¿QUÉ DELITO SE COMETE SI NO SE CUMPLE LA CUARENTENA? ¿QUIENES ESTÁN OBLIGADOS A DENUNCIARLO?

¿Qué delito se comete si no se cumple la cuarentena?

¿Quiénes están obligados a denunciarlo?[1]

(actualizado al 20/3/2020)

Por Marcelo A. Riquert[2]

1. Los decretos de aislamiento obligatorio (cuarentena)

En los medios de comunicación se anunciaba el jueves 12 de marzo que quienes retornen al país desde el extranjero, desde las naciones más afectadas por el coronavirus, van a tener la “obligación” (no es una recomendación ni una sugerencia) de recluirse en soledad en su casa e incluso se hizo notar que el Presidente de la Nación advirtió que, si no lo cumplen, estarán incurriendo en un delito “que es poner en riesgo la salud pública, por violar la cuarentena”. Ciertamente se trató del llamado de atención acerca de que se utilizará al sistema penal como suerte de garante (por coacción psicológica o amenaza), en caso de incumplimiento: ¡presten atención a esta obligación porque incumplirla termina con el infractor encarcelado!

En definitiva, luego del anticipo presidencial por cadena nacional, al día siguiente, en el BO se publicó el Decreto 260/2020 “Ampliación de la Emergencia Pública en Materia Sanitaria en relación con el Coronavirus (COVID-19)”. Lo que se amplió es la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley 27541 por el plazo de un año (art. 1°). La frase admonitoria “blandiendo” el posible uso del derecho penal se concretó en el art. 22: “La infracción a las medidas previstas en este decreto dará lugar a las sanciones que resulten aplicables según la normativa vigente, sin perjuicio de las denuncias penales que corresponda efectuar para determinar la eventual comisión de delitos de acción pública, conforme lo previsto en los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal”.

Aunque por unas horas pudiera haber existido la ilusión de que, como sociedad e individualmente, seríamos capaces de cuidar nuestra salud sin que fuera necesario que nos anuncien causas penales si no lo hiciéramos, los días subsiguientes demostraron que los quebrantamientos se dieron en tal proporción que fue necesario reforzar las medidas iniciales… y se abrieron muchos procesos por presunta comisión de delitos por hechos de diversa gravedad que, en algún caso, incluso tuvieron amplia difusión en los medios de comunicación^[3]. La referida profundización de medidas se concretó mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/2020 de “Aislamiento social preventivo y obligatorio”, del día 19 de marzo. Allí se da cuenta de una progresión que, iniciada 16 días antes, cuando el 3 de marzo se conoció el primer caso, creció hasta llegar 97 casos en 11 jurisdicciones, que serían 128 al cierre de esa misma jornada.

En la previsión inicialmente comentada (Dec. 260/2020), a modo de “refuerzo” de la garantía se incluyó además una obligación de denuncia para determinados sujetos que, en atención a su empleo/función en que prestan servicios, tomaren conocimiento de la infracción. Se verá que esto también se ha mantenido en la norma más reciente (art. 4°).

Entre otras medidas, en lo que aquí interesa, el art. 7° del Decreto 260 impuso el “Aislamiento Obligatorio”, que fija por el plazo de 14 días, aclarando quienes son las personas que deberán cumplirlo: a) “casos sospechosos” (presenta fiebre y uno o más síntomas respiratorios: tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria; además, en los últimos días viajó a zonas afectadas o estuvo en contacto con casos confirmados o probables); b) confirmados médicamente de haber contraído COVID-19; c) los “contactos estrechos” de ambos anteriores; d) los que arriben al país habiendo transitado por zonas afectadas (además, deben informar su itinerario, declarar su domicilio y someterse a examen médico lo menos invasivo posible para determinar el potencial riesgo de contagio y las acciones preventivas a adoptar que deberán cumplirse sin excepción); e) quienes hubieren arribado al país en los últimos 14 días habiendo transitado por zonas afectadas.

