martes, 10 de junio de 2008

BOLILLA X. AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD. JURISP. AUTORIZACIÓN CAMBIO DE SEXO.

Bolilla X. Ausencia de Antijuridicidad. Jurisprudencia. Autorización judicial para cambio de sexo (Amparo). Juzgado Correccional Nº 3 de Mar del Plata.
3893-JC3
Mar del Plata, 18 de abril de 2005.

AUTOS Y VISTOS:
La acción de amparo interpuesta por XXX, con el patrocinio letrado de XXX, que tramita bajo el número 3893 según registros de este Juzgado en lo Correccional Nº 3 del Departamento Judicial Mar del Plata, y
RESULTANDO:
I. A fs. 5/12 el actor interpuso acción de amparo a efectos de obtener autorización para la práctica de las intervenciones quirúrgicas necesarias tendientes a compatibilizar sus órganos genitales femeninos con los del género masculino y, posteriormente, la rectificación de los datos consignados en su partida de nacimiento y documento de identidad, como así también sus diplomas de estudios, padrón electoral y registro de la Policía Federal Argentina, declarándose su pertenencia al género masculino y sustituyéndose sus nombres de pila por los de XXX. Se estimó en dicha presentación que la negativa de los médicos de hospitales públicos a practicar intervenciones como las requeridas atentaría contra sus derechos constitucionalmente amparados, en particular los derechos a la identidad personal, a la salud y a no ser discriminado.
II. A fs. 17/18 el suscripto declaró formalmente admisible la acción interpuesta y requirió el informe prescripto por el artículo 10 de la ley 7166 al Hospital Gutiérrez de la ciudad de La Plata, así como al Registro Nacional de las Personas.
III. A fs. 29 obra el informe presentado por el Director Ejecutivo del Hospital Gutiérrez de La Plata, en el que se consigna que en dicha institución se han practicado tres cirugías de adecuación de los órganos genitales externos a efectos de corregir dismorfismos congénitos, siempre en casos de adaptaciones de genitales masculinos a genitales femeninos, no así de femeninos a masculinos, y que en todos esos casos se actuó bajo expresa autorización judicial.
IV. Habiéndose producido la prueba ofrecida por el accionante, considero que los presentes autos se encuentran en estado para resolver (artículo 12 de la ley 7166).
CONSIDERANDO:
I. Es criterio del suscripto que la acción de amparo constituye la vía adecuada para reclamar la tuteta de los derechos que se alegan amenazados en la presente causa, de conformidad con lo que resulta de las previsiones de los artículos 14, 16, 19, 28, 33 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; los artículos 6, 10, 11, 12, 15, 26, 36 inciso 8 y 56 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; los artículos I, II, V, XI, XVII, XVIII, XXIV, XXVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; los artículos 1, 2.1, 3, 6, 7, 8, 10, 12, 22, 25.1 y 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; los artículos 1.1, 5.1, 7.1, 8.1, 11.1, 24, 25, 30 y 31 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; los artículos 2.2 y 12.2.d del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; los artículos 2.1, 2.3a, b y c, 14, 17.1 y 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 4 y 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (todos ellos con rango constitucional en virtud de lo preceptuado por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional).
II. En el caso de autos el punto central sometido a decisión depende de una evaluación de la problemática del transexualismo. En una caracterización que me parece completamente desafortunada por encontrarse ideológicamente cargada de manera negativa, nuestra jurisprudencia ha sostenido que "El transexualismo es la condición psiquiátrica caracterizada por el deseo de negar o cambiar el sexo biológico real por el opuesto" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, Capital Federal, 31/3/89, publicada en ED 135-492 y JA 1990-III-97).
Digo que me parece completamente desafortunada porque tal caracterización presume que existe algo así como un sexo "real", que ese sexo real se correspondería con el biológico, y que el transexual es quien expresa su deseo de negar o cambiar esa "realidad".
Todo ello resulta inaceptable. En primer lugar, porque, como bien lo ha señalado jurisprudencia nacional posterior a la citada, "El sexo obedece a una conjunción de factores biológicos, sicológicos y sociales que impiden, cuando existen discordancias entre ellos, una categorización homogénea" (Cámara de Apelaciones I Civil y Comercial de San Nicolás, 11/8/94, publicada en ED 159-465 y en JA 1995-II-380), donde se destacara asimismo que incluso en el derecho romano la definición del sexo se hacía acudiendo al criterio de mayor aproximación.
Es más, como lo puntualizara acertadamente el Dr. Catalayud en su voto en disidencia respecto del caso bajo examen crítico, "En la ciencia médica moderna no existe una noción unívoca de lo que debe entenderse como sexo -por otro lado no definido tampoco en el campo jurídico- brindándose distintos conceptos cuantos factores sean los que se estimen como sus componentes, tales como los cromosomas, la composición gonadal, la hormonal, los órganos sexuales internos, la apariencia genital externa, las características sexuales secundarias, la identidad sexual social del individuo y la identidad psicosexual (conf. Hurley, Timothy M., "Constitutional Implications of Sex Change Operations-Mind over Matter?" en The Journal of Legal Medicine, 1984, vol. 5, num. 4). En situaciones en las que no existe concordancia entre tales elementos, es decir, cuando se trata de establecer cuál de ellos es el que debe primar para atribuir sexualidad, si bien en un principio, tanto en la ciencia médica como en la jurídica se consideró al sexo cromosómico como determinante a dicho fin, actualmente ha variado el enfoque del problema...En el caso "Anonymous vs. Mellon", el Tribunal (CS EEUU) reconoció que el sexo de los individuos podía estar determinado por otros factores, aparte del cromosomático, si bien denegó la pretensión por considerarla abstracta...(conf. Jeannine S. Haag y Tami L. Sullinger, "Is He or Isn't She? Transexualism: Legal Impediments to Integrating a Product of Medical Definition and Technology", en Washburn Law Journal, 1982, vol. 21, p. 342)." Con base en la caracterización que se objeta, y presuponiendo esa noción de un sexo "real" que sería el genético o biológico, nuestra jurisprudencia en algunos pronunciamientos ha rechazado peticiones en las que un transexual, que había sido intervenido quirúrgicamente en el extranjero, pretendía adecuar su estado y su documentación a la nueva realidad.
