CULPABILIDAD POR VULNERABILIDAD

“EN BUSCA DE LAS PENAS PERDIDAS” Y LA CRISIS DE LA CULPABILIDAD: LA CULPABILIDAD POR VULNERABILIDAD

por Marcelo A. Riquert[1]

Sumario: 1. Introducción. 2. La crisis de la culpabilidad y la culpabilidad por vulnerabilidad. 3. Balance tres décadas después.

“La verdad del mundo colonial latinoamericano

no está en las enjundiosas y numerosas leyes de Indias,

sino en cada cadalso y la picota, clavados al centro

de cada Plaza Mayor” (Eduardo Galeano)[2]

1. Introducción

Hace treinta años el profesor Zaffaroni presentaba un texto que calificaba de “suerte de ensayo de realismo jurídico-penal desde la perspectiva de un margen del poder planetario”[3]. Allí anunciaba además la necesidad de ulteriores desarrollos que, en lo atinente a la criminología, completaran la inicial formulación de otro ensayo del año anterior, “Criminología: aproximación desde un margen”[4] y, en lo concerniente a la parte general del derecho penal, derivaría en la reelaboración del “Manual de Derecho Penal. Parte General”[5] y del “Tratado de Derecho Penal. Parte General”[6] (esto último se concretaría poco más de una década después, en la obra conjunta con Alejandro Alagia y Alejandro W. Slokar, “Derecho Penal. Parte General”[7], con su posterior versión sintética del respectivo “Manual”[8]).

En el “Prefacio” que escribiera a la reimpresión del año 2003, a la vez que explicó por qué se optó por no actualizar y complementar el texto, evocó la importancia del trabajo de Alessandro Baratta como provocador del intento de reconstrucción realista de la dogmática penal, a partir de haber demostrado que la dogmática jurídico penal tradicional encerraba conceptos cuya falsedad era palmariamente demostrada por la sociología tradicional[9].

Dos décadas después de su inicial aparición, la Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales publicó su propia edición de la obra en La Paz[10], versión que cuenta con un extenso “Prólogo” del autor quien, con la perspectiva que el tiempo brinda, lo divide en dos segmentos, el primero dedicado a explicar qué paso con el ensayo tanto en su período de escritura como en esos veinte años de publicado y el segundo con foco en lo que fueron los desarrollos posteriores, incluyendo el por entonces anticipo de la aparición de un “Esquema básico de derecho penal”[11], destinado a los estudiantes.

No albergo duda alguna de que “En busca de las penas perdidas” es uno de los textos más importantes que produjo Zaffaroni, uno en el que junto a la mencionada y casi coetánea “Criminología…”, marca una suerte de “quiebre” o ruptura con lo anterior[12]. Y, ciertamente, no puedo olvidar las dificultades para su asimilación cuando apenas iniciaba la carrera docente, había tenido una formación en el grado “soleriana” y recién terminaba de familiarizarme con la impronta del finalismo welzeliano que campeaba en el “Tratado” y el “Manual” de los años ochenta. Corría el año 1991, el librero que visitaba tribunales me había ofrecido la versión colombiana (2° edición, que tengo ahora sobre el escritorio) y, en la revista “No hay Derecho”, Carlos Santiago Nino publicaba una crítica del ensayo con el título “La huida frente a las penas”[13]. No se trata ahora de evocar ese momento ni el tenor de tal discusión académica, sino sólo de resaltar que en unas 240 páginas ése profesor al que aún no había conocido personalmente presentaba las bases del trabajo que lo ocuparía las tres décadas siguientes. Lo hacía anunciando que lo que seguiría no sería fácil pero, para la mirada externa, volver ahora a repasar aquéllas líneas y confrontarlas con la labor posterior habilita concluir que, al menos, gran parte del programa trazado e autoimpuesto se ha cumplido. Esto último, valga la aclaración, en el sentido de que los desarrollos anunciados se concretaron más allá de sus sucesivas correcciones, revisiones y ajustes propios de un objeto de estudio ciertamente dinámico[14].

Dentro de un texto que ofrece los primeros pasos para construir un novedoso programa tanto del derecho penal como de la criminología, confrontando paradigmas que gozaban