Los últimos dos incisos se refieren asimismo a los extranjeros no residentes en el país: no podrán ingresar ni permanecer los que no den cumplimiento a la normativa sobre aislamiento obligatorio y a las medidas sanitarias vigentes (salvo que lo excepcione la autoridad sanitaria o migratoria)[4].

Por su lado, el Dec. 297, al acentuar la medida que pasó a ser de aislamiento social preventivo y obligatorio para todos los habitantes del país entre las 00.00 horas del día 20 de marzo y, en principio, el 31 del mismo mes inclusive (arts. 1 y 2), manda la permanencia en las residencias habituales o en la que se encuentren, absteniéndose de concurrir a trabajar y desplazarse por rutas, vías y espacios públicos. Asimismo, se prohíbe la realización de eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos, ni de ninguna índole que implique concurrencia de personas; suspendiéndose la apertura de locales, centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas y cualquier otro lugar que requiera la presencia de personas (art. 5).

Esta restricción general ofrece excepciones, una también general y otra particular. La general es que podrán realizarse mínimos desplazamientos, sólo los indispensables, para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos (art. 2, último párrafo). La segunda, es el listado de personas que por tener que cumplir actividades y servicios esenciales en la emergencia que se indican en el art. 6, con sus 24 incisos[5]. Cabe aclarar que la excepción dice que “sus desplazamientos deberán limitarse al estricto cumplimiento de esas actividades y servicios”. También en el último párrafo se señala que los empleadores/as deberán garantizar las condiciones de higiene y seguridad fijadas por el Ministerio de Salud para preservar la salud de las/os trabajadoras/es.

2. La obligación de denunciar

El penúltimo párrafo del art. 7° del Dec. 260 fija la obligación de radicar denuncia penal para investigar la presunta comisión de los delitos previstos en los arts. 205, 239 y concordantes del CP para: funcionarios/as, personal de salud, personal a cargo de establecimientos educativos y autoridades que tomen conocimiento del incumplimiento del aislamiento y demás obligaciones ya indicadas. Como se ve, un amplio elenco de “obligados” a denunciar, bastante abierto y, por eso, impreciso (“funcionarios”, “personal”, “autoridades” … ¿todos? ¿sin importar cargo, jerarquía o función/rol concreto?), sobre el que pesaría en caso de no hacerlo la responsabilidad derivada del art. 277 inc. d) del mismo Código, vale decir: pena de prisión de seis meses a tres años a quien, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, “No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviera obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole”. Como se ha criticado en innúmeras ocasiones, se advierte que al igual que en otros casos de delitos menores, correccionales, su encubrimiento podría hipotéticamente tener más pena que la del responsable del hecho encubierto (en nuestro caso, la pena máxima del art. 205 es de dos años y su encubrimiento puede tener una de hasta tres años de prisión).

Del otro lado, quienes no se encuentran dentro del grupo de “obligados” mencionado, no tienen el deber de denunciar y, por lo tanto, si no lo hacen no incurren en responsabilidad penal alguna. El decreto, naturalmente sin similar conminación, fija una obligación adicional de reportar síntomas en el art. 8° y es para quienes presenten síntomas compatibles con COVID-19: deben reportarlo de inmediato a los prestadores de salud, con la modalidad establecida en las recomendaciones sanitarias vigentes en cada jurisdicción (por ejemplo, no ir en forma directa al centro de atención y comunicarlo telefónicamente por el # 107).

Debe agregarse que, días después, mediante el art. 4° del referido DECNU 297/2020, en paralelo con la profundización de medidas de control epidemiológico se dispuso la realización de controles permanentes en rutas, vías y espacios públicos, accesos y demás lugares estratégicos, en forma conjunta y coordinada con las jurisdicciones locales para garantizarlas (art. 3°), remitiendo la norma indicada nuevamente al CP en los siguientes términos:

“Cuando se constate la existencia de infracción al cumplimiento del ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’ o a otras normas dispuestas para la protección de la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria, se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los arts. 205, 239 y concordantes del Código Penal.