Paradojalmente, la justificación de tales denegatorias se pretendió fundar en que la determinación del sexo constituiría un problema determinado por la naturaleza y que excedería el orden jurídico, puesto que en este punto el derecho se debería limitar a constatar una situación fáctica. Así, se ha sostenido desde tal punto de vista que "Aun cuando se admita que el sexo involucra una noción compleja de componentes diversos, no es posible cambiarlo en bloque, por cuanto existe un elemento inalterable que es el sexo genético, el que más allá de cualquier modificación externa que no logra conferirle el aspecto funcional, permanece inalterable". Bajo esos presupuestos se concluyó que "El sexo genético no puede ser alterado por decisión unilateral, por estar involucrado el orden público y en juego la moral social; y las transformaciones artificiales logradas mediante una intervención quirúrgica realizada en el exterior en fraude a la ley argentina -puesto que de haberse efectuado aquí constituiría un delito penal- son insuficientes para avalar la procedencia del cambio de sexo, más teniendo en cuenta el principio de indisponibilidad del estado de las personas. La libertad sobre sí mismo no es absoluta, pues no puede alterar lo que corresponde a su naturaleza y es función del derecho limitar la posibilidad de que alguien se desvíe de sus fines fundamentales" (Cámara de Apelaciones I Civil y Comercial de San Nicolás, 11/8/94, ya citada).
III. Mi discrepancia con la resolución comentada no es simplemente valorativa, esto es, no se trata sólo de que tenga una opinión distinta respecto de una cuestión polémica. Entiendo que dicha decisión es jurídicamente errónea a la luz de nuestro derecho.
Comentando el fallo citado, Lerer y Gullco han afirmado, con criterio que comparto plenamente, que el tribunal habría incurrido en un error al "...no advertir que los conceptos de "hombre" y de "mujer" presentan en la especie un carácter irremediablemente vago, como el que tienen todos los términos de los lenguajes naturales, ya que no existe un límite preciso entre la aplicabilidad y la no aplicabilidad de dichas palabras. (...) Aquí, pues, estamos ante un supuesto que no puede ser encuadrado fácilmente en ninguna de las categorías enunciadas. En estas situaciones de incertidumbre acerca de qué categoría cabe aplicar, la solución va a depender de una decisión exclusivamente valorativa (cf. Genero Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 3º edición, 1986; John Hospers, Introducción al análisis filosófico, Madrid, Alianza, 1982; H.L.A. Hart, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963). Por esa razón es errónea la argumentación de la mayoría del tribunal en cuanto apeló a un criterio supuestamente "natural" del sexo, ubicándolo en el genético. Como claramente señala J. Hospers, el error radica en sostener que existen clasificaciones "naturales": si bien es cierto que encontramos en la naturaleza las características que nos sirven de base para estipular una clasificación, no lo es menos que el acto de clasificar es una actividad humana que está totalmente subordinada a los intereses y necesidades del hombre. Por tal razón es infinita la gama de criterios que los seres humanos pueden tomar como relevantes para realizar sus clasificaciones. Por ende, la elección de los criterios para determinar si en el caso estamos frente a un "hombre" o a una "mujer" no debe consistir en una discusión -como la entablada entre las dos posturas del tribunal- acerca de la "supuesta verdadera naturaleza o esencia de cada sexo" (Ignacio A. Lerer y Hernán V. Gullco, "Denegación de pedido de cambio de sexo: Una sentencia con fundamentos equivocados", JA 1990-III-830).
En otras palabras, el problema jurídico planteado no puede resolverse apelando a una quimérica búsqueda de la "naturaleza esencial" del sexo, sino que lo que ha de determinarse es si a la luz de lo preceptuado fundamentalmente por el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, existe una razón estatal justificada para limitar la libertad de decisión autónoma del peticionante respecto de sus opciones sexuales.
Lo que debería determinarse, entonces, es "...1. si existe algún "interés estatal urgente" que justifique dicha limitación; 2. en caso afirmativo, si aquella tutela de un interés estatal urgente no podría haberse canalizado a través de una vía alternativa menos restrictiva de la libertad individual. Fuera de una vaga y tangencial referencia al orden y a la moral pública, que se habrían encontrado afectados en este caso, el tribunal no resolvió este problema fundamental -a nuestro criterio- para la cuestión" (Ignacio A. Lerer y Hernán V. Gullco, artículo citado supra).
Surge del artículo 19 de la Constitución Nacional que los requisitos que deben ser cumplidos por las acciones de las personas para poder quedar sujetas a la autoridad de las normas jurídicas son que aquellas resulten ofensivas del orden público, la moral pública o causen perjuicio a terceros. El concepto de orden público hace referencia a las condiciones necesarias para el desenvolvimiento de una sociedad existente y al modo de interrelación que los individuos tienen con esa determinada estructura social. Por lo tanto, resulta un concepto indeterminado y relativo, variable conforme al factor tiempo, aún dentro de una misma sociedad (cf. Daniel Eduardo Vicente y Fernando Luis Barroso, Constitución Federal de la República Argentina, Mar del Plata, Ediciones Suárez, 1998, páginas 94 y 95).
