la REVISIÓN del archivo incoada por la Sra. María de los Angeles Tobio, NO HACIENDO LUGAR a la pretensión de la denunciante de autos (art. 18 de la CN, 2 "a contrario" del CP, y 62 del CPP). II. NOTIFICAR a la Fiscalía General la resolución recaída para que, en función de las conclusiones expuestas en los considerandos, adopte las medidas para, en casos como el presente, asegure la dotación de 'una adecuada estructura funcional especializada para abordar los mismos', y la concurrencia y derivación a los 'gabinetes de investigación policial capacitados particularmente para intervenir en esos delitos' -como se afirma en la IG19/21-".

            2. El Dr. Sivo, en el carácter indicado, al fundar el recurso deducido, luego de historiar los hechos denunciados y los pasos procesales dados hasta el dictado del resolutorio puesto en crisis, señala dos motivos de agravio centrales: el primero relativo a la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal, y el restante, relacionado a la obligación estatal de investigar e impulsar el proceso comprobatorio de la realidad material bajo la luz del marco normativo internacional.

            En esa dirección, sostiene como primer agravio concreto, la indebida utilización del instituto de la prescripción penal y la aplicación retroactiva del art. 67 del CP. Cita en este sentido, un fallo de la Cámara Federal de Casación Penal, del 22-3-2016, "A., J. s/ rec. de casación", otro de igual tenor del Tribunal Superior de San Luis y de la Sala 2 de esta Alzada (C. 32822), en lo cuales se  afirmó que frente a la contraposición de estos derechos (el del imputado a ser sometido a un debido proceso con relación ala prescripción y el de la víctima a transitar un proceso penal en contra de su abusador y alcanzar una sentencia condenatoria), la solución es -como consecuencia de la interpretación armónica de la Constitución Nacional, a la luz de la normativa internacional-constitucional ya vigente a la fecha de los hechos- la que se corresponde con el adecuado compromiso asumido por el Estado Nacional en relación a la salvaguarda del Interés Superior del Niño y a la erradicación y sanción de toda violencia contra la mujer, asegurando el acceso efectivo a procedimientos legales, justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia. En pos de ello, se entendió que la acción penal no estaba prescripta.

            De allí que alega que la resolución apelada no se basó en la aplicación "objetiva y criteriosamente coherente" del derecho que se estima aplicable, sino en la decisión del Juez de vaciar de toda posibilidad la aplicación retroactiva de la ley penal, ciñéndose a la seguridad jurídica y al principio de legalidad.

            Destaca que el Juez ha desestimado cualquier posibilidad de aplicación retroactiva de una ley con suma operatividad y aplicación al caso, omitiendo considerar precedentes jurisprudenciales que desarrolla más adelante; y que se ha ignorado que aún cuando estuviere prescripta la acción, debería realizarse la investigación.

            Pasa a analizar los dos requisitos conjuntos que deben darse, conforme la redacción actual del art. 67 del CP. t.o. Ley 27206, para que principie el curso de la prescripción; de conformidad al cual, la prescripción en el presente caso recién habría comenzado a correr desde la fecha de la denuncia (29-1-2021). Cita un fallo de esta Cámara dictado en IPP-24195-17, en el que se indica que las disposiciones de derecho interno relativas a la prescripción deben ser interpretadas en consonancia con las normas de derecho internacional que establecen un plus de derechos y una protección diferenciada para la mujer víctima de violencia y para los niños que han sido víctimas de delitos.  Invoca las normas constitucionales-convencionales; y las perspectiva de género necesaria para resolver la cuestión planteada. Trae a colación el precedente de la Sala II de esta Alzada, dictado en causa "Litz, Heriberto Oscar s/ abuso sexual".

            Aclara (con cita de doctrina especializada) que lo dicho no implica pregonar la imprescriptibilidad de la acción penal, sino que la clásica concepción sobre el régimen de prescripción debe integrarse con aquella que contemple las perspectivas de niñez y género, la real vulnerabilidad de los niños/as y las trabas y dificultades para que tengan acceso a la justicia. Concretamente, alega que ello conlleva otorgar la posibilidad a la víctima de abuso sexual infantil de realizar la denuncia una vez alcanzada la mayoría de edad. De lo contrario, se favorece la impunidad. Cita fundamentos de la ley 26705 y Opinión Consultiva 17/2002 de la CIDH., alegando que esta interpretación es la que otorga mayor operatividad a los compromisos convencionales asumidos por el país, sin llegar a la declaración de inconstitucionalidad (invoca jurisprudencia de la CSJN. al respecto).

            Por otra parte, sostiene que la denunciada restricción de derechos y garantías del imputado debe analizarse a partir de un doble orden de razones: frente a un presunto interés del adulto, debe priorizarse el del niño (art. 3.1 CDN., art. 3 Ley 26061); y el deber del Estado de brindar una efectiva protección judicial en pos de erradicar y sancionar cualquier tipo de violencia contra la mujer conforme compromiso internacional asumido (cita Cafferata Nores y jurisprudencia; CSJN., fallo "Ekmekdjian" y CIDH., caso "Velázquez Rodríguez").

            Concluye así que el planteo de prescripción no tiene sentido y que conforme redacción actual del art. 67 del CP., aplicable retroactivamente a la fecha de los hechos, la acción penal se encuentra plenamente vigente; por lo que solicita se revoque la decisión cuestionada y se ordene proseguir la investigación según su trámite.

            Luego, con relación al segundo agravio genérico marcado inicialmente, relativo a la errónea interpretación del Juez de la normativa internacional aplicable y de las obligaciones estatales que de ella emergen (en cuanto afirmó que de ellas no surge un imperativo de derecho internacional de los derechos humanos que obligue a los Estados a incorporar normas de derecho interno sobre las prescripción). Alega que es deber de los jueces INTERPRETAR las leyes, lo que no significa "crear derecho", sino una actividad cognoscitiva encaminada a descubrir el sentido de la norma y adecuarla al ordenamiento en el que se inserta; máxime en casos como el presente, en el que se trata de una ley limitadora del poder punitivo y que coloca un valladar al acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva.

