domingo, 8 de junio de 2008

BOLILLA X. AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD. JURISP. INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA. CONSENTIMIENTO.

Jurisprudencia. Intervención quirúrgica. Consentimiento. Juzgado de Garantías Nº 1 de Mar del Plata (feria judicial)[1].

Mar del Plata, Enero 28 de 2000.
AUTOS Y VISTOS :
Para resolver en la presente Acción de Amparo interpuesta por Eduarda Mamani Puita con el patrocinio legal de la Defensa Pública por intermedio del Dr. Furundarena, que tramita por ante este Juzgado de Garantías Nro. 1 Departamental, a cargo del suscripto como Juez de Garantías de feria, bajo el número 5.362, en la que solicita se de autorización para que le practiquen la intervención quirúrgica denominada ligadura tubaria;
Y CONSIDERANDO:
I.- Según se desprende de lo hasta el momento actuado, la Sra. Eduarda Mamani Puita -de 42 años de edad-, hace veintidós años que convive con Benito Quispe Mamani -de 44 años de edad-, quien resulta ser el padre de sus ocho hijos y del que la peticionante se encuentra gestando.
Habiéndoseles recibido declaración testimonial al mencionado matrimonio a fojas 23/24 y 25/26 respectivamente, manifestaron haber interpuesto la presente acción por el peligro que implica un embarazo para la salud de la Sra. Mamani, dada su edad, tanto como por su actual situación económica. Sin perjuicio de habérsele informado sobre otros métodos anticonceptivos alternativos, los médicos le manifestaron que el único método para evitar en forma eficaz otro embarazo es la ligadura de trompas, habiendo intentado los comparecientes otros métodos, en los que fracasaron.
Que lo expuesto por Mamani se encuentra corroborado por el contenido del certificado medico dirigido al Juzgado en turno obrante a fojas 15 expedido por el Dr. Jorge L. Gonzalez con fecha 07 del mes en curso, quien desempeña su labor como Jefe del Servicio de Obstetricia del Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil, en el cual refiere: “…actualmente cursa un embarazo de treinta semanas con amenaza de parto prematuro y riesgo de parto pretérmino. Debido a sus antecedentes: paciente añosa (42 años), analfabeta, diastasis pubiana que impide la deambulación, laxitus a nível de pared abdominal, intolerancia al decúbito dorsal, gran multípara (9 hijos), presenta altas posibilidades de sufrir rotura uterina durante el trabajo de parto, hemorragia y atonia uterina en el post parto con riesgo posterior de histerectomia. Presenta además várices en miembros inferiores que le impide la toma de anticonceptivos y la colocación de un DIU no sería aconsejable por sus antecedentes...”, por lo que se sugiere se considere el pedido de ligadura tubaria. Su historia clínica luce glosada a fs. 33/51.-
En orden al conocimiento sobre la práctica médica sugerida como indicación terapéutica, tanto Eduarda Mamani como Benito Mamani refirieron en la oportunidad ya precisada, estar debidamente informados de todo lo relativo a la ligadura de trompas, pormenores y riesgos que ello trae aparejado y la imposibilidad de volver a concebir.
Mencionaron también que económicamente no podrían afrontar otro nacimiento, certificándose a fs. 21/vta. ello toda vez que el único sostén de familia es el Sr. Mamani quien en la actualidad solo tiene trabajo. El ingreso total de la familia compuesta por la pareja y ocho hijos, ronda los quinientos pesos mensuales, fluctuando debido a que ninguno de sus integrantes posee trabajo fijo, dedicándose a trabajos de albañilería.
A fin de evaluar la eficacia del consentimiento prestado se practicó sobre la amparista una pericia psicológica, concluyendo la Licenciada Martínez (psicóloga) y el Dr. Otamendi (médico psiquiatra) de la Oficina Pericial a fojas 28/29 que: “La Sra, Mamani Eduarda no presenta sintomatología compatible con psicosis o sindrome demencial, como tampoco otro trastorno anormal por lo que comprende y es libre respecto a sus decisiones y actos”, habiendo precisado antes en el mismo informe que “La Señora tiene dificultades para expresarse en idioma castellano ya que su lengua materna, es el “quechua” y es en esta lengua que se da la comunicación intrafamiliar a pesar de lo cual entiende perfectamente lo que se le dice. La decisión de no continuar con la procreación de hijos ha sido tomada entre ambos sin haber recibido influencias de terceros. Comprende la irreversibilidad del acto quirúrgico y sus riesgos pero evaluando que no están en condiciones de continuar con más embarazos”.-
Que a fs. 52 y 54, previo a resolver la presente acción y a efectos de determinar su procedencia y necesidad, se requirió por oficio al Sr. Director del HIEMI se informe a esta instancia si fue dictada alguna resolución o de cualquier otro modo se negó a la accionante la práctica prescripta conforme lo ya expuesto por el Jefe de Obstetricia, siendo que tanto ella como su cónyuge hicieron conocer su conocimiento debidamente informado para ello.