Con relación al concepto de moral pública, ha de señalarse que el hecho de que una petición como la que aquí se considera pudiera generar un rechazo de la "moral media" de la sociedad -algo que de por sí resulta altamente controvertible hoy día- deviene completamente irrelevante para dilucidar la cuestión. Y ello por cuanto la referencia a la moral en el artículo 19 de la Constitución Nacional no puede entenderse como relativa a las convicciones morales subjetivas de ciertas personas, puesto que entonces los límites del poder de imperio del Estado quedaría supeditado a las apreciaciones personales del funcionario de turno. Desde el punto de vista de las convicciones individuales de cierta persona podrían resultar inmorales acciones que para otros de ningún modo serían consideradas lesivas. Se hace necesaria, entonces, una pauta objetiva de evaluación.
Aquello que suele denominarse "moral media" de una sociedad no es más que una construcción teórica hecha sobre la base de las convicciones morales individuales de un grupo de personas. En este entendimiento, la cuestión apareja un primer problema derivado de su ontología: en lugar de imponer a los demás la moral individual de una persona, se estarían imponiendo las convicciones valorativas de unos cuantos. Pero además, la apelación a la "moral media" implica otro problema, de carácter epistémico: según quién sea el intérprete de las "convicciones morales de la sociedad", el sistema normativo al que se pretende hacer referencia con esa designación variará en su contenido, pues dependerá de los individuos en que se fije, y aún de cuáles de sus convicciones morales se valga para conformar esa especie de sumatoria abstracta. En consecuencia, la subjetividad radical afectaría a esta interpretación de la norma bajo examen, ya sea por razones sustantivas, ya por razones epistémicas. La apelación sin más a la moral positiva -privada o pública- fracasa en el intento de configurar este extremo con visos de objetividad.
Una concepción liberal de la sociedad conlleva la discriminación entre las pautas morales referidas al bienestar de terceros de los ideales de excelencia humana que constituyen una moral privada (cf. Carlos Santiago Nino, Ética y Derechos Humanos, Buenos Aires, Astrea, 1984, págs. 439-440). De acuerdo con la interpretación de Nino del artículo 19 de la Constitución Nacional, que comparto, las acciones que ofenden la moral pública son coextensivas con las acciones que perjudiquen a un tercero (op. cit., págs. 426-427).
Por consiguiente, la falta de acreditación de perjuicio alguno a terceros bloquea la posibilidad de oponerse a una solicitud como la considerada sobre la exclusiva base de genéricas referencias a la moral y al orden público, con fundamento en la amplitud con la que debe ser interpretado el principio de autonomía individual, de conformidad con el cual la libertad ha de entenderse como el principio y la restricción estatal como la excepción.
IV. Ahora bien, en la presente causa no se encuentran simplemente en tela de juicio los alcances de la autonomía individual, sino además derechos tales como el de dignidad personal, libertad, respeto por la vida privada, no discriminación, a la personalidad, a la identidad sexual y a la integridad e identidad personal. Todos ellos resultarían gravemente afectados en caso de negativa a una petición como la que motiva estos autos, y todos ellos poseen explícito reconocimiento jurídico con jerarquía constitucional de conformidad con las normas citadas en el punto I de estos considerandos, salvo quizás el último de los indicados, a cuyo respecto Bidart Campos sostuviera, con criterio que comparto, que "El derecho a la identidad personal tiene diversidad de aspectos: aquí había uno fundamental. Y pese a que nuestra constitución, ni siquiera en la reforma reciente, lo enumere, hemos de asegurarle el valor inherente a la propia personalidad. Todo ser humano es único, irrepetible, no fungible, idéntico a sí mismo, con una vida que, como decía Ortega, nadie puede vivirla por él, porque es él quien debe "vivírsela" a sí mismo. Lo que ocurre es que hay algunos que no dejan al prójimo que viva su vida biográfica en identidad consigo mismo. Y lo marginan, lo exilian de la convivencia social. Y que se haga esto en nombre de la moral es -para nosotros- totalmente inmoral, porque implica tanto como que unos hombres, a título de no sabemos qué, se arrogan el protagonismo que sólo tiene Dios..."...vale relacionar (...) el derecho a la identidad con el derecho a elegir y desarrollar el plan personal de vida autorreferente, es decir, el que solamente atañe y se refiere a uno mismo, sin proyecciones dañinas para los demás. ¿Por qué habría de estar impedida la persona a la que se refiere esta sentencia, de someterse a una cirugía correctora, si tal era su decisión y su proyecto para asumir y vivir su plan de vida, y si con ello para nada causaba perjuicio a nadie? Impedírselo otros a ella, eso sí era causarle gratuitamente un daño ¿A nombre de qué moral? El art. 19 de la constitución prohíbe causar un daño a otro: "alterum non laedere". Y cuando no se causa daño a otro, cada cual puede hacer lo que le parece, aunque a veces haya jueces y "doctores" que digan que no" (Germán Bidart Campos, "El sexo legal y el sexo real: una sentencia ejemplar", publicado en JA 1995-II-380, comentando la resolución de la Cámara de Apelaciones Primera Civil y Comercial de San Nicolás del 11/8/94, ya citada).
V. En concordancia con el criterio sentado, en el derecho comparado se observa una tendencia sostenida e irreversible hacia el pleno reconocimiento del derecho a la reasignación sexual, incluyendo la facultad de los transexuales a ajustar su identidad y documentos al sexo modificado mediante técnicas quirúrgicas, e incluso a la práctica de estas últimas.
Así, por ejemplo, en lo concerniente a la legislación vigente, de conformidad con un reciente estudio del Amicus Brief que puede consultarse en Internet, de un total de 38 países miembros del Consejo de Europa, en 27 de ellos la reasignación sexual resulta jurídicamente reconocida con claridad; en 22 los transexuales tienen reconocido el derecho de alterar su certificado de nacimiento e incluso en 19 de ellos los transexuales pueden casarse luego de su operación de reasignación sexual.