El Ministerio de Seguridad deberá disponer la inmediata detención de los vehículos que circulen en infracción a lo dispuesto en el presente decreto y procederá a su retención preventiva por el tiempo que resulte necesario, a fin de evitar el desplazamiento de los mismos, para salvaguarda de la salud pública y para evitar la propagación del virus”[6].

3. La violación de las medidas sanitarias contra epidemias

Me olvido del “refuerzo” y vuelvo a lo principal. Es claro entonces que no se trata sólo de la antigua “violación de cuarentena”, que preveía el art. 299 del Código Penal de 1887 conminada con pena de destierro[7], sino de la referencia a una figura de mayor amplitud como es el artículo 205 del vigente Código (casi centenario, ya que es de 1921). Allí prevé el tipo de “Infracción o violación de medidas sanitarias contra epidemias”. Su texto dice: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”[8].

Lo que se protege es la “salud pública”, en concreto la de todas las personas que se ve afectada por la introducción o propagación de una epidemia porque se inobservan o incumplen las medidas adoptadas por las autoridades competentes para evitarlo. Se trata de una “ley en blanco” ya que lo efectivamente prohibido se determina por las leyes sanitarias. Lo que no se puede hacer es definido a partir del impulso de las autoridades sanitarias que se materializa en diversas leyes tanto nacionales como provinciales e, incluso, ordenanzas municipales, así como decretos, resoluciones, disposiciones, etc., en las que indica cuáles son las medidas profilácticas que rigen para controlar una epidemia[9].

Por ésta última se entiende la propagación de una enfermedad transmisible en una población determinada, sin que interese si el vector opera de persona a persona o de animales o vegetales a personas. Hoy día suele vincularse el concepto como una relación entre una línea de base de una enfermedad (que puede ser la prevalencia normal), y el número de casos que se detectan en un momento dado en una región o país determinado. Cuando se da un incremento significativo en el número de casos de una enfermedad, mayor que el esperado, estamos frente a una epidemia. En Argentina se ha vivido en numerosas ocasiones brotes epidémicos, desde la famosa fiebre amarilla a fines de siglo XIX (1871), hasta el más reciente de dengue de 2016. Cuando el área geográfica comprendida es extensa, abarca varios países, se habla de “pandemia”, que sería el caso actual con el COVID-19, tras la declaración de la Organización Mundial de la Salud (OMS) el miércoles 11 de marzo. Conforme la información ministerial, es un coronavirus tratable y con un índice de mortalidad bastante bajo, que varía sustancialmente según el rango etario: casi nulo en menores de 20 años y que trepa a casi el 15% en los mayores de 80 años, siendo el promedio de alrededor del 3%. Por supuesto, los porcentuales varían en más o en menos en los distintos países y regiones afectadas (así, por ejemplo, la mortalidad ha sido mucho mayor hasta ahora en Italia que en China).

El carácter de pandemia global y datos insoslayables como que, al momento de escribirse estas líneas, ya hay casos en once jurisdicciones de nuestro país, resultan indicativos de que, en principio, la competencia para entender en estos casos es la federal[10]. Si bien en materia de delitos contra la “salud pública” se registra antecedentes en que la competencia es tanto provincial como federal (sin ir más lejos, el régimen penal de estupefacientes, Ley 23737 y modifs.), tratándose de una situación que con claridad exorbita lo local, sería la federal la judicatura llamada a intervenir, sin perjuicio de la colaboración de las autoridades provinciales[11].

El previsto en el art. 205 del CP, en principio, es un delito común, que puede cometer cualquier persona, tanto mediante una acción como una omisión. La aclaración “en principio” se impone porque, según se vio, puede ser que normativas en particular requieran que la persona tenga una determinada calidad individual para poder ser autor (delito especial): ser funcionario de un determinado nivel de un organismo de control (como un inspector) que no cumple su deber funcional respecto de la epidemia (permite circular a quien no debiera hacerlo, no lo denuncia, etc.)[12].