            Cita doctrina y jurisprudencia en tal sentido, y afirma que "aún la clausura de la posibilidad de persecución y castigo penal por aplicación de una regla de prescripción, no extingue el deber del Estado de proveer vías no penales para establecer lo sucedido" (el destacado en negro consta en el original).

            Hace hincapié en el duro proceso interno que las víctimas de abuso sexual infantil atraviesan desde la comisión del delito hasta que toman el valor necesario para pedir justicia; y que estos delitos imponen ponderar el PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, que se erige como pauta básica de interpretación en el sistema jurídico de la niñez y que debe imperar en el caso de conflicto de derechos del niño frente a derechos de otras personas adultas. Agrega que estas consideraciones, a su vez, deben matizarse con los derechos que se reconocen especialmente a las mujeres. Invoca art. 3 CDN. y CEDAW, art. 7 incs. b, c y f).

            Por todo ello, reclama se habilite la investigación de los hechos denunciados, en razón del deber indeclinable del Estado de investigar, obligación de medios, no de resultados, que debe ser asumida como un deber jurídico propio y no como una mera gestión de intereses particulares. Afirma que "debe hacerse una investigación seria, imparcial, efectiva y estar orientada a la determinación de la verdad y a la persecución, enjuiciamiento y eventual castigo de los autores de los hechos". Cita "Castillo González y otros vs Venezuela " y "Bueno Alvez" de la CIDH.; y el fallo "Funes, Gustavo Javier y otro de la CSJN.

            Añade que la extinción de la faculta de perseguir penalmente, no extingue el deber del Estado de brindar efectivas medidas de protección a la víctima, otorgarle asistencia terapéutica y la posibilidad de obtener un resarcimiento integral. Cita normas internacionales, fallo "Funes" del 14-10-2021 y fallo "Llarraz" del 7-6-2018 de la CSJN.

            Finalmente agrega que el Juez no investigó si hubo actos interruptivos de la prescripción, simplemente se obvió y se resolvió; dato que debe tenerse en cuenta por la calidad de funcionario policial que revestía el padre de la víctima al momento de los hechos.

            Reitera así su petitorio de que se ordene reabrir el trámite, ordenar la investigación de los hechos y brindar a la víctima la tutela judicial efectiva de sus derechos. Hace reserva del caso federal.

            3. Conferida vista en esta instancia a la Fiscalía Gral. Dptal., a fin de asegurar el contradictorio, se presentó el Dr. Marcos Pagella propiciando la confirmación de la resolución recurrida. En tal sentido, luego de reseñar los argumentos desarrollados por el Juez de grado, afirmó que el pronunciamiento dictado resultado ajustado al derecho interno -preceptos legales, doctrina y jurisprudencia-, a la Constitución nacional y a las Convenciones internacionales incorporadas a ella; que no se han verificado ni alegado en autos actos interruptivos del curso de la prescripción, la que habría operado el en el año 2009 (por aplicación de la redacción original del art. 67 del CP., por no resultar aplicables retroactivamente las normas en su redacción actual); y que no existe vicio lógico alguno en el pronunciamiento que se apela.

            4. En cumplimiento de los dispuesto en la Acordada 3946/19 de la SCJBA., el 29-3-2021, la Sra. Actuaria de la Fiscalía Gral. Dtpla. informó que en el marco de esta IPP-08-00-002689-21/00, verificó mediante la MEV, que "en el marco de las actuaciones iniciadas a raíz del hecho denunciado por la Sra. Maria de los Angeles Tobio en el Juzgado de Familia nro.4 carátula "TOBIO MARIA DE LOS ANGELES C/ TOBIO JUAN CARLOS FIDEL S/ PROTECCION CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR (LEY 12569)" MP-870-2021 se han dictado medidas de protección y restricción entre el aquí imputado para con la denunciante y sus hijas TOBIO ZUBIRI ISIS SHARON NICOLE y TOBIO MELODY ALISON hasta el 2/8/2021" (acompañó en pdf. la resolución respectiva).

            Hallándose en consecuencia en condiciones de ser resuelta, la Sala resuelve plantear y votar la siguiente CUESTION:

            ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

            A LA CUESTION PLANTEADA, EL SEÑOR JUEZ RIQUERT DIJO:

            I. Lo primero que puede resaltarse en torno a los planteos que fueran previamente sintetizados es que, en sentido estricto, no puede hoy decirse que son absolutamente novedosos, ni siquiera dentro del propio departamento judicial, aunque es la primera vez que la Sala debe expedirse sobre el particular.

            Lo segundo, es que la relativización de la novedad no viene acompañada de la verificación de respuestas judiciales con unánime consenso, trátese indistintamente de primera o segunda instancia. Ante la conflictividad entre los derechos del imputado y los de la víctima, se advierten propuestas de solución divergentes o, si se trata de órganos colegiados, resoluciones que han tenido votos en disidencia. Luego de la discusión en el acuerdo, hemos verificado que, en este caso, podremos actuar en términos del art. 440 del ritual porque, justamente, media consenso entre ambos jueces sobre la respuesta que corresponde dar al recurso incoado por María de los Ángeles Tobio con el patrocinio letrado del Dr. César R. Sivo.

            Aquella, puedo anticipar, será la de dar andamiento favorable a su pretensión con matices que, en última instancia, provocarían que la recepción sería parcial: siendo que el Juez de Garantías habilitó la revisión judicial pero no hizo lugar a la solicitud de ordenar se deje sin efecto el archivo por desestimación de la denuncia dispuesto por el MPF (punto I), a la vez que dispuso notificar a la Fiscalía General que adopte medidas para asegurar la dotación de una adecuada estructura funcional para atender este tipo de casos (punto II), la propuesta que formularé al acuerdo es la de revocar íntegramente la resolución recurrida, devolviendo el legajo digital a origen para que: a) verificados todos los presupuestos legales, se expida sobre la prescripción de la acción penal respecto de los hechos denunciados siguiendo los parámetros de interpretación que seguidamente serán explicados; b) en caso de declararse tal prescripción, haga efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva de la denunciante, sin perjuicio de la imposibilidad de imponer sanciones penales, habilitando judicialmente la realización de un proceso por la verdad cuya investigación estará a cargo del M.P.F., permitiendo el eventual esclarecimiento de los hechos denunciados y, de la mano, una reparación tanto moral como pública de la víctima menor al momento en que aquellos se habrían perpetrado.