La jurisprudencia avala esta misma tendencia. En efecto, en el caso "Goodwin v. United Kingdom" del año 2002, la Corte Europea de Derechos Humanos consideró los casos de dos mujeres transexuales que reclamaban que la negativa del Reino Unido a cambiar sus identidades jurídicas y sus documentos para ajustarse a sus sexos post-operatorios constituía un trato discriminatorio. Revocando varias decisiones previas la Corte sostuvo que su derecho al respeto por sus vidas privadas, así como su derecho a casarse, habían sido violados de conformidad con los artículos 8 y 12 de la Convención Europea.
Asimismo, en el caso "Van Kück v. Germany" del año 2003 la Corte Europea tuvo que resolver el caso de una mujer transexual cuya compañía de seguro médico había denegado el reintegro de los costos asociados a una operación de reasignación sexual, decisión que había sido respaldada por los tribunales civiles alemanes. La Corte consideró que se habían violado el derecho a un juicio justo (artículo 6.1 de la Convención Europea) y el derecho a la vida privada (artículo 8), sosteniendo que los tribunales civiles alemanes no habían respetado "la libertad de la reclamante a definirse como una persona de sexo femenino, uno de los más básicos derechos de la autodeterminación". Sostuvo además que "siendo que la genuina esencia de la Convención consiste en respetar la dignidad humana y la libertad, ella otorga protección al derecho de los transexuales al desarrollo personal y a la seguridad física y moral".
Incluso en los Estados Unidos de Norteamérica, un país con una orientación judicial mucho más conservadora, si bien sin llegar tan lejos como los antecedentes europeos antes citados, la Corte Suprema en el año 1996 a través de su decisión en el caso "Lawrence and Garner v. Texas" revocó sus precedentes de los casos "Bowers v. Hardwick" y "Romer v. Evans" -que respectiva e inverosímilmente estimaban constitucionales leyes estaduales que criminalizaban conductas homosexuales consensuadas y, en cambio, inconstitucionales normas estaduales que prohibían acciones legislativas, ejecutivas o judiciales que tutelaran contra la discriminación a los homosexuales y lesbianas-, y sostuvo que las leyes que criminalizaban conductas homosexuales consensuadas violaban la constitución de los Estados Unidos, afirmando que "La libertad se extiende más allá de límites espaciales. La libertad presume una autonomía de la persona que incluye la libertad de pensamiento, de creencias, de expresión, y ciertas conductas privadas e íntimas. (La cuestión que plantean las leyes que criminalizan conductas sexuales) involucra la libertad de la persona tanto en su dimensión espacial como en otras más trascendentes".
VI. No obstante las razones esgrimidas hasta aquí, es preciso dar cuenta de un argumento que suele emplearse para intentar justificar una diferencia entre nuestro ordenamiento jurídico y los de otros países en lo que al punto concierne.
En tal sentido, por ejemplo, Julio César Rivera, comentando la decisión de la Corte de Casación Francesa que en 1992 autorizó la modificación del estado civil de quienes habían obtenido una reasignación sexual por transexualismo, sostiene que "No es posible escudriñar las enseñanzas que la sentencia del caso deja para el derecho argentino sin advertir una diferencia liminar y fundamental. Ella consiste en que en Francia las intervenciones quirúrgicas de cambio de sexo son lícitas, y bajo ciertas circunstancias son incluso realizadas al amparo de la seguridad social. En cambio...en nuestro derecho positivo esas intervenciones están -en principio- prohibidas y sancionadas por las leyes de ejercicio de la medicina; y como se vio, los tribunales criminales han también -en algún caso al menos- tipificado la conducta del médico a la luz del Código Penal... Y el consentimiento del sujeto operado, como es obvio, no priva de ilicitud al acto en sí" (Julio César Rivera, "Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casación cambia su jurisprudencia", publicado en ED 151-915).
Pareceres similares defienden Cifuentes, quien niega licitud a las operaciones que intenten este tipo de transformaciones, que a su juicio desnaturalizan y falsean, pues se pretende violar "el ser mismo" ("Los derechos personalísimos", Lerner, 1974, p. 206 y siguientes), y Bueres ("Responsabilidad Civil de los Médicos", página 350 y siguientes, núm. 84).
El fundamento de tal pretensión se hallaría en que el artículo 19 inciso 4 de la ley 17.132, regulatoria del ejercicio de la medicina, obligaría a los médicos a "no llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial", prohibiéndose asimismo a los profesionales "practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores".
Es más, lo que de hecho motiva la interposición de la presente acción de amparo es que cualquier médico de un hospital público se negaría a practicar intervenciones como la peticionada sin contar con autorización judicial, presumiblemente debido al temor de incurrir en responsabilidades penales debido a las normas antes consignadas, y a que el artículo 91 del Código Penal estima lesiones gravísimas a las que produjeren la pérdida de un órgano o la capacidad de engendrar y concebir.
No obstante ello, en virtud del plexo de razones que se expondrán a continuación, considero que la presunta prohibición, así como la exigencia de autorización judicial para la práctica de intervenciones de reasignación sexual, no encuentran respaldo en norma alguna de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que la negativa a practicarlas sin fundamento admisible constituye una omisión potencialmente lesiva o restrictiva de derechos amparados constitucionalmente.
En primer término, la ley 17.132, que contiene preceptos vinculados con la cuestión que aquí se trata, regula el ejercicio de la medicina sólo en el ámbito de la Capital Federal y Territorios Nacionales, no así en la provincia de Buenos Aires. Y si bien el artículo 23 del Código de Ética Médica de nuestra provincia consagra principios semejantes al del cuerpo legal antedicho, sus disposiciones sólo imponen responsabilidades disciplinarias, no penales.
No obstante lo dicho, cabe señalar que el artículo 20 inciso 18 de la ley nacional (que data del año 1967) establece que les está prohibido a los profesionales que ejercen la medicina practicar intervenciones que provoquen esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores. Asimismo, el artículo 19 en su inciso 3 dispone que en las operaciones mutilantes los médicos tienen la obligación de solicitar conformidad por escrito del enfermo, y en su inciso 4 establece que no deben llevarse a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial.