Que a fs. 56 luce contestación efectuada por el Dr. Hugo Oscar Casarsa, Director Asociado del HIEMI, y el ya mencionado Dr. Jorge Luis González. Allí se hace saber que no existe en la Institución resolución, disposición o instructivo alguno que determine la conducta a seguir en casos como el que nos ocupa, aclarando que “el criterio aplicable cuando existen razones médicas que aconsejen dicha intervención es solicitar la pertinente autorización Judicial antes de practicarla, toda vez que la misma implica en la práctica anular la capacidad de concebir de la paciente y que dicha conducta se encuentra reprimida por nuestra Legislación Penal de fondo… Es decir que nunca los médicos de la institución se han negado a practicar la llamada “Ligadura Tubaria”, sino que dada la gravedad de las consecuencias que acarrea para la paciente y la responsabilidad que asume el profesional que practica la intervención se procede a requerir la pertinente autorización Judicial, el que luego de evaluar los respectivos antecedentes concede o deniega la autorización requerida. Del mismo modo se procede en los casos en que la paciente alega motivos socio-económicos para que se le practique la intervención y no existen razones médicas que aconsejen la misma”.-
Se informa, además, que solo se recurre a esta práctica ante el fracaso de las alternativas que ofrece el Consultorio de Planificación Familiar del propio hospital, que en el caso de la Sra. Mamani Puita el diagnóstico se basó en razones médicas que así lo indican y se hace saber que no surge de los registros hospitalarios que la recurrente o su cónyuge hubieren prestado su consentimiento informado para que se realice la intervención a que se ha hecho referencia.
II.- Conforme lo narrado, sin perjuicio de lo que surge de la última precisión del informe hospitalario que se reseñara en el Considerando que precede y en atención a las constancias de autos, es claro que en sublite estamos frente a una accionante y su cónyuge con relación a los que se ha cumplido adecuadamente con el deber de información previa, la que se infiere según lo actuado que reunió los parámetros de suficiencia, claridad y adaptación al nivel cultural de los destinatarios (ref. cf. leyes 17.132 y 24.193 y cctes.), y que estos resultan capaces de comprender las consecuencias de la práctica médica que se prescribe a fin de preservar la salud bio-psico-social de la primera que incluso, como se vio, ha sido evaluada pericialmente en este legajo sobre tal capacidad. Comentando la pauta orientadora que significa el art. 13 de la última ley citada, dice Ricardo David Rabinovich en cuanto al contenido de la información que “debe ser suficiente, esto es, abarcar todos los aspectos del acto médico que puedan interesar a quienes la reciben. La claridad impone el uso de términos corrientes, evitando los tecnicismos científicos. Todo ello, según el nivel cultural de los informados. En suma, no se trata de un mero trámite, ni de recitar fórmulas preestablecidas. Se debe informar de un modo idóneo, diferente y particular para cada caso concreto” (en “Régimen de Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos. Ley 24.193”, Textos Legales Astrea, Bs.As., 1994, p. 41). Ello permite, sin dudas, como dice Sagarna evocando a Julio César Rivera, que la decisión que se tome sea el producto de una elaboración mental serena, meditada, reflexiva y no de un impulso emocional (Fernando Alfredo Sagarna, “Los trasplantes de órganos en el derecho”, Depalma, Bs.As., 1996, ps. 72/73).-
Puede afirmarse, en consecuencia y conforme se expusiera, que media “consentimiento informado” de la demandante, que es persona capaz, respecto de la necesaria intervención médico-quirúrgica prescripta por el Jefe de Obstetricia del HIEMI (sobre el punto puede profundizarse en: Pedro F. Hooft, “Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos”, Depalma, Bs.As., 1999, cap. VII “El consentimiento informado. Perspectivas jurídicas y bioéticas”, ps. 101 y ss.; desde una perspectiva también vinculada pero con enfoque más estrictamente jurídico-penal, en Luis F. Niño, “Eutanasia. Morir con dignidad. Consecuencias jurídico-penales”, Edit. Universidad, Bs.As., 1994, ps. 131 y ss.).
Ha señalado el maestro Bidart Campos, en concordancia con el Dr. Hooft, que “la bioética impone el principio del consentimiento informado como imprescindible frente a cualquier tratamiento, así sea un tratamiento que jurídicamente revista exigibilidad jurídica. La persona debe tener noticia informativa plena acerca de su salud y de cuanto se le propone para cuidarla, atenderla, recobrarla, o rehabilitarla. Viene a sumarse como respaldo el respeto a la autonomía personal… que es conexo con el derecho a la privacidad o intimidad, y a la dignidad personal. Con el consentimiento informativo, el consentimiento del enfermo es válido y habilitante; con su negativa, resurge el haz de derecho que debe resguardarse” (en “La salud propia, las conductas autorreferentes y el plexo de derechos en el sistema democrático”, nota al fallo del Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 3 local del Dr. Hooft, fechado el 18/09/95, causa “Dirección del Hospital Interzonal General de Agudos (HIGA) de Mar del Plata s/presentación”, pub. en E.D., diario Nº 8894 del 11/12/95, ps. 1/2).