            En lo que sigue, brevemente, se expondrán las razones que inspiran el decisorio adelantado.

            II. Hay entonces dos cuestiones en las que se presenta el conflicto entre lo que pretende la denunciante y los derechos de quien sería imputado (concretado en la postura asumida por quien tiene el rol de ejercer la acción penal y dirigir la investigación, conforme esquema de la Ley 11922 y modifs.). Sencillamente, el orden lógico de problemas lleva a comenzar a partir de la discusión en torno a si la acción penal está vigente o prescripta. Y ya he anticipado, entiendo que ha sucedido esto último, aspecto en el que concuerdo con similar afirmación sostenida desde ambas instancias del Ministerio Público Fiscal y por el Sr. Juez a-quo. Veamos los motivos de tal conclusión.

            II.a. La recurrente, al expresar agravios, en la base de su pretensión de aplicación retroactiva del texto vigente del art. 67 del CP sugiere que, de un lado, está el derecho constitucional de una víctima especialmente vulnerable de graves delitos a obtener una sentencia condenatoria en el marco de un proceso justo y, del otro, el derecho del imputado a estar sometido a un debido proceso que, en el modo que lo presenta, parece asignarle un rango menor, como si tal debido proceso no fuera, también, una garantía constitucional (véase el tercer párrafo del punto III.a. del escrito de recurso). Pero, claro está, lo es en su dimensión formal pero también material y, desde esta última, comprende, entre otras condiciones de su vigencia, la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal, salvo que resultara más favorable al imputado, en función tanto del principio de legalidad como de reserva, lo que impone un valladar insalvable a la concreción del poder punitivo del Estado, que se verá impedido de aplicar una pena (cf. arts. 18 CN, 11 DUDH, 9 CADH y 15 PIDCyP). Baste recordar que la SCBA ha reconocido que las leyes que regulan la prescripción de las acciones penales están alcanzadas por el principio de legalidad, entre otras, en causa P. 118546, rta. el 6/5/2015.

            No puede soslayarse que, en su esfuerzo por delinear un agravio sobre este punto, la parte recurrente se centra en forma casi exclusiva en brindar una interpretación sobre el actual texto del art. 67 del CP que le permita salvar que, de ser aplicable (que no lo es), desde que la denunciante cumplió los 18 años de edad (el 29 de julio de 2003), pasaron más de 12 años antes de que formulara su denuncia (acontecida el 29 de enero de 2021), cuando ya alcanzara los 34 años de edad. Si el plazo de prescripción comienza su cuenta a partir de que la víctima cumple 18 años (lo que daría una “ventana” que se extendería hasta que llegara a los 30 años de edad) o si, como postula la incidentista, es condición aditiva que formule la denuncia y sólo después de esta comenzará a correr el plazo (con lo que estaría “suspendido” el término mientras la víctima, alcanzada la mayoría de edad, estuviera viva), es una cuestión que viene generando ardua disputa en la doctrina (cf. Fabián L. Riquert, “Control de convencionalidad y prescripción de la acción penal”, Hammurabi, Bs.As., 2020, pág. 170 y ss.), sobre la que no es ahora de interés expedirse en función de lo ya expresado: porque no puede aplicarse el texto vigente, que es de 2015, respecto de hechos que habrían acontecido entre 1989 y 1997, es decir, al menos, 18 años antes.

            II.b. El Juez de Garantías, que incorpora en su análisis también a una modificación intermedia del art. 67 del digesto sustantivo (la introducida en 2011 por vía de la Ley 26705, luego derogada por la Ley 27206), explica correctamente las razones que llevaron al legislador a cambiar el texto originario y que se vinculan a las obligaciones convencionales internacionales asumidas por nuestro país tanto en materia de derechos del niño como para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres (cf. leyes 23948/90, que incorpora al derecho interno la CDN de Naciones Unidas, y 24632/96, que hace lo mismo respecto de la “Convención de Belem do Pará”). También es adecuada su explicada conclusión sobre la imposibilidad de su aplicación retroactiva, en la inteligencia que, además de lo allí mencionado, la cuestión del ámbito temporal de vigencia de la ley penal no se resuelve sólo a partir de lo que prevén los arts. 2 del CP y 5 del CCCN, sino en función de lo que imponen los citados arts. 18 de la CN (principio de legalidad), así como los arts. 11 DUDH, 9 CADH y 15 PIDCyP, instrumentos que integran el sistema internacional tutelar de los derechos humanos y que gozan de similar jerarquía según el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna.

            Es importante no perder de vista esto porque entiendo que no se trata de que la reforma del art. 67 del CP se motiva en principios jurídicos fundamentales que ya estaban vigentes en el momento de los hechos, singularmente en la CDN (principio del interés superior del niño) y la Convención de Belem do Pará (la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos), reglamentados tardíamente, y eso permita, sin más, entender la acción vigente a partir de su retroactividad (así pareciera desprenderse del precedente citado por la recurrente: causa Nro. 31471 “Litz”, de la Sala 2 de esta misma Cámara, rta. el 1/10/2018, voto mayoritario de los jueces Angulo y Dominella; en igual sentido, Sala IV de la CAyGP de La Plata, causa 30180 “Ruvitoso”, jueces Argüero y Oyhamburu, marzo de 2019), sino que el principio de legalidad en toda su extensión (que incluye el principio de ultractividad de la ley penal más benigna y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable) también lo estaba (vigente) y es otro de idéntica jerarquía, entonces, con el que se plantea el conflicto en torno a la prescripción.