Una lectura armónica de las normas transcriptas permite decir lo siguiente. En primer lugar, la práctica de intervenciones que provoquen esterilización, e incluso las que involucren una reasignación sexual en el ámbito de la Capital y Territorios Nacionales ni siquiera se encuentra sujeta a responsabilidades disciplinarias para los profesionales intervinientes cuando existe "indicación terapéutica" que así lo exija. Esta expresión, por lo demás, debe interpretarse en sentido amplio, comprensiva de todas aquellas situaciones que conspiren contra un ejercicio pleno de los derechos a la salud y a la integridad psicofísica del paciente.
Esa interpretación cubre casos como el presente, en el que el accionante vería menoscabada gravemente su identidad sexual de no practicarse la intervención solicitada. Sí se requiere, por cierto, el consentimiento informado del paciente y la existencia de estudios médicos que certifiquen la necesidad de la intervención en función de su condición clínica y psíquica.
Reiteradas opiniones jurisprudenciales concuerdan con el criterio aquí sostenido, e incluso han interpretado que no es necesaria autorización judicial cuando se trata de una intervención que puede provocar esterilización pero existen razones terapéuticas que lo justifiquen:
"La ley 17132 en su art. 20 prohibe a los profesionales del arte de curar practicar intervenciones que provoquen esterilización sin la existencia de una indicación terapéutica adecuada. De ello se desprende que el profesional médico se encuentra habilitado a efectuar aquellos actos quirúrgicos cuando razones terapéuticas así lo aconsejen, no necesitando por lo tanto, autorización judicial para llevarlos a cabo." (Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 5 de Lomas de Zamora, 25 de abril de 1994, publicado en ED, 161-204.)
"Si bien el art. 23 del Cód. de ética médica de la Provincia de Buenos aires, consagra un principio general al del art. 20, inc. 18 de la ley 17132 que regula el ejercicio de la medicina en el ámbito de la Capital Federal y Territorios Nacionales, debe concluirse que, concurriendo una indicación terapéutica desaparece la prohibición de practicar intervenciones que provoquen esterilización." (En el caso, la actora había iniciado acción de amparo a los efectos de solicitar la previa autorización judicial para ser sometida a una intervención de ligadura de trompas indicada como acción terapéutica). (Juzgado en lo Criminal Nº 3 de Mar del Plata, 12 de agosto de 1991, publicado en ED, 145-439).
Podría pensarse que por analogía con lo dispuesto por el artículo 19 inciso 4 del mismo cuerpo normativo, en casos particulares en los cuales existan dudas sobre si concurren o no las razones terapéuticas aludidas, sea necesaria la autorización judicial previa. Esta interpretación restrictiva parece obedecer a la intención de los médicos de sustraerse a la eventualidad de procesos penales por el delito de lesiones gravísimas. No obstante, ello resulta por completo infundado por cuanto en casos como el que nos ocupa, en el que concurren razones fundadas para la intervención quirúrgica, conformidad del paciente con ella, y razones médicas que la avalan, no se configuraría delito alguno debido a la ausencia del dolo o culpa exigidos como requisito para el encuadramiento de la conducta en algún tipo penal. El facultativo en estos supuestos no tiene intención de provocar un daño al paciente, ni desatiende el deber de cuidado respectivo, sino que, por el contrario, procura causarle un beneficio.
Ello resulta de criterios jurisprudenciales largamente establecidos. Valgan como ejemplo los siguientes fallos:
"Es absolutamente infundada la suposición de que el Código Penal, en el art. 91, haya derogado todos los principios relativos al dolo y a la culpa y que dicha disposición deba aplicarse siempre, sea cual sea la voluntad del sujeto con respecto al resultado externo que produzca, y aún cuando conste evidentemente que no corresponda ni a la representación de los hechos que el autor ha tenido, ni a la voluntad con que actuó." (CA Rosario, 12 de diciembre de 1940, publicado en JA 1942-II-338; y en LL 27-605).
"Corresponde absolver del delito de lesiones gravísimas (art. 91, Código Penal), al médico que operó a personas intersexuales causándoles la pérdida de los órganos genitales y su capacidad funcional, si no actuó con dolo, el que no resulta del solo hecho de saber que extirpaba, si estaba convencido de que beneficiaba al paciente, ni puede reprochársele su obra a título culposo, por error de hecho imputable, pues estudió los casos, los analizó y decidió en consecuencia." (CNCriminal y Correccional, 23 de diciembre de 1969, publicado en ED, 31-723. En este caso se absolvió al médico que había efectuado una intervención mutilante. La defensa arguyó que no se trataba de un "cambio de sexo", sino de una adaptación al verdadero sexo, de un acomodamiento al sexo dominante; y el tribunal señaló que el medico había actuado sin ventaja venal, sin clandestinidad alguna, exteriorizando y discutiendo con otros profesionales su opinión; además se tuvo en cuenta al tiempo de la absolución que se contaba con el consentimiento de la persona intervenida).
En atención a lo expresado, y teniendo en cuenta que la identidad e integridad sexual de una persona es personalísima, el Estado en principio no debería interferir en decisiones que la involucren dado que esto constituiría una intromisión indebida en la esfera de reserva del individuo, en pugna con el principio de autonomía que encuentra respaldo en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Si las acciones privadas de los hombres que no ofenden la moral ni el orden público ni perjudican a terceros están exentas de la autoridad de los magistrados, la exención es tanto para prohibirlas como para permitirlas: está vedado calificarlas normativamente a través de una decisión autoritativa. El paternalismo estatal resulta inadmisible salvo para casos extremos, entre los que no se cuenta el presente.