III.- Que a fin de determinar la procedencia de la vía procesal elegida para solicitar la autorización de ligadura tubaria bilateral, considero que encontrándose ¾según se invoca¾ en juego derechos tutelados constitucionalmente como la vida, la dignidad, integridad psíquica y moral y el desarrollo integral de las personas (arts. 11, 12, 36 inc. b y 37 de la Const. Pcia. de Bs.As., 19, 33, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y por derivación del último, arts. I y XI DADH, 4º y 5º CADH, 6º PIDCyP, 1 y 3 DUDH y cctes.), el amparo previsto en la ley 7166 puede resultar vehículo idóneo en ocasiones, en la medida que no se advierta otro medio más rápido y eficaz para brindar protección a los mismos (hay una larga tradición jurisprudencial al respecto en este Depto. Judicial, pudiéndose citar sobre el tema en específico entre otros pronunciamientos del Dr. Hooft, titular del Juzgado Criminal y Correccional Nº 3 –actual Transición Nº 1-, el fallo del 6/12/96 y demás precedentes citados en su Considerando XI, pub. en J.A., 1997-III-384, con nota del Dr. Augusto Mario Morello titulada “Esterilización de incapaces, derechos fundamentales y garantías procesales”).-
Coincido en tal sentido con el criterio del titular del Juzgado de radicación de la presente, Dr. Marcelo A. Madina, que sigue aquellos precedentes en el sentido de abrir su tratamiento a fs. 17 en atención a que ante la ausencia de procedimientos administrativos o judiciales que permitan salvaguardar los derechos invocados, la vía del amparo resultaría idónea para su protección. Ello aventa ciertamente la posibilidad de su rechazo in límine, medida que siempre debe tomarse con base en una interpretación sumamente restrictiva sobre su procedencia, máxime a partir de lo reglado en el art. 43, C.N. reformada en 1994 (sobre ello me he referido recientemente en extenso en causa 6505, “D’Antoni, Carmelo A. S/Acción de Amparo”, fallo del día 19 del mes en curso).-
Pautas que se procurará seguir al analizar la presente acción ha fijado el más Alto Tribunal de la Nación. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, según enseña Augusto Mario Morello, con base en la causa “García Santillán” (15/7/97), ha entendido actualmente que el amparo es un proceso utilizable con carácter excepcional, toda vez que sólo procede en las delicadas y extremas situaciones en las que por carecer de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, por esa razón su apertura (admisibilidad) exige circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, frente a las cuales los procedimientos ordinarios resultan ineficaces, debe estar probado un daño concreto y grave, solo eventualmente reparable por esta vía urgente y expedita (cf. en su obra “Constitución y proceso. La nueva edad de las garantías jurisdiccionales”, Librería Editora Platense/Abeledo-Perrot, 1998, p. 215).
IV.- Sin perjuicio de ello, entiendo prudente formular una breve aclaración sobre cuestiones vinculadas a la competencia. En principio quisiera dejar sentado siguiendo el criterio que sobre el punto han expresado calificados autores que la competencia que en estas acciones debieran tener los Jueces Criminales y Correccionales (y ahora de Garantías) debe vincularse a una cuestión de índole penal. Esta tesis restrictiva fue recogida en la órbita nacional en el art. 4º de la Ley 16.986 diciendo que “…Se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la materia, salvo que aquéllas que engendraran dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido deberá conocer de la acción…”.-
Como afirma el profesor Sagüés, el amparo exige la contemplación de un derecho a nivel constitucional expreso o implícito, y también, la de las normas reglamentarias de una o más ramas del derecho donde aquél se sitúe; “De admitirse esta conclusión, basta agregar otra reiteradamente aceptada por la doctrina y la política legislativa universal: que la complejidad del mundo jurídico contemporáneo impone la especialización a nivel de magistratura y de estudios jurídicos… si resulta mejor y preferible la especialización por materias a la competencia universal, parece más razonable efectivizarla en los muchos lugares donde puede cumplirse que borrarla de ellos… A todas las mencionadas razones de eficiencia técnica y ética judicial, cabe sumar, como elemento definitorio, la objetividad que deriva del cumplimiento de las normas habituales de competencia: el juez natural del proceso, como lo señala Bidart Campos, es el anterior y predeterminado a la causa, no el designado por el actor para ella” (en su obra “Derecho Procesal Constitucional”, Tomo 3 “Acción de Amparo”, Astrea, Bs.As., 4º edición ampliada, 1995, ps. 318/321).
En algunos casos, la jurisprudencia con el loable fin de no desnaturalizar el carácter sumarísimo que reviste a la acción, se ha alejado del espíritu de la ley dando lugar a la asunción de jurisdicción y competencia en los amparos a cualquier Juez, sin distinguir las materias específicas de cada fuero, a excepción de la Corte Provincial, quien siempre mantuvo su competencia en cuestiones contencioso administrativas.
Un dato revelador de la corrección de criterio inicialmente esbozado es que el Legislador, en la Exposición de Motivos de la Ley Provincial 7166, concebía dicha norma sobre la base de principios de especialidad por razón de la materia. Así, durante el debate que dio origen a la sanción del art. 20 de la Constitución provincial, decía el legislador López Fagúndez: “con estas ideas y con la seguridad de que el amparo no debiera proceder ante cualquier juez, sino ante cualquier juez de la materia y fuero específico y ante la convicción...” (Diario de la Honorable Convención, 8va. Sesión del 31/8/94, p. 1420). En la misma dirección y con anterioridad, puede recogerse la opinión del diputado Cianis al momento del tratamiento del entonces proyecto de ley que fuera en definitiva la vigente, así como del senador Romero, miembros informantes en las respectivas cámaras de la legislatura provincial, quienes entendían que el artículo pertinente a esta cuestión debía interpretarse en el sentido de referirse a todo juez en turno con competencia territorial y de materia con jurisdicción en el lugar (ver sobre el punto: José Luis Lazzarini, “El juicio de Amparo”, La Ley, 1967, ps. 439 y 470/471, respectivamente. En igual sentido, causa 513 del registro del Juzgado de Garantías Nº 2 Departamental, “Perez, Mercedes Dolores s/Acción de Amparo”, fallo del 08/01/99 del entonces subrogante, Dr. Esteban I. Viñas, res. Nº 29 del reg. de Definitivas).