            Teniendo en cuenta esto, estimo que está fuera de discusión que en el complejo sistema convencional “constitucionalizado” en 1994 se reconocen para víctimas vulnerables por razones etarias y de género prerrogativas especiales (es más, forman el núcleo en que se apoya el tratamiento del segundo agravio). Pero, si a partir de ellas se quiere excepcionar el amparo que proporciona otro derecho constitucionalmente garantizado, no puede hacérselo en base a una interpretación extensiva contra reo de criterios asentados referidos a situación diversa. Me refiero a que, cuando los organismos que tornan operativa la CADH han habilitado como excepción la imprescriptibilidad, no lo han hecho para delitos ordinarios (que, ciertamente, pueden ser conmocionantes), sino para aquellos que encuadran como las más graves violaciones de derechos humanos en términos del derecho internacional y otras en las que, sin categorizar en forma directa como “de lesa humanidad”, llevan por nota distintiva su realización por un agente estatal (entre otros precedentes de la CorteIDH, puede verse el conocido caso “Barrios Altos vs. Perú”, rto. el 14/03/2001; “Bulacio vs. Argentina”, rto. el 6/3/2003; “Albán Cornejo y otros vs. Ecuador”, rto. el 22/11/2007). En el caso que nos ocupa, si bien el padre de la víctima (uno de los familiares directos abusadores, según se denuncia), se ha indicado era policía, los reiterados hechos de violencia intrafamiliar sexual no guardarían relación funcional por lo que el requerimiento de la doctrina de la CorteIDH no se verificaría.

            II.c. Así, retomo, en síntesis, la consagración constitucional del principio de “extractividad” de la ley penal más benigna (es decir, comprensivo tanto de la retroactividad como la ultractividad), es la que guía la determinación de la ley aplicable (por una explicación amplia, remito a la expuesta en AAVV “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, ed. Erreius, Bs.As., 2018, comentario al art. 2, págs. 22/32; antes, en “Extractividad de la ley penal más benigna en relación a las leyes penal tributarias Nros. 23.771 y 24.769”, pub. en “Doctrina Tributaria”, Errepar, Nro. 223 de octubre de 1998, T. XIX, págs. 510/525). Si se conecta entonces el principio de legalidad con el de extractividad, no puede soslayarse que hoy día cuando se habla de “ley” en términos del primero, esta expresa más que la enunciación del tipo y de la pena correspondiente. Así, Zaffaroni, Alagia y Slokar, contestan al interrogante sobre qué debe entenderse por ley más benigna indicando que por tal debe tomarse a aquella que habilita un menor ejercicio del poder punitivo. En otras palabras, ello sucede cuando la comparación de los textos legales implicados permite concluir que con relación al caso planteado uno de ellos favorece la situación del sujeto activo. Y esto puede ocurrir desde varias perspectivas: incluir mayores exigencias o recaudos en la descripción de la conducta prohibida; agregar nuevas causas de justificación o de inculpabilidad, reemplazar una pena por otra menos gravosa para la persona; disminuir el monto de la pena, en el caso de penas graduables en tiempo o dinero; acortar el plazo de prescripción de la acción penal; etc. (el resaltado es personal). Desde esta perspectiva, una recta interpretación de este principio exige aplicar la ley más benigna de entre todas las que han regido el caso desde que se cometió el delito hasta que el momento en el que se extinguieron o agotaron todos los efectos de la sentencia condenatoria (en su obra “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bs.As., 2000, pág. 115).

            En la misma dirección, coincide en que la idea de ley penal no se agota en precepto y sanción Yacobucci, quien nos dice que “se dilata como garantía a la comprensión de reglas e instituciones que de algún modo relevante se refieren a la determinación del injusto, a los presupuestos de la responsabilidad y a la aplicación de las cargas previstas, incluidas las que son propias de la ejecución de las sanciones y aquellos efectos subsistentes de las consecuencias del ilícito” (cf. su obra “El sentido de los principios penales”, ed. BdeF, Montevideo/Buenos Aires, 2014, pág. 393). Recuerda asimismo el autor citado, refiriendo a Fallos 287:76, que la CSJN sostiene como doctrina constante que “el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de la ley penal, desde que ésta comprende no solo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de exclusión de la pretensión jurídica” (ob.cit., pág. 393; ccte. en la remisión a la referida causa “Miras” como doctrina jurisprudencial del máximo tribunal, la Sala I del TCPBA –jueces Carral y Maidana-, en causa N° 97344, “Ruvituso”, rta. el 26/12/2019, reg. N° 1273/19).

            Quedan explícitas así las razones por las que no puede hacerse lugar a la pretensión de vigencia de la acción penal requerida por la recurrente ya que la aplicación retroactiva del texto del art. 67 del CP reformado por Ley 27206 quebrantaría los principios de legalidad y ultractividad de la ley penal más benigna (ccte.: Bruno Strassera, en “El debilitamiento del principio de legalidad”, pub. en “Revista Derechos en Acción (Re-DeA)”, Pronto Gráfica, La Plata, año 2, N° 5, 2017, pág. 336). En forma reciente se ha expedido la SCBA señalando que la declaración de prescripción de la acción penal por sí misma no evidencia violación de los deberes del Estado en caso similar, indicando que el recurrente debió, al menos, vincular el régimen legal de ejercicio y extinción de la acción penal dependiente de instancia privada aplicado con las particularidades de lo acontecido y dar motivos suficientes que demuestren que el plazo legal de doce años desde la comisión de los hechos no configuró un medio legal razonable para que el Estado pueda actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (P. 135109, sent. del 23/2/2022, voto del Dr. Soria con adhesión de los Dres. Torres, Kogan y Genoud).

            Desde la perspectiva explicada, implícitamente habría una suerte de parcial confirmación del auto atacado en cuanto su rechazo de la pretensión de la denunciante se ciñó a entender que la desestimación por parte del MPF se debió a que está “prima facie” extinta por prescripción la acción penal (arts. 59 inc. 3° del CP y 323 inc. 1° del CPP), aun cuando no cerró tal control jurisdiccional con la correspondiente declaración, tras verificar todos los presupuestos de su operatividad en función de la ley aplicable, que es la vigente al momento de los hechos. Esto deberá hacerse tras la devolución del legajo a origen, bajo premisa de no perder la posibilidad del doble conforme respecto de lo que aún no se ha corroborado.