En sentido concordante con el aquí sostenido, nuestra jurisprudencia ha expresado que:
"Los únicos protagonistas de este acto médico (esterilización, ligaduras de las trompas de Falopio), tanto en los períodos previos e iniciales de información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son otros que el paciente y el médico. La ley no requiere para nada la intervención del órgano judicial." (CC LP, 18 de noviembre de 1997 in re "R.N.A. s/ Autorización judicial para ligamento de trompas", publicado en LLBA 1998, 987).
"Para la realización de una operación mutilante, no corresponde requerir del juez una autorización que la ley no exige, por cuanto dicha operación resulta privativa del criterio médico y sus fundamentos científicos con exclusividad y basta la conformidad por escrito del enfermo; ello de acuerdo al art. 19, inc. 3ro. De la ley 17132." (En el caso, la paciente que sufría de una infección renal recurrente, solicitó autorización para efectuar la ligadura bilateral de las trompas de Falopio). (Juzgado de primera instancia en lo Civil Nº 1 de Capital Federal, 14 de octubre de 1989, publicado en ED, 130-523.)
En razón de lo consignado hasta aquí, corresponde concluir en primer lugar que la presunta prohibición de intervenciones como la que en autos se requiere no encuentra fundamento legal, y que si bien incluso una autorización judicial resultaría innecesaria cuando se verifica necesidad terapéutica, debería no obstante hacerse lugar a la petición de amparo por la eventualidad en el caso sub examen de que se deniegue de hecho al accionante el efectivo goce de sus derechos a la salud, a la dignidad y a la autonomía.
VII. Lo expuesto hasta aquí me permite además justificar mi posición contraria a una idea que ha sido acríticamente sostenida sobre la cuestión que se evalúa: que en nuestro ordenamiento jurídico existe un vacío legal respecto de las peticiones de reasignación sexual y que, por consiguiente, debería recurrirse para su dilucidación a los principios generales del derecho o a principios morales o bioéticos.
En cuanto a esto último, la bioética ha sido caracterizada como el estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las ciencias biológicas y la atención de la salud en la medida en que esta conducta se examina a la luz de valores y principios morales (cf. Florencia Luna, "Prefacio" al volumen XVII, número II, de Análisis Filosófico, Buenos Aires, 1992, páginas 117/118). Por ello, en primer lugar, la consideración de los principios bioéticos sólo puede jugar en casos de lagunas normativas, en los que el derecho no ofrece respuesta a cierta controversia, puesto que en situaciones semejantes el juez no tiene otro remedio a efectos de fundar su decisión que acudir a fuentes normativas extrajurídicas. Por el contrario, si existen normas jurídicas aplicables al caso, los argumentos morales sólo pueden emplearse para reforzar la aplicación de tales normas o la elección de una cierta interpretación de ellas si existen varias admisibles, pues de lo contrario se incumpliría el mandato legal de fundar las decisiones en derecho.
Pero, en segundo lugar, he de señalar que a mi juicio la vaguedad de principios tales como los denominados de "beneficencia" -entendido como hacer bien al otro-, "no maleficencia" -no causar daño a otro- y "justicia" -dar a cada uno lo suyo- es de tal magnitud que los torna a los efectos prácticos carentes de todo contenido significativo. En lo que concierne al denominado principio bioético de autonomía, dado que posee reconocimiento jurídico en el artículo 19 de la Constitución Nacional, su consideración resulta por completo irrelevante a la luz de lo sostenido en el párrafo anterior.
En conclusión, si cuando se sostiene que sobre la cuestión bajo examen existe un vacío legal se entiende tal referencia como la ausencia de leyes que reglamenten expresamente las intervenciones de reasignación sexual, esto es correcto, pero no permite concluir sin más que el derecho en su integridad nada diga sobre el particular, salvo que se adscriba a la doctrina hoy insostenible de que las normas constitucionales que tutelan derechos básicos -todas ellas- resultan meramente programáticas, esto es, que carecen de fuerza normativa autónoma.
VIII. En el marco de la presente causa, la exteriorización de la voluntad del amparista para la práctica de las intervenciones que requiere presenta la sustancia de un consentimiento informado. De las constancias del expediente surge con claridad que su decisión ha sido suficientemente meditada y que es plenamente consciente de las consecuencias que se derivan de su petición.
Corresponde agregar a ello las informaciones sumarias glosadas a fs. 31/33, de las cuales surge que tres testigos son contestes en afirmar que conocen al accionante desde hace muchos años, que su apariencia y comportamiento siempre han sido los de un hombre, y que ha padecido graves problemas de discriminación debido a su condición.
A fs. 49/52 obra el informe suscripto por los peritos psicólogo y psiquiatra Alicia Rodríguez y Diego Otamendi. Se consigna en ellos que se administraron al accionante las siguientes técnicas psicológicas: entrevista, test de Bender, test de figura humana (Machover), HTP, cuestionario desiderativo, test de los colores y test de Eysenck.
(...)
En sus conclusiones los peritos indicaron de manera terminante que el accionante no presenta en su personalidad elementos indicadores de patología psicótica ni síndrome orgánico cerebral, padeciendo un trastorno de identidad sexual compatible con transexualismo, puesto que tiene una identificación acusada y persistente con el otro sexo -con deseos repetidos de ser de sexo masculino, preferencia por el transvestismo, preferencias marcadas y persistentes por el papel del sexo masculino y fantasías al respecto, deseo intenso de participar en pasatiempos correspondientes al sexo masculino, y preferencia marcada por compañeros del otro sexo-; malestar persistente con el propio sexo o sentimiento de inadecuación a su rol, malestar por las características sexuales primarias y secundarias; su alteración no coexiste con una enfermedad intersexual y ella le provoca malestar clínicamente significativo, deterioro social, laboral y en otras áreas importantes de su vida. Por todo ello se concluyó sugiriendo que se haga lugar al pedido del accionante, tanto en lo que respecta al cambio de identidad civil masculina como al pedido de intervención quirúrgica para un acondicionamiento anatómico de tipo masculino, agregándose que se encuentra demostrado en seguimientos a largo plazo que los transexuales intervenidos quirúrgicamente han tenido un mejor acondicionamiento social y menor sufrimiento psicológico, lo que demuestra científicamente sus beneficios.