Por lo expuesto precedentemente, a criterio del suscripto, para determinar a que juez corresponde intervenir en el amparo, debiera respetarse la competencia en razón del lugar, así como también la competencia en razón de la materia en la inteligencia que el principio de especialidad guarda estrecha vinculación y asegura la plena vigencia del debido proceso (sobre las característica de este me he extendido junto a Eduardo P. Jiménez en nuestra obra “Teoría de la Pena y Derechos Humanos”, Ediar, Bs.As., 1998, Cap. II, pto. LL, ps. 141 y ss.).-
Teniendo en cuenta el parámetro que de lege ferenda se expusiera precedentemente y analizando el contenido de la acción de amparo intentada por la actora, se advierte sin hesitación alguna que la misma no constituye materia propia de la competencia de un Juez del fuero penal. La ley marca la jurisdicción del Juez Penal en aquellos casos en que se “...haya cometido un delito...” (arts. 1 del Código Penal; 1 y Sección Primera del Capítulo II del Título III del CPPBA, Ley 11.922).-
En definitiva, es claro que en el sublite se ha requerido la intervención de la jurisdicción penal pero no con base en la comisión o presunta comisión de un delito (como se interpreta en el informe de fs. 56), así como tampoco la existencia de un acto estatal de naturaleza arbitraria constitutivo de alguna ilicitud. No es un delito o presunto delito por lo que se clama amparo, sino que se pide el otorgamiento de una autorización para practicar una intervención quirúrgica como es la ligadura tubaria, que trae aparejada como ineludible consecuencia la pérdida de la capacidad reproductiva de la requirente.
De tal suerte, pareciera que el objeto del amparo no es otro que, si a todo evento se relacionara lo dicho con la pérdida de una función orgánica en conexión con el tipo penal previsto en el art. 91 del código sustantivo, tal autorización operase como juicio “ex-ante” de la presencia de una causa de justificación con relación a dicha figura penal. Así, en concreto, la intervención del Juez Penal se excitaría antes de la realización de una conducta objetivamente típica para que declare previamente a su concreción, su atipicidad. Sobre este punto se volverá luego, pero se lo anticipa simplemente desde la perspectiva de la competencia y no del fondo de la cuestión. Lo dicho no significa que se pase por alto la necesidad de recurrir en determinados casos, también de profundo contenido bioético o de carácter general, a un deseable Derecho Penal “preventivo” en un Estado democrático de Derecho (así, Stella Maris Martínez en su obra “Manipulación genética y Derecho Penal”, Edit. Universidad, Bs.As., 1994, ps. 66/68, respecto de tal problemática), solo que parece no es ése el supuesto que nos ocupa. Dicho en otros términos, un derecho penal preventivo operará ex-ante para evitar una conducta prohibida, no siendo necesaria su intervención para “permitir” una conducta lícita (puede verse de Santiago Mir Puig, “La perspectiva ex ante en Derecho Penal”, cap. 3 de su obra “El Derecho Penal en el Estado social y democrático de derecho”, Edit. Ariel, Barcelona, 1994, p. 93 y ss.).-
No obstante las precisiones formuladas, reitero, de lege ferenda, lo cierto que es la norma local en materia de amparo se ha apartado de la experiencia nacional sobre el punto e incluso de la inquietud de su propia factura legislativa (como se viera), consagrando en su art. 4º una redacción de una amplitud absoluta en orden a la competencia material de la que no podemos apartarnos: todo juez de primera instancia con jurisdicción en el lugar en que la lesión o restricción tuviere o debiere tener efecto, será competente para conocer de la acción de amparo. Este es el criterio que viene primando en la interpretación jurisprudencial del texto legal. Siempre subyacente se encuentra, además, la cuestión de si la acción de amparo, sobre todo a partir del nuevo art. 43 de la C.N. reformada en 1994, cumple un rol subsidiario o alternativo de otras vías judiciales o administrativas idóneas, es decir, si sigue siendo o no un “remedio heroico o excepcional” (cf. Fabián L. Riquert, “Amparo”, pto. III, ps. 109 y ss. en la obra coordinada por Eduardo J. Jiménez “Garantías Constitucionales”, Ediciones Suárez, M.D.P., 1997). No abundaremos sobre el punto, ya que no hace en modo directo a lo que ahora nos interesa, remitiéndonos en el caso concreto a lo ya expuesto.-
En suma, como ya fuera determinado, la aquí accionante a instancias de la institución hospitalaria pública pretende anticipar por esta vía la solución de un conflicto que, de momento, no revela perfiles penales, sin perjuicio de lo cual y conforme lo expuesto me abocaré a su conocimiento (arg. arts. 1/4, Ley Provincial 7166).-
V.- La experiencia local parece indicar que acciones como esta, serían por sobre todo el fruto de un exceso de celo o un cierto temor tanto de los médicos como de la institución hospitalaria de carácter público, frente a lo que ven como probable fuente de problemas o reclamos de eventuales responsabilidades legales, por lo que nos detendremos mínimamente sobre este factor de generación de un trámite no reglado. No se observa la misma inquietud por parte de los institutos privados, por lo que podría inferirse una exigencia adicional para quienes se ven necesitados de recurrir a la asistencia oficial.-
En cuanto a la preocupación del profesional de la medicina por su actuación como tal, como afirma Luis Fernando Niño, desde ese plano individual la facultad de ejercer el arte y la técnica médicas, ha sido situada tradicionalmente como configurativa de la causa de justificación del legítimo ejercicio de un derecho (inc. 4º del art. 34 del C.P.), fórmula legal que la doctrina ha estimado sobreabundante, recordando en tal sentido la opinión de Zaffaroni (ob.cit., ps. 157/158). En efecto, destaca este último que ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no están prohibidas y esto surge claramente del principio constitucional de reserva (art. 19 CN), por lo que “No sería necesaria ninguna disposición del CP para establecer esta verdad tan simple. Si la ley penal menciona el ejercicio de un derecho, es porque se refiere al caso en que haya un precepto permisivo especial para autorizar en una circunstancia determinada la realización de una conducta típica, es decir, prohibida. En este sentido, no puede considerarse esa mención como una causa de justificación o precepto permisivo, sino como el enunciado genérico que remite para su solución a cualquier parte del ordenamiento jurídico, donde se halle el respectivo precepto permisivo” (Eugenio Raúl Zaffaroni, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bs.As., 1987, ps. 503/504).-