            III. Sin embargo, se aclaró, ello no derivará sin más en que no pueda vehiculizarse el derecho de la denunciante a la “tutela judicial efectiva” que, bien critica en su escrito en tratamiento, no puede encontrarse satisfecha con la simple recomendación al MPF para que en futuros casos se brinde una mejor contención a la victima de estos delitos (punto II de la parte dispositiva del auto recurrido).

            En este sentido, comparto la orientación que marca con ilustrados votos la Sala 3 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional (jueces Jantus, Magariños y Huarte Petite –con disidencias parciales-), en complejo resolutorio por el que por mayoría integrada por los Dres. Magariños y Huarte Petite se rechazó el pedido de aplicación retroactiva del art. 67 del CP conforme Ley 27206, mientras que por mayoría compuesta por Jantus y Huarte Petite se dispuso “…III. HABILITAR a quienes se presentan como víctimas en el caso a que puedan acceder en este proceso a la determinación de la verdad de los hechos que denuncian, instando la producción de las medidas de prueba que estimen pertinentes” (causa CCC 38644/2015/CNC1, caratulada “F., N. s/ violación de menor de 12 años”, rta. el 18 de diciembre de 2018). Para hacerlo, tuvo en cuenta lo decidido por la CSJN in re “Funes”, precedente correctamente citado por la recurrente, en el que dadas las particularidades del caso, señaló que el Estado observará las condiciones de vigencia fijadas por la Corte IDH y brindará una mejor tutela judicial efectiva a los familiares de la víctima “con prescindencia de que por el tiempo transcurrido sea posible, o no, aplicar sanciones penales (conf. casos “Vera Vera”, párrafo 123, y “Vélez Restrepo”, párrafos 284 y 285…)” (por remisión al dictamen del Procurador General, Eduardo Ezequiel Casal, rta. el 3/2/2014, versión digital disponible en https://jurisprudencia.mpd.gov.ar/Jurisprudencia/Forms/DispForm.aspx?ID=153&RootFolder=* ).

            Nuestro cimero tribunal provincial ha sugerido que la declaración de prescripción de la acción penal perdería actualidad como agravio ante la eventual aplicación del precedente “Funes” de la Corte nacional, en cuanto tiende a garantizar el acceso a la tutela judicial efectiva mediante una acción independiente que resguarde el derecho a la verdad de la víctima (P. 134019, “Altuve, Carlos Arturo –fiscal- y R., M.S. –particular damnificada- s/Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa N° 97244 del Tribunal de Casación Penal, Sala I”, voto del Dr. Soria con adhesión simple de los jueces Kogan, Torres y Genoud, rta. el 29/12/2021).

            III.a. Es que, más allá de la buena intención como “operador judicial” del Sr. Juez a-quo de “realizar un aporte efectivo para que, aun cuando no pueda continuarse con la acción penal… la persona víctima de esos aberrantes hechos denunciados, reciba la atención y la derivación que su situación demanda, tratando de mitigar los efectos nocivos y dolorosos de su situación”, tras entender que en el caso de Tobio “…desde el inicio se debió actuar con mayor compromiso en atención a la gravedad de los eventos denunciados, convocando a la denunciante a su sede, cuestionando, sosteniendo y realizando las derivaciones para brindar contención y apoyo efectivo a la mujer” (considerando IV), lo cierto es –como afirma la nombrada- no son más que referencias a “lo que debiera ser, y jamás fue” (punto III.b. de su escrito), recomendaciones hacia el futuro pero que, en última instancia, no pasarían además de procurar se brinde una suerte de contención emocional, terapéutica y no jurídica, que es la respuesta que se reclama cuando se invoca el derecho al conocimiento de la verdad. Y no es que la denunciante, como víctima, no sepa qué le pasó y necesite que se lo digan, sino de su derecho a que la verdad se conozca y declare sin perjuicio de que no pueda traducirse en la imposición de una pena.

            No deja duda al respecto la recurrente cuando reitera ante esta instancia su original petición: “solicito… reabrir el trámite e iniciar la correspondiente investigación de los hechos denunciados, procurando mecanismos de acceso ágil, oportuno, pronto y eficaz a la justicia para la protección judicial efectiva de los derechos de las víctimas de delitos, para que seamos oídas, podamos impulsar las investigaciones y hacer valer nuestros intereses” (punto III.c., mismo escrito). En caso similar, la Sala III del TCPBA, ha señalado recientemente que “la solución que se peticiona no está expresamente contemplada en el ordenamiento jurídico, pero lo cierto es que tampoco se encuentra expresamente prohibida. De hecho, la normativa supranacional parecería indicar precisamente lo contrario, permitiendo soluciones como la adoptada en primera instancia [Juzgado de Garantías N° 8 de Lomas Zamora, que fue declarar la prescripción de la acción penal y hacer efectivo el cumplimiento del proceso por la verdad y garantizar el derecho a la verdad habilitando la instancia jurisdiccional]” (voto del juez Violini, causa N° 110332, “R., M. s/recurso de casación interpuesto por la particular damnificada”, rta. el 5/5/2022, con adhesión del juez Carral y disidencia del juez Borinsky).

            Más adelante, se agrega: “…dado que no es la primera vez que el Poder Judicial debe enfrentarse a una situación no contemplada (pero tampoco prohibida) por la ley (piénsese, por ejemplo, en la creación del instituto del amparo), el conflicto debe resolverse en la forma más equitativa posible… Una solución que armonice los derechos de ambas partes supone ratificar que no es posible derogar la prescripción o hacer caso omiso de la verificada en autos, y ello garantiza al imputado que no será penado porque la acción se encuentra extinguida; por otro lado, aunque no pueda perseguir la imposición de una pena, se debe garantizar a la víctima su acceso a la justicia a efectos de poder determinar la veracidad –o no- de su imputación, obteniendo de este modo una reparación moral y pública” (voto del juez Violini, antes citado, con adhesión del juez Carral).