A fs. 53 obra el informe médico suscripto por el Dr. Juan José Nicolás, quien reseña que (...)
Concluye el facultativo que se trata de un caso de transexualismo primario por la edad de aparición del conflicto sexual, y que el cambio de sexo somático y jurídico lo beneficiaría en el sentido de mejorar su salud psíquica y social, y que la ablación de mamas lo beneficiaría en virtud de la patología displástica que presenta.
La prueba producida en el marco de esta causa es, pues, concluyente en indicar la necesidad médica de las intervenciones quirúrgicas peticionadas a efectos de adecuar los órganos genitales femeninos del accionante a los del género masculino.
IX. Hasta aquí he intentado justificar que resultaría discriminatorio, lesivo de la autonomía individual, la dignidad personal, la vida privada, y la identidad e integridad sexual, no permitir que se practiquen sobre el accionante las intervenciones quirúrgicas que sean requeridas para proceder a su reasignación sexual. Asimismo, y una vez efectivizadas tales intervenciones, deberá procederse a la rectificación de los registros y documentos en concordancia con el sexo masculino del accionante. Con todo, nada he dicho aún respecto de si tales prácticas deben ser asumidas por el Estado dentro de la esfera de los deberes que le caben en la esfera de la salud.
El derecho a la salud, que es el que concretamente se vería afectado por la situación en la que se encuentra el accionante, es uno de los derechos sociales reconocidos por nuestras constituciones nacional y provincial, así como por diferentes instrumentos internacionales con jerarquía constitucional. A diferencia de los derechos civiles y políticos, se trata en este caso de derechos de no interferencia, cuyo objeto está dado por prestaciones públicas positivas.
De las normas constitucionales e internacionales no se sigue una primacía ni conceptual ni práctica de los denominados derechos civiles y políticos sobre los derechos económicos y sociales. Ese criterio fue reforzado por la Asamblea General de las Naciones Unidas al resolver en 1950 que "el goce de las libertades civiles y políticas, así como el de los derechos económicos, sociales y culturales, son interdependientes" (cf. Miguel Padilla, Lecciones sobre derechos humanos y garantías, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, página 173).
No obstante ello, tanto en el derecho internacional como en el orden nacional, se revela una marcada diferencia en las garantías con que cuentan unos y otros derechos. En el plano internacional, aquellos instrumentos que contemplan en forma más completa los derechos económicos y sociales (la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), carecen del mecanismo de denuncias individuales y de organismos especializados que intervengan en caso de violaciones a los derechos en ellos contenidos.
En el orden interno, una buena parte de nuestra doctrina ha interpretado que disposiciones como la contenida en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional no poseen carácter operativo (self-executing), sino que resultan meramente programáticas, esto es, establecen derechos que no pueden ser reclamados judicialmente pues para ello se requiere de un acto normativo posterior que determine sus límites, su extensión y su esfera de aplicación. Se trataría de normas que enuncian proyectos políticos o programas de acción, pero que no consagran derechos inmediatamente exigibles (cf., por ejemplo, Germán Bidart Campos, Los derechos del hombre, Buenos Aires, Ediar, 1973, página 142). Vanossi sostiene al respecto que las normas programáticas o bien actúan como normas directivas, fijando objetivos inmediatos dirigidos a los poderes políticos, o bien actúan como reglas de interpretación explicitando fines mediatos del Estado (cf. Jorge R. Vanossi, El Estado de Derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires, Eudeba, 1983, página 298).
No cabe duda de que hay disposiciones constitucionales que no establecen ellas mismas derechos que resulten directamente exigibles sino que fijan obligaciones dirigidas los poderes constituidos para el dictado de otras normas que reglamenten ciertas instituciones. Clásico ejemplo lo constituye la última parte del artículo 24 de la Constitución Nacional, que establece que el Congreso "promover ... el establecimiento del juicio por jurados". Lo mismo ocurre con los incisos 18 y 19 del actual artículo 75 de nuestra Carta Magna (cf. Juan Antonio Travieso, Garantías fundamentales de los derechos humanos, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, página 300). Sin embargo, asignarle el carácter de programáticas a normas que consagran derechos difumina la diferencia entre estos últimos y las garantías instituidas para otorgarles eficacia (enforcement). Desde una concepción semejante, la propia existencia de los derechos resulta negada en virtud de una definición implícita que los identifica con una determinada técnica de garantía idónea para procurar su satisfacción, y cuya falta se supone inevitable y se confunde con la ausencia de los derechos mismos. Es que un "derecho programático" no parece más que una declaración de buenas intenciones en un papel -"derechos de papel" los llama Riccardo Guastini (cf. R. Guastini, "Diritti", en Analisi e Diritto. Richerche di Giurisprudenza Analitica, Giappicchelli, Torino, 1994, páginas 168/170), sin ninguna relevancia normativa genuina.
Las garantías son las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional.
Como bien lo señala Luigi Ferrajoli, los derechos existen si y sólo si están normativamente establecidos, así como las garantías correspondientes existen si y sólo si también ellas se encuentran normativamente establecidas. Y ello vale tanto para los derechos de libertad (negativos) como para los derechos sociales (positivos). La distinción entre derechos y garantías es de enorme importancia: supone que el nexo entre expectativas y garantías no es de naturaleza empírica sino normativa, que puede ser contradicho por la existencia de las primeras y por la inexistencia de las segundas y que, por consiguiente, la ausencia de garantías debe ser considerada como una indebida laguna que los poderes políticos internos e internacionales tienen la obligación de colmar, del mismo modo que las violaciones de derechos cometidas por los poderes públicos contra sus ciudadanos deben ser concebidas como antinomias igualmente indebidas que es obligatorio sancionar como actos ilícitos o anular como actos inválidos (cf. Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías: La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, página 63).