En esta línea concluye Niño que “lo que de legalmente típicas pudieren tener ciertas conductas médicas, resultará justificado desde el momento en que consisten en el ejercicio legítimo de un derecho u oficio. Habida cuenta que se trata de una actividad reglada, el juicio acerca de la legitimidad del ejercicio habrá de contar, como principal pauta orientadora, con la correspondencia entre tal ejercicio y las reglas del arte de curar” (ob.cit., p. 158).-
Lo que resulta ciertamente claro es que, ya sea en el marco de un análisis siguiendo el esquema de la denominada tipicidad conglobante o sistemática o en el que proveen otros desarrollos clásicos del derecho penal, se encuentran bien delimitadas las actividades médicas permitidas por el ordenamiento jurídico. En el primer modelo, que es el que sigue Luis Niño, el panorama es: a) en las situaciones que obligan al médico a obrar, conforme a su ciencia y conciencia, es el cumplimiento del deber el rasgo distintivo (tratamientos de urgencia, impliquen o no intervención quirúrgica, o tratamientos coactivos por estrictas razones de salud pública) y las lesiones emergentes serán prima facie atípicas; b) en las restantes actividades médicas con clara finalidad terapéutica será la promoción o fomento estatal el matiz dominante, cobrando la aquiescencia del paciente mayor relieve, su acuerdo será un elemento indispensable para reputar atípica cualquier lesión o riesgo sobreviniente, dentro de los parámetros que marca la lex artis; c) en las actividades legal y conglobadamente típicas y sólo amparadas por un permiso del orden jurídico, tal aquiescencia será conditio sine qua non de justificación (Niño, ob.cit., p. 177; también desde esta perspectiva puede verse de Alejandro Alagia, “El consentimiento en la dogmática penal”, pub. en NDP, T. 1999-A, ps. 313/320). En el segundo modelo, con algunas variaciones, básicamente los casos quedarán en el nivel analítico de la justificación, donde tomarán lugar “en pie de igualdad dogmática, el cumplimiento del deber, el legítimo ejercicio de un derecho, oficio o cargo y el consentimiento, en un contexto marcado por la necesidad” (Niño, p. 179).-
Señala Esteban Righi que con relación a la problemática del tratamiento médico, en la jurisprudencia ha prevalecido el punto de vista que ve en todo tratamiento médico la realización del tipo de lesiones y considera al consentimiento del paciente como causa de justificación, cuando ha sido otorgado con conocimiento de todos sus riesgos; mientras que en la doctrina se ha sostenido que el consentimiento excluye la tipicidad de las lesiones, cuando el tratamiento ha sido llevado a cabo lege artis (en su artículo “La revalorización del consentimiento en la relación médico-paciente”, pub. en NDP, T. 1997-B, Editores del Puerto, Bs.As., p. 686. Ccte.: Manfred Maiwald, “El consentimiento del lesionado en el derecho y en la dogmática penal alemanes”, pub. en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Año V, Nº 9-A, Ad-Hoc, Bs.As., 1999, ps. 337/352. Se pronuncia por la atipicidad en el marco del problema del consentimiento en las lesiones, asimismo, Juan Bustos Ramírez, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 4º edición actualizada por Hormazabal Malarée, PPU, Barcelona, 1994, ps. 328/330).-
En cuanto a la eficacia del consentimiento, afirma Righi en opinión que compartimos plenamente, está condicionada por la exigencia de legitimación, normalmente acotada al titular del bien jurídico tutelado, salvo que no tenga capacidad para consentir, en cuyo caso pueden hacerlo sus representantes legales pero con algunas limitaciones, entre las que se cuentan expresamente las concernientes a decisiones personalísimas de naturaleza existencial, como los casos de transplantes de órganos, cirugía transexual y, el caso sublite, esterilizaciones (ya citado, p. 688). Este es un dato relevante para analizar la procedencia de acciones como la aquí intentada. Entiendo que el procedimiento pretendido de obtener una autorización judicial para la intervención quirúrgica de ligadura tubaria bilateral, resulta razonable cuando el requerimiento se formula a favor de una persona incapaz y en la inteligencia que tal disposición exhorbita las posibilidades de consentir del representante legal. Prístino ejemplo de ello resulta el caso fallado por el Dr. Hooft que ya fuera citado (JA, 1997-III-384; “Bioética…”, p. 157 y ss.) o la vigente legislación española, donde el art. 156 del CPE de 1995 dice que “…el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales. Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz”.-