            III.b. De tal suerte, si tenemos en cuenta que el sistema internacional tutelar de los derechos humanos con jerarquía constitucional reconoce tanto el derecho a la tutela judicial efectiva de mujeres y niñas, niños y adolescentes (art. 7 de la Convención de Belem do Pará, art. 25 CADH, art. 19 CDN), así como el compromiso estatal de actuar con la debida diligencia y adoptar todos los medios apropiados para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y proteger a los menores contra toda forma de maltrato y abuso sexual –que, es claro, constituyen violaciones de sus derechos humanos aunque se perpetren en ámbitos privados y por un particular- (arts. 1, 2, 3, 4 y 7 de la Convención de Belem do Pará; arts. 19 y 41 de la CDN), encontramos apoyo normativo suficiente para que prospere la solicitud de apertura de la investigación para poder establecer la verdad de lo acontecido según la denunciante, respecto de quien se verifica una doble condición de vulnerabilidad: edad temprana de victimización y género (cf. “Reglas de Brasilia para el acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad”, XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, 2008, Sección Segunda, puntos 1, 2 y 8; versión digital disponible en https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2009/7037.pdf).

            III.c. En cuanto a por qué debiera ser el fuero penal aquel en que se concrete el juicio de conocimiento de la verdad histórica como ejecución del derecho a la tutela judicial efectiva, aun cuando no habría posibilidad de imposición de una pena, no resulta ser otra cosa que una derivación natural hacia aquel especializado en el esclarecimiento de delitos. De eso se trata. No paso por alto que, en un sistema altamente sobrecargado de casos, al que por falta de suficientes recursos humanos y materiales le es imposible atender en debida forma la totalidad de las denuncias con la acción penal expedita o vigente, luce como un contrasentido o paradojal que, además, se aboque a tratar de descubrir qué paso tres décadas atrás.

            Desde esta perspectiva, si el principio de oportunidad tiene su espacio de juego como mecanismo de descompresión sobre lo actual, más lo debiera tener sobre aquello que por el tiempo transcurrido no podrá terminar en una sanción efectiva al responsable. Así, el archivo directo de ambas instancias del MPF, convalidado por el Juez de Garantías, enlazaría coherente con la premisa puramente utilitarista de enfocarse en lo más reciente y con probanzas más accesibles, dando respuestas temporáneas.

            Sin embargo, ese espacio de juego asignado al principio de oportunidad por la imposibilidad de llevar adelante el de legalidad procesal en toda su extensión (incapacidad estructural de todo sistema penal para perseguir todas las situaciones criminalizables que se producen en la sociedad, por lo que siempre es “selectivo”), no puede ser concretado en un marco de arbitrariedad carente de toda orientación político-criminal. La descompresión debe ajustarse a pautas racionales. Así, por ejemplo, cuando el art. 56bis del CPP regula los “criterios especiales de archivo”, deja afuera delitos de la gravedad del que aquí se denuncia. Por eso, los limita a los casos de insignificancia del daño o del aporte en delitos que no superen la pena de 6 años de prisión, los de la llamada “pena natural” y aquellos en los que la pena en expectativa carezca de relevancia en consideración a las de los otros delitos imputados.

            Entonces, para dejarlo absolutamente claro, no se trata de que se esté abriendo paso a que cualquier víctima de cualquier delito se presente en cualquier momento y reclame por su derecho a la tutela judicial efectiva a través de un procedimiento de conocimiento de la verdad histórica. Sería materialmente imposible y, por variadas razones, político-criminalmente contradictorio. Según ha quedado establecido, el caso que nos ocupa tiene varios elementos distintivos que llevan a que se obture a su respecto la aplicación de un criterio inspirado en el principio de oportunidad o una respuesta coherente sólo con la eficacia del sistema (esa sería la validación del archivo sin más: ya que la acción está prescripta no gastaremos recursos en investigar un caso en que no habrá posibilidades de imponer una pena sino “solo” satisfacer el derecho a la verdad de la persona damnificada).

            Estamos frente a una víctima singularmente vulnerable al momento de los hechos (una niña), sujeto de especial protección a la luz del sistema convencional con jerarquía constitucional (obligación de atender a su “interés superior”), que por añadidura lo habría sido de gravísimos y reiterados hechos contra la integridad sexual por parte su propio padre (vivo, funcionario policial), abuelo y tío (ambos fallecidos), prolongados por años, que le provocaron un trauma del que sólo pudo salir, según denuncia, ante la percepción de un peligro similar para sus propias hijas. El dato de que la violencia es intrafamiliar importa un obstáculo más a que, en su momento, la acción fuera impulsada por quienes eran los representantes legales de la menor.

            Resulta elocuente que estamos frente a la denuncia de la comisión de delitos gravísimos que habrían importado una significativa afectación de los derechos humanos de la víctima, no se trata de un caso que, de estar la acción vigente, podría merecer la aplicación de un criterio de oportunidad. Por el contrario, insisto, estamos frente a hechos que configurarían crímenes de extrema gravedad contra un sujeto pasivo respecto del que pesa para el Estado una obligación convencional de brindarle una protección especial. De allí que, ante una situación excepcional, cobre sentido y aparezca como razonable y lógico propiciar -más allá de las diferencias fácticas - su cobertura al amparo de la doctrina elaborada por la CSJN en el citado caso “Funes”.