En lo que respecta a la normativa que tutela en particular el derecho a la salud en nuestro país, corresponde señalar que la Constitución Nacional prescribe en su artículo 75 inciso 19 que corresponde al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social. Por su parte, el inciso 23 del mismo artículo asigna de dicho cuerpo la responsabilidad de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
De entre los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, cabe destacar el artículo 12.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual dispone que "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental". Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 25.1 que "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial (...) la asistencia médica y los servicios sociales necesarios".
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires prevé en su artículo 36 inciso 8 que "La provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos, sostiene el hospital público y gratuito en general, con funciones de asistencia sanitaria ...", para luego agregar que "El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud, la Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito de sus atribuciones, la participación de profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización".
Al respecto, nuestra jurisprudencia ha entendido que "El derecho a la salud no se identifica simplemente con la ausencia de enfermedad, sino que se remite al concepto más amplio de bienestar psicofísico integral de la persona; es un corolario del derecho a la vida y se halla reconocido implícitamente dentro de los derechos y garantías innominadas del art. 33 de la Constitución Nacional. Ello significa que toda violación al mismo queda descalificada como inconstitucional y merece defensa por aplicación del mecanismo de revisión judicial o control judicial de constitucionalidad" (Cámara Civil de Mar del Plata, sentencia del 30-11-99, in re "C.G.N. s/amparo").
Asimismo, "El derecho a la salud...debe entenderse en un doble aspecto: a) derecho a que la actividad estatal o privada no genere situaciones que pongan en peligro genérico la salud de los habitantes (art. 28 y 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) y b) derecho a la medicina preventiva y a la asistencial y terapéutica con obligación para el Estado de sostener el hospital público y gratuito (art. 36 inc. 8). En este último aspecto, esta garantía obliga al Estado provincial a mantener establecimientos públicos destinados a atender a cualquier habitante en caso de enfermedad, poniendo los medios técnicos y profesionales para que la asistencia se realice conforme las reglas de la ciencia y arte médicos. Lo que la Constitución no dice es cómo el Estado deberá organizar este servicio, decisión ésta que entra en las facultades privativas del órgano administrador a través de los carriles institucionales que el ordenamiento establece" (CC San Miguel, sentencia del 24-6-1999 in re "Sindicato de Empleados de San Miguel, Malvinas Argentinas y José C. Paz c/Departamento Ejecutivo de San Miguel y Presidencia del Concejo Deliberante de San Miguel s/Amparo").
El examen de estas normas y criterios jurisprudenciales me permite arribar a la siguiente conclusión. Resulta fuera de toda posible discusión que quien debe garantizar a todos los habitantes de nuestro país el goce de los derechos sociales constitucionalmente reconocidos es el Estado. La cuestión es, en todo caso, el alcance que corresponde asignar a los mecanismos de garantía de tales derechos. Si bien cualquier forma de garantía directa de los derechos sociales requiere de la implementación de sistemas de recaudación fiscal lo suficientemente progresivos como para permitir solventar su coste a expensas de los mayores perceptores de ganancias, y que esto depende en principio de una decisión política que excede la esfera de competencia del Poder Judicial, el estatus del derecho a la salud exige un examen particular porque una afectación a este derecho pone en riesgo la vida de las personas.
Desde esta perspectiva, estimo que la justicia debe tornar operativo el derecho a la salud en caso de grave afectación a fin de preservar la supremacía constitucional, máxime si se atiende a que el acceso a las prestaciones terapéuticas se encuentra garantizado a todos los habitantes de la provincia por el texto expreso de nuestra Constitución, dentro del marco general de la obligación de sostener a los hospitales públicos y gratuitos, y que el caso del accionante se encuentra enmarcado en tal garantía.
X. Finalmente, dadas las características del caso traído a juzgamiento, estimo que debe eximirse a la demandada de la imposición de costas (artículo 25, párrafo segundo, de la ley 7166).
Por todo lo expuesto y citas legales vertidas, RESUELVO:
I. Hacer lugar a la acción de amparo peticionada, emplazando a los profesionales del Hospital Dr. R. Gutiérrez de la ciudad de La Plata a practicar sobre la persona del accionante, XXX, las intervenciones quirúrgicas que sean necesarias para adecuar sus órganos genitales femeninos al género masculino, en la primera oportunidad en que su condición médica lo permita, debiendo informarse a este Juzgado una vez cumplimentado lo ordenado. Sin costas (arts. 1, 2 y 25 párrafo segundo de la ley 7166 (t.o. 1995).
II. Acreditada que sea la reasignación sexual indicada en el punto anterior, deberán librarse oficios a efectos de practicar anotación marginal en la partida de nacimiento del accionante, rectificándose sus nombres de pila XXX por los de XXX, y su sexo por el masculino, y ordenándose se expida nuevo documento de identidad con los datos consignados, como asimismo a los órganos correspondientes para adecuar sus datos en el Padrón Electoral, por ante la Policía Federal Argentina y a efectos de rectificar sus diplomas de estudios.
Líbrese oficio al Hospital Dr. R. Gutiérrez de la ciudad de La Plata, autorizándose para su diligenciamiento al accionante, su letrado patrocinante o a la persona que ellos debidamente designen.
Regístrese. Notifíquese. Una vez firme, archívese.

Juan Manuel Fernández Daguerre
Juez en lo Correccional
Ante mí:
Jorge L. Rodríguez
Secretario

1 comentario:

ex dijo...

Excelente este fallo en lo atinente al derecho a la salud y los derechos consitucionales. saludos

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