No sucede lo mismo cuando nos hallamos frente a una intervención quirúrgica necesaria, conforme la lex artis, debidamente informada y para la que una persona capaz presta y exterioriza su consentimiento. A efectos de valorar adecuadamente lo informado a fs. 28/29 y transcripto en el Considerando I, téngase presente que se trata simplemente de la capacidad natural de discernimiento que permite advertir el significado y consecuencias esenciales de su consentimiento (cf. Santiago Mir Puig, “Derecho Penal. Parte General”, 4º edición, PPU, Barcelona, 1996, p. 519, parág. 30). En el caso de las esterilizaciones, ilustra Righi que una somera visión de derecho comparado, permite afirmar la validez de esta clase de intervenciones excluyendo responsabilidad cuando se trata de intervenciones médicamente indicadas, realizadas por un médico y con consentimiento del paciente (así, cita los arts. 226 del código penal alemán y 90 del austríaco; pudiéndose agregar que aunque sin que haya aún uniformidad, en varios países europeos como los escandinavos o Hungría, bajo ciertos parámetros ¾en la última nación, debe ser persona de más de 40 años sin importar número de hijos o de al menos 35 años con tres hijos o al menos de 30 años con cuatro hijos¾, es lícita la esterilización voluntaria que no esté médicamente indicada, cf. señala Hans-Georg Koch en “El control de la natalidad y el Derecho Penal”, pub. en “Eguzkilore. Cuadernos del Instituto Vasco de Criminología”, Nº 5 Extraordinario “Droga, Bioética y Política”, Diciembre de 1992, ps. 123/131).-
Regla similar a la restrictiva inicial se observa en nuestro derecho “pues el art. 20, inc. 18, de la ley nº 17.132, prohíbe a los médicos practicar intervenciones que provoquen una esterilización, salvo que: a) exista indicación terapéutica perfectamente determinada, y b) se hayan agotado todos los recursos para conservar los órganos reproductores. Se aplican entonces a las esterilizaciones principios generales sobre justificación, en cuya virtud la juricidad de la intervención está condicionada por la existencia de consentimiento y la concurrencia de un estado de necesidad” (Righi, ps. 698/699, el resaltado en negrita es personal. La ley 17132 puede consultarse en “Revista de Legislación Argentina”, J.A., Nº 5, febrero de 1997, ps. 78 y ss., el art. 20, inc. 18, no ha sido modificado).-
Cerrando esta idea, es oportuno recordar con el citado Alagia que el argumento por el que se impone la eficacia eximente del consentimiento es constitucional, pudiendo extraerse del art. 19 de nuestra Carta Magna “la siguiente regla: no hay lesividad cuando un hecho no afecta a otro, pero tampoco cuando el habitante consiente ciertos cursos de acción que pueden ser dañosos para el ente con que se relaciona. Esta regla es la matriz constitucional de la aquiescencia y, a la vez, de la definición liberal de delito como lesión a los derechos de otro” (op.cit., p. 316). Lo afirmado no importa ignorar que ciertamente han sido (y son) muchos los problemas que al Derecho Penal ha provocado el viejo principio romano “volenti non fit iniuria” (cf. Maiwald, op.cit., p. 338), sino que intenta aclarar el estado actual de la cuestión en lo atinente al concreto aspecto abordado.-
VI.- En estos términos, es evidente que en casos como el sublite nada justifica (salvo la exigencia que adopta como procedimiento habitual la institución médica oficial), ni requiere la intervención judicial para dar una autorización que, como se vio, la ley no exige (aunque se insista en su “pertinencia”). La persona enferma, con problemas de salud, por relacionarse con el profesional de la medicina desde tal rol de “paciente” no ha perdido ninguno de los derechos que la Constitución le garantiza y no debe admitirse sea objeto de actos o requerimientos de naturaleza arbitraria, sobre todo si compartimos con Gladys J. Mackinson su percepción de que se ha producido en los últimos años una revalorización jurídica del rol del enfermo en el derecho a partir de conceptos bioéticos con adecuada repercusión jurisprudencial (en “Pensando la Bioética”, pub. en la obra que coordinara junto a Ortega y Sandler, AAVV “Avances de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales”, UBA-UNMDP, 1997, p. 198).-
No hay norma alguna, ni sustantiva ni adjetiva, que indique como un paso necesario para que un médico realice una operación quirúrgica que implique la definitiva pérdida de la capacidad reproductiva de un paciente, el contar con que un juez lo autorice. Si esta práctica es conforme la lex artis, lleva como finalidad el asegurar la salud biológica, psicológica y social de aquél, es decir, se trata de una indicación terapéutica perfectamente determinada y media su consentimiento informado, estamos frente a un caso ajustado a derecho: podrá discutirse teóricamente si la conducta es atípica o justificada, pero bajo ningún punto de vista será delictiva.-
Rigen aquí los arts. 19 y 20 de la Ley 17.132, 13 del Código de Ética Médica y 34 inc. 4º del C.P., en este último caso, vale la pena resaltar la ya apuntada conexión con el art. 19 de la Constitución Nacional, ya que, sin dudas, es el principio de reserva lo que apuntala este criterio.-
El diagnóstico y prescripción del tratamiento quirúrgico que provocará la esterilización, así como sus eventuales responsabilidades por la actuación en consecuencia del profesional interviniente, son privativos de su discrecionalidad técnica y científica. La corrección de lo que aconseja y ejecuta conforme la lex artis en función del caso particular, no precisa ser complementado por una intervención judicial que lo autorice. Si es la solución adecuada al problema de salud del paciente siguiendo las reglas del arte, debe llevarla a cabo sin más. Es indiscutible que si no lo fuera, es decir, que la práctica no estuviera adecuada a tales parámetros, ningún Magistrado podría por su intervención tornar legal lo que no lo es. Esto claramente excede su imperio jurisdiccional.-