            IV. Conforme lo hasta aquí expuesto, la propuesta al acuerdo es la de revocar íntegramente la resolución recurrida, devolviendo el legajo digital a origen para que: a) verificados todos los presupuestos legales, se expida sobre la prescripción de la acción penal respecto de los hechos denunciados siguiendo los parámetros de interpretación “supra” explicados; b) en caso de declararse tal prescripción, haga efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva de la denunciante, sin perjuicio de la imposibilidad de imponer sanciones penales, habilitando judicialmente la realización de un proceso por la verdad cuya investigación estará a cargo del M.P.F., permitiendo el eventual esclarecimiento de los hechos denunciados y, a la vez, una reparación tanto moral como pública de la víctima menor al momento en que aquellos se habrían perpetrado. Ello, en cuanto fuera materia de recurso por la Sra. María de los Ángeles Tobio, con el patrocinio letrado del Dr. César R. Sivo. En adición a la normas y precedentes citados rigen los arts. 209, 210, 439 y 440 del CPP.

            Por último, señalo que corresponde tener presente la reserva del caso federal formulada (art. 14, Ley 48).

            Así lo voto.

            A LA MISMA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ VIÑAS DIJO:

            1) También entiendo que de la lectura de la totalidad del escrito de la apelante y al concluir que “…En definitiva, compartirán VV.EE. que el planteo de prescripción, no encuentra sentido alguno en la presente cuestión. Siendo de aplicación retroactiva la doble fórmula requerida por el art. 67 de la ley vigente…” (el resaltado es original), surge que la nombrada no ha solicitado la declaración de imprescriptibilidad de los hechos por ella denunciados, los que, además, no están alcanzados por la “Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad”, aprobada por la ley 24.584, y a la cual se le asignó jerarquía constitucional por la ley 25.778,  ni encuadran -como ya lo expusiera el colega preopinante-, en los denominados casos de las más graves violaciones a los derechos humanos”, en función de precedentes de la CIDH por él citados, a los que cabe añadir “Blake vs. Guatemala” (sent.  24/01/1998), “Vargas Areco vs. Paraguay” (sent. 26/9/2006), “Bueno Alves vs. Argentina” (sent. 11/05/2007, “Vera Vera y otra vs. Ecuador” (sent. 19/05/2011) y “Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana” (sent. 24/10/2012). Todos casos de lesa humanidad cometidos, instigados, o encubiertos por funcionarios públicos desde ámbitos estatales. En este sentido, coincido con el criterio expuesto ya en el primer voto en cuanto a que los hechos materia de denuncia en estas actuaciones, son delitos “ordinarios” (con lo expuesto no se pretende quitarles gravedad, sino diferenciarlos de los que serían imprescriptibles en los términos de la Convención y doctrina de la CIDH mencionadas).

            Entonces, la pretensión impugnativa de la víctima denunciante se circunscribe a que se apliquen retroactivamente las modificaciones introducidas al artículo 67 del Código Penal, por las leyes 26.705 y 27.206. Y en apoyo de esta tesitura, la apelante invocó e hizo extensa cita de lo resuelto –por mayoría- por la Sala II de esta Cámara “in re” 31471 “Litz Heriberto Osear s/abuso sexual”, resolución respecto de la que cábeme hacer una observación adicional a las ya formuladas por el Dr. Marcelo Riquert, en particular respecto de la siguiente fundamentación citada por la impugnante:

            “… Si bien las reformas legislativas introducidas respecto a la regulación del instituto de la prescripción para este tipo de delitos tuvieron lugar con posterioridad a la ocurrencia de los hechos aquí ventilados -el art. 63 CP fue reformado por la ley 26.705 del 05.10.2011 ; y el art. 67 CP por la ley 27 .206 del 10.11.2015-, no puede ignorarse que ya para ese entonces se encontraban plenamente vigentes los principios jurídicos fundamentales que las motivaron. En particular: i) el derecho a la tutela judicial efectiva de mujeres y niños (art. 25 CADH; art 7 "Convención de Belem do Pará"; art. 19 CIDN); ii) el compromiso estatal de actuar con la debida diligencia y adoptar todos los medios apropiados para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (arts. 1, 2, 3, 4 y 7 "Convención de Belem do Pará") y proteger al niño contra toda forma de maltrato y abuso sexual (art. 19 y 41 CIDN). Y, en tanto formaban parte del derecho interno argentino para esa época, su aplicación se vuelve inexcusable. De tal modo, la solución al caso no puede provenir -aisladamente- de las previsiones de los arts. 62 y 63 CP, soslayando la ineludible perspectiva constitucional.  Lo dicho no implica pregonar -como pretende el recurrente- la imprescriptibilidad de la acción penal. Pero la clásica concepción sobre el régimen extintivo de la pretensión punitiva, debe integrarse con aquélla que contemple las perspectivas de niñez y género, la real vulnerabilidad de los niños y adolescentes y las trabas y dificultades que existen para éstos tengan acceso a la justicia (cfr. BREGANTIC, Jonatan L., La acción penal en los delitos contra la integridad sexual de niños, niñas y adolescentes: una norma interconectada, en http:// www.pensamientopenal.com.ar, p. 39).- En esta inteligencia, debe -al menos- otorgársele a quien fue víctima de abuso sexual infantil la posibilidad de realizar la denuncia una vez alcanzada Ja mayoría de edad. De lo contrario, se perpetúa una situación de evidente desventaja entre el niño y/o adolescente frente a su agresor, favoreciendo la impunidad de este último (en tal sentido, ver fundamentos del proyecto de la ley 26.705, Antecedentes Parlamentarios, La Ley, nº 9, 10/2011, p. 63). Ello justifica un cómputo diferencial de los plazos prescriptivos. Es decir, en términos de la Opinión Consultiva 17/2002 (CIDH), implica reconocer y resolver -mediante medidas de compensación que buscan salvaguardar el principio de igualdad ante la ley y la correlativa prohibición de discriminación- los obstáculos que impidieron o redujeron el acceso a la justicia de las víctimas, siendo menores de edad, en defensa de sus intereses (OC-17/2002, párrafos 96 y 97)…”

            Al respecto, valoro que aun reconociendo –por las normas convencionales mencionadas- a los niños, niñas, adolescentes y a las mujeres víctimas de delitos como los aquí denunciados, especiales derechos para que se esclarezca la verdad de lo que han sufrido, ello, en modo alguno puede modificar retroactivamente el sistema de prescripción de la acción penal, al tiempo de los hechos.