La afirmación de que se puede ser responsable tanto por acción u omisión se debe a que, por ejemplo, en algún caso la medida de profilaxis adoptada impone un concreto hacer (como vacunarse, que claramente no es una opción “personal” cuando lo que se cuida no es la salud de uno, sino la de todos[13]), mientras que en otro reclama una abstención, un no hacer algo (cuando se trata de una “cuarentena”, sería el aislarse o apartarse durante un plazo, el permanecer dentro un recinto cerrado evitando el contacto social o la restricción de la libertad de circular o de concurrir a determinados espacios).

Hay consenso en que se trata de un delito doloso, esto quiere decir que el autor tiene que conocer el deber de cumplir con las medidas de profilaxis en el marco de la situación de riesgo de epidemia. Puede adelantarse que en el contexto de la profusa atención mediática a la pandemia del COVID-19, así como los esfuerzos de comunicación institucional oficial, sería difícil que alguien alegara desconocer las medidas de carácter obligatorio adoptadas para contenerla (es claro que no se incurre en delito por desoír una simple recomendación o consejo, como la modalidad y frecuencia de la higiene). Naturalmente, de acreditarse un error o desconocimiento, no habría dolo. Muchos autores sostienen que alcanza con el llamado “dolo eventual”, conforme al que quien quebranta la medida no lo hace con ánimo de afectar la salud pública, pero admite o consiente la posibilidad de que ello se produzca[14].

La realización del acto prohibido o la omisión del esperado provocan la consumación del delito. Estas posibles modalidades impactan sobre la admisión o no de la tentativa: en el primer supuesto (acción), sí; en el segundo (omisión), no.

Una discusión trascendente para la aplicación o no del tipo penal es, en términos coloquiales, si para configurarlo el peligro para la salud pública debió realmente existir o alcanza con la hipotética situación de que hubiera peligro (peligro concreto o abstracto, respectivamente). Hay quienes entienden que el peligro de que haya peligro (o sea, la última hipótesis), alcanza para justificar la imposición de pena. No obstante, para la mayoría, sin duda con más racionalidad, para sancionar es necesario que hubiera existido un real peligro de propagación o introducción de una epidemia. No puede olvidarse, además, que se trata de una pena de privación de libertad de seis meses a dos años.

En términos prácticos: si la infracción (no respetar la obligación de cuarentena) la comete alguien que luego se determina que no era portador del virus, la salud pública no corrió efectivo peligro y, entonces, no sería penalmente responsable. A contrario, si el infractor estuviere enfermo, lo será, aunque no hubiera contagiado a nadie porque, no obstante, lo cierto es que el peligro existió pese a que no hubo resultado: no se resintió la salud de nadie, pero se puso en peligro la de todos los que estuvieron en contacto directo o indirecto.

Por último, no puede descartarse que de acuerdo a la modalidad concreta que pudiera asumir esta tipicidad, a la vez importe la comisión de otros delitos (posible “concursalidad”), tanto contra la salud pública (por ej., adulterar medicinas, art. 200, CP) u otros bienes jurídicos, como la administración pública, como podría ser la resistencia o desobediencia a la autoridad (arts. 237 y 239, CP). A esta última situación se refieren en forma expresa el art. 22 del decreto 260 y el art. 4 del decreto 297, antes transcriptos.

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[1] Versión actualizada el 20 de marzo de 2020.

[2] Director del Área Departamental de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.

[3] Paradigmático el del vecino de un edificio cuyo personal de seguridad trata de evitar que quiebre la obligación de aislamiento y recibe decenas de golpes de puño que no responde, video viralizado en los medios de comunicación tradicionales y también en las redes sociales.

[4] Apenas un par de días después se había dispuesto la expulsión de casi tres centenares de extranjeros por no acatar la regla de aislamiento y en varios hoteles de la CABA se realizaron controles periódicos de verificación, dando intervención judicial en supuestos de presuntas infracciones (entre otras noticias, puede consultarse la publicación digital de “Infobae”, disponible en: https://www.infobae.com/politica/2020/03/15/coronavirus-el-gobierno-ya-expulso-a-270-extranjeros-que-no-quisieron-cumplir-la-cuarentena/)

[5] Son los siguientes: “1. Personal de Salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo.

2. Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Trabajadores y trabajadoras del sector público nacional, provincial, municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, convocados para garantizar actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades.

3. Personal de los servicios de justicia de turno, conforme establezcan las autoridades competentes.

4. Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el gobierno argentino, en el marco de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y al personal de los organismos internacionales acreditados ante el gobierno argentino, de la Cruz Roja y Cascos Blancos.

5. Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes.

6. Personas que deban atender una situación de fuerza mayor.

7. Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones. En tal marco, no se autorizan actividades que signifiquen reunión de personas.

8. Personas afectadas a la atención de comedores escolares, comunitarios y merenderos.

9. Personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos.

10. Personal afectado a obra pública.

11. Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad. Farmacias. Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas.

12. Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios.

13. Actividades vinculadas con la producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca. 14. Actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales.

15. Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior.

16. Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y patogénicos.

17. Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y atención de emergencias.

18. Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y GLP.

19. Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad.

20. Servicios de lavandería.

21. Servicios postales y de distribución de paquetería.

22. Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia.

23. Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de Petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica.

24. S.E. Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de caudales y todas aquellas actividades que el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA disponga imprescindibles para garantizar el funcionamiento del sistema de pagos.

El Jefe de Gabinete de Ministros, en su carácter de coordinador de la “Unidad de Coordinación General del Plan Integral para la Prevención de Eventos de Salud Pública de Importancia Internacional” y con recomendación de la autoridad sanitaria podrá ampliar o reducir las excepciones dispuestas, en función de la dinámica de la situación epidemiológica y de la eficacia que se observe en el cumplimiento de la presente medida…”.

[6] En el trasfondo del segundo párrafo se adivina la respuesta a lo que horas antes se percibió como el comienzo de un masivo movimiento turístico hacia distintos puntos de la costa bonaerense, producto de quienes, sin duda, con absoluta falta de responsabilidad social se tomaron las medidas de prevención como unas “mini-vacaciones”.

[7] El art. 299 del CP de 1887 decía: “Los que violen la cuarentena, sin perjuicio de ser sometidos a ella sin forma de juicio, sufrirán destierro de uno a dos años” (cf. Zaffaroni-Arnedo, “Digesto de Codificación Penal Argentina”, AZ editora, Bs.As. 1996, tomo 2, pág. 267). Cctes.: Osvaldo L. Cruz y Romina López, en su comentario al artículo 205, pub. en “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, M.A. Riquert director, ed. Erreius, Bs.As., 2018, Tomo 3, pág. 1776.

[8] Daniel Shurjin Almenar recuerda que la propuesta de reforma integral del CP elaborada por la Comisión creada por el decreto 103/2017, mantenía similar número y casi idéntica redacción: “Se impondrá prisión de seis (6) meses a dos (2) años al que violare las medidas impuestas por la ley o por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia” (en su trabajo “Coronavirus y derecho penal. Especiales referencias al DNU 260/2020”, pub. en “Temas de Derecho Penal y Procesal Penal”, número de abril de 2020, disponible en versión digital en forma anticipada en la página web de “Erreius”).

[9] Ccte.: Gustavo E. Aboso, en su “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia”, ed. BdF, Bs.As., 4° edición, 2017, pág. 1197.

[10] Ello en función del art. 3, inc. 3°, de la Ley 48/1863.

[11] En ocasiones, puede haber concurrencia con tipos contravencionales locales, en cuyo caso, deberá evitarse incursiones en múltiple persecución.

[12] Ccte.: Daniel Shurjin Almenar, antes citado, punto 4.a. “in fine”.

[13] El problema que se está generando por el “movimiento antivacunas” para la salud pública, con la reaparición de enfermedades producto de la omisión de vacunarse, es un llamado de atención serio y clama por su abordaje responsable en términos científicos y comunicacionales, ya que se trata de una cuestión que, lejos de la novedad, tiene raíces culturales en la desconfianza hacia la medicina desde hace, al menos, un siglo y medio.

[14] Cf. Aboso, antes citado, pág. 1197.