VII.- En definitiva, en el presente caso debo coincidir con lo que oportunamente expresara el distinguido colega, Dr. Viñas, en la causa Nº 513 del Juzgado de Garantías Nº 2 ya citada, en cuanto la exigencia o sugerencia por parte del médico o institución médica de una autorización judicial trastoca la situación al punto en que el amparista parece ser más éste que la propia paciente, persona capaz que informadamente consiente la intervención que su salud necesita y se ve sometida a los vaivenes de un innecesario proceso judicial a la luz del art. 19 de la Constitución Nacional. Ello se desprende de sus propias palabras al declarar a fs. 24 la Sra. Mamani Puita que le fue indicado por el médico que la atiende en el Hospital que debía “comparecer a Tribunal para que me asesoraran como debía gestionar mi solicitud para que lo autorice al médico a realizar la ligadura de trompas al momento en que se me practique al cesárea” y de los propios términos del informe del Hospital ya referido. El amparo vendría de tal modo a “cubrir” con la mentada “autorización judicial” eventuales imaginadas consecuencias legales posteriores a la intervención, ya sea de orden penal o civil. De prosperar esta idea, podría luego pretenderse que no sólo cuando se trata de un caso de esterilización como este, sino cualquier otro como los válidos ejemplos de Bidart Campos de la extirpación de los órganos reproductores por cáncer o la castración por una tumoración en los testículos, intervenciones quirúrgicas que importan la ablación de un órgano o la pérdida de un sentido o de un miembro, sea necesario que el paciente tramite una autorización judicial por vía de amparo. Al fin y al cabo, los tipos penales de lesiones abarcan también esas posibilidades y, desde la perspectiva de esta normativa, tan grave es la ligadura tubaria bilateral como la extirpación de los órganos de reproducción por otro padecimiento. Otro tanto podría afirmarse desde la perspectiva de un eventual reclamo de orden civil.-
Es más, si como se dice en el informe de fs. 56, la autorización judicial se requiere porque la práctica anula la capacidad de concebir de la paciente y dicha conducta se encuentra reprimida por nuestra legislación penal de fondo, debieran autorizarse judicialmente todos los actos médicos quirúrgicos o prácticas que de algún modo, aunque sea para curarla, de inicio importen una lesión a una persona. Me apresuro en señalar que no afirmo esto con ánimo polémico, sino simplemente de aclarar los alcances a que podría llevar una interpretación errada sobre el ordenamiento legal vigente.
Natural colofón de la línea argumental antes desplegada es que la acción de amparo interpuesta por la Sra. Eduarda Mamani Puita no puede prosperar en el sentido pretendido. No es posible darle favorable andamiento en la dirección requerida porque excede tanto la materia de dicha acción como la competencia jurisdiccional de quien suscribe. Esta conclusión no importa la adopción de una solución legal que se desentiende del problema sino que, como se verá, trata de respetar los cauces que naturalmente fija la cuestión. Es el camino que impone procurar se cumpla con la garantía que resulta ser ¾creo que sin mayores discusiones¾ el norte constitucional, esto es, el respeto por la libertad y dignidad de la persona, por su vida y su salud, por su autodeterminación, por el poder trazar y cumplir su plan de vida, lo que naturalmente incluye el disponer de su propio cuerpo en el sentido que en este caso se impone.-
La autorización judicial que se pretende para llevar adelante por vía de amparo respecto de lo que sería un acto lícito válidamente consentido por el interesado, a mi modo de ver, resultaría una injustificada intervención estatal en el ámbito de exclusiva reserva del ciudadano so pretexto de “tutela”, en el caso, por medio de uno de sus poderes, el Judicial. Nada puede ni debe el suscripto agregar a la voluntad de la accionante si de lo que se trata es de realizar un acto médico conforme los principios que rigen la profesión. No es necesario que deba “completar” su consentimiento. Tampoco, desde el punto de vista penal, aunque la respuesta aparezca palmaria conforme lo expuesto y el conflicto difícilmente exista, corresponde ex ante pronunciarme sobre la verificación en una conducta futura sobre su atipicidad o su justificación.
Esta idea ya fue dicha antes y mejor por el maestro Bidart Campos, reflexionando sobre un caso análogo: “La terapia elegida por el médico y aceptada por el paciente no puede ser interferida por el estado con intromisiones arbitrarias. ¿O es que el estado ostenta títulos sanitarios mejores y más seguros? ¿O es que mi salud, mi vida, mi decisión de seguir o no seguir un tratamiento médico precisa el visto bueno del estado?. La conciencia moral o las creencias religiosas de cada persona son las que han de gobernar conductas tan íntimas como casarse o no casarse; tener hijos o no tenerlos; determinar cuándo y cuántos se quieren tener; decidir sobre la propia sexualidad íntima. Todo ello hace al plan personal ¾¡personalísimo!¾ de vida autorreferente, que no derive efectos nocivos para los demás” (pto. 3 de su nota al fallo del Dr. Hooft en causa “M.L.A.deA.” del 1/8/91, titulada “La tutela médica del estado providente y la privacidad matrimonial”, ED, T. 145, ps. 140/141).-
Comparto la posición del Dr. Hooft en la última sentencia citada habiendo llegado hasta este punto, cuando dice que “declinar la competencia judicial importaría “una verdadera privación de justicia”, tanto más grave por cuanto a causa de ella la salud de la madre podría correr serios riesgos al igual que la de su futuro hijo, al tiempo de colocar asimismo en una innecesaria situación de peligro a ocho hijos menores habidos del matrimonio, incluyendo el que se encuentra a la fecha por nacer, todos éstos sujetos de derechos fundamentales que gozan de protección constitucional” (LL, T. 1991-E, p. 569), pero me apartaré por discordar respetuosamente de su decisión final de conceder la autorización solicitada, no en cuanto a lo valiosa que fuera en su momento, sino en orden a la necesidad de reiterarla ahora.
Con Eduardo P. Jiménez hemos definido a los derechos humanos como facultades o prerrogativas de la persona o grupo social que, enmarcadas dentro del contexto del Estado de Derecho, regulan la dignidad y existencia misma de la persona humana, permitiendo a sus titulares exigir de la autoridad respectiva, la satisfacción de sus necesidades básicas allí enunciadas (en Riquert-Jiménez, “Teoría de la Pena…”, ya citado, p. 55; E.P. Jiménez en “Los derechos humanos de la tercera generación”, pub. en Boletín Informativo de la AADC, Nº 98, junio de 1994, p. 4) y la coherencia con tal concepto impone abordar un curso en la decisión del presente que no deje a la accionante librada “a su buena suerte”, privada de justicia.