            La Corte Federal, en el caso “Arancibia Clavel” (CSJN  A. 533 XXVIII "Recurso de Hecho" causa 259, sentencia del 24/8/2004, Fallos 327:3312) sostuvo que “el instituto de la prescripción de la acción penal, está estrechamente ligado al principio de legalidad, por lo tanto, no sería susceptible de aplicación una ley ex post facto que alterase su operatividad, en perjuicio del imputado. El rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores al hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen un empeoramiento de las condiciones de los encausados ha constituido doctrina invariable en la jurisprudencia tradicional de la Corte. En el caso "Mirás" (Fallos: 287:76, y sus numerosas citas sobre el punto) se señaló expresamente que tal principio alcanza también a la prescripción de la acción penal. Se dijo en esa ocasión: "el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de 'ley penal', desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva" (considerando 19° del voto de los jueces Engenio R. Zaffaroni y Helena Highton de Nolasco, y 20° del juez Enrique Petracchi).

            Y coincido con lo expresado por el Juez Mario Magariños en el fallo dictado en un caso con similitudes al presente y citado por el primer juez sufragante  -“Funicelli” de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal (18/12/18, Reg. 1643/18), en cuanto a que: “…resulta desacertado afirmar que la sanción de las leyes 26.705 y 27.206 constituyó la reglamentación de aquello que exige la letra del artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño. En efecto, ello representaría una solución que no sólo no logra explicar cuál es el sentido de sancionar mediante una ley algo que, a su vez, se afirma, se encontraba ya expresamente previsto en un tratado internacional. Además, esa lectura del artículo 19 de la Convención, por carecer en absoluto de sustento en la propia letra de la norma, constituiría, en los hechos, bajo el ropaje de la directa operatividad de una regla contenida en un tratado internacional, la aplicación retroactiva de las disposiciones de las leyes 26.705 y 27.206, y ello, como se concluyó en el apartado II de este voto, se encuentra vedado por el principio de legalidad penal. Por último, debe destacarse, además, otro problema generado por esa interpretación de las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual persiste incluso si se concediese que se trata de una lectura de las normas que logra definir adecuadamente los alcances de las obligaciones del estado argentino en la materia. En este sentido, corresponde advertir que ello, por sí solo, no resulta suficiente para hacer lugar a la pretensión de los recurrentes, en la medida en que, aun cuando se afirmare que el estado argentino violó esas obligaciones al declarar prescripta la acción penal en este proceso, ello no alcanza para fundamentar por qué razones, de esa constatación, se derivaría, como única solución posible, la revocación de la resolución dictada por la cámara de apelaciones en el caso bajo análisis. Dicho, en otros términos, ese razonamiento implica un salto lógico entre la premisa y la conclusión a la que se pretende arribar, pues, … de la posible vulneración del derecho fundamental a la “tutela judicial efectiva” en casos de delitos comunes, no deriva, de modo automático, la obligación de investigar, perseguir y castigar…”.

            Con este agregado, adhiero en un todo a lo expuesto sobre este tópico por el Dr. Riquert, por compartir sus fundamentos y ser esa también mi convicción razonada y sincera.

            2) E idéntico temperamento adopto respecto de la segunda propuesta realizada en su exhaustivo voto por el colega de Sala, destacando que la apelante, si bien formuló como petición de máxima que se revocara la declaración de prescripción de la acción penal por aplicación retroactiva del nuevo texto del art. 67 del CP, también dejó entrever, en subsidio –con cita del fallo “Funes” de la CSJN-  otra petición, al sostener que “…la extinción de la posibilidad de perseguir y castigar penalmente hechos tipificados en derecho interno como delitos, no extingue el deber del estado de establecer concretas y efectivas medidas de protección para amparar a las víctimas, suministrarles asistencia terapéutica y orientación para su rehabilitación y la posibilidad de obtener un integral resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces…”.

            Con ello, entiendo que queda claro, que en la cuestión a decidir en este trámite de apelación (CPP, 434) si no prosperaba aquella petición principal, la particular damnificada también ha solicitado –como segunda opción- que, al menos, se permita investigar y esclarecer la verdad de los hechos denunciados, por lo que la propuesta al acuerdo del juez preopinante resulta, en sus fundamentos, ajustada a derecho y estrictamente vinculada al agravio de la recurrente.

                                    Así lo voto.

                                    Con lo que finalizó el Acuerdo, en mérito de cuyas resultancias y citas legales y jurisprudenciales vertidas, la Sala RESUELVE:

                                    1°) REVOCAR íntegramente la resolución recurrida, adoptada por el titular del Juzgado de Garantías Nro. 2 departamental con fecha 29 de diciembre de 2021, devolviendo el legajo digital a origen para que:

                                    a) Verificados todos los presupuestos legales, se expida sobre la prescripción de la acción penal respecto de los hechos denunciados siguiendo los parámetros de interpretación “supra” explicados;

                                    b) En caso de declararse tal prescripción, haga efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva de la denunciante, sin perjuicio de la imposibilidad de imponer sanciones penales, habilitando judicialmente la realización de un proceso por la verdad cuya investigación estará a cargo del M.P.F., permitiendo el eventual esclarecimiento de los hechos denunciados y, a la vez, una reparación tanto moral como pública de la víctima menor al momento en que aquellos se habrían perpetrado.

                                    Ello, en cuanto fuera materia de recurso por la Sra. María de los Ángeles Tobio, con el patrocinio letrado del Dr. César R. Sivo. Rigen la normativa ya citada y, en adición, los arts.18 y 75 inc. 22 CN; CEDAW, Convención Belém do Pará; Ley Nacional 26.485; arts. 168 y 171 C.Prov.; Ley Pcial. 12569 t.o. L. 14509; arts. 106, 209/10, 323 "a contrario", 336, 439 y ccds. del CPP.

                                    2°) Tener presente la reserva del caso federal formulada (art. 14, Ley 48).

                                    Regístrese, notifíquese y devuélvase mediante radicación electrónica en la instancia de origen.