Todos los fallos locales que se fueran citando en la presente resolución, hicieren lugar o no al amparo, concedieran o no la autorización judicial requerida por la institución hospitalaria pública, han sido coincidentes en que ella no es exigida por norma de derecho sustantivo o adjetivo alguna. Ello ha sucedido desde los señeros fallos del titular del Juzgado Criminal y Correccional Nº 3 (hoy de Transición Nº 1) a principios de la década del noventa, hasta los más actuales. La mecánica que el excesivo celo o temor de los profesionales de la medicina ocasionalmente intervinientes han puesto en marcha y pretorianamente se ha perfeccionado, se sigue justificando en mi consideración cuando se trate de casos en los que sea necesario suplir la falta de capacidad del paciente para prestar un consentimiento informado y mientras no se legisle al respecto. Ello no puede transformarse en un trámite de espíritu burocrático (un requisito más a cumplir administrativamente aunque nada lo exija) que se le imponga a una persona capaz, obstaculizándole o condicionándole el debido ejercicio de sus derechos de raíz constitucional.
En esta inteligencia, no corresponde hacer lugar al amparo para conceder la autorización, sino simplemente para ordenar el cese de la exigencia que la impone a la accionante como un paso necesario para recibir adecuado tratamiento médico. Entiendo que esto es precisamente lo que genera el otorgamiento de amparo. Anoto desde ya a favor de las autoridades del HIEMI, la falta de constancia alegada en torno a la existencia de consentimiento de parte de la accionante, por lo que se remitirán copias certificadas de las declaraciones de fs. 23/26 y del informe de fs. 28/29 para su conocimiento, así como puede inferirse con claridad la mejor de las intenciones de su parte para abordar esta ardua problemática, pero estimo que luego de todo lo hasta ahora actuado por quienes fueran marcando caminos en la materia, es necesario dejar de lado la judicialización de una cuestión que ha sido jurisprudencialmente aclarada con suficiencia. De allí que debiera en casos análogos evitarse recorrer el camino del amparo, salvo en los supuestos de excepción que ya se indicaran. Se han perfeccionado con el tiempo valiosos instrumentos cuyo adecuado funcionamiento debe arrojar como fruto la desjudicialización del tema.
Me refiero en tal sentido a la existencia de los consultorios de planificación familiar y a los comités de bioética en la propia institución y en otras similares de la ciudad, que formados por equipos interdisciplinarios aportan una ilustrada y abarcadora visión y evaluación de los dilemas que pudiera presentar un caso particular. En tal dirección afirma Bernardo Biederman que “Estos comités, que suelen estar integrados por grupos interdisciplinarios (médicos, administradores hospitalarios, abogados, filósofos, miembros de la comunidad, pacientes, etc.), tienen como designio asesorar en la solución de los dilemas éticos y, en lo posible, mantener estos casos alejados de las cortes de Justicia” (en “Bioética y Criminología”, pub. en AAVV “Derecho Penal. Derecho Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gómez”, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1997, p. 47).-
Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1, 4 y 15 de la ley 7166; 20 inc. 18 “a contrario” de la Ley 17.132; 11, 12, 36 inc. b y 37 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires; 19, 33, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y por derivación del último, arts. I y XI DADH, 4º y 5º CADH, 6º PIDCyP, 1 y 3 DUDH;
RESUELVO:
1) Hacer lugar a la acción de amparo iniciada por Eduarda Mamani Puita con el patrocinio de la Defensoría Oficial n° 5 a cargo del Dr. Julio Furundarena, contra el Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil de esta ciudad, haciendo saber a sus autoridades y por su intermedio al Servicio de Obstetricia de dicho Hospital Público que la autorización judicial requerida para intervenir quirúrgicamente a la accionante practicándole la ligadura tubaria diagnosticada por razones médicas por dicho Servicio, NO ES NECESARIA, debiendo la cuestión ser resuelta por el médico interviniente conforme las reglas que rigen su ciencia y arte (cf. arts. 1, 4 y 15 de la ley 7166; 20 inc. 18 “a contrario” de la Ley 17.132; 11, 12, 36 inc. b y 37 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires; 19, 33, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y por derivación del último, arts. I y XI DADH, 4º y 5º CADH, 6º PIDCyP, 1 y 3 DUDH y 34 inc. 4º del C.P.).-
2) Librar oficio de estilo al citado nosocomio con carácter de URGENTE a efectos de poner en conocimiento lo aquí resuelto, para permitir la anotación en los registros pertinentes y la toma de las previsiones del caso. Se acompañará copia certificada de las declaraciones de la Sra. Mamani y su esposo de fs. 24/26 y del informe pericial de fs. 28/29.-
Regístrese, Notifíquese y Cúmplase. Oportunamente, Archívese.- Fdo: Marcelo A. Riquert, Juez de Garantías. Ante mí; Leonardo C. Celsi, Secretario.
[1] Pub. en “La Ley Buenos Aires”, Año 7, Nº 5 Junio 2000, con comentario de Andrés Gil Domínguez, “Solicitud de autorización judicial y amparo bioético”, págs. 549/558; y en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Tomo 10-A, Ad-Hoc, Bs.As., 2000, págs. 271/286, con comentario de Agustina Inés Rodríguez, “Autorización judicial solicitada para la ligadura tubaria bilateral. Acerca de dos fallos ya no tan polémicos”, págs. 253/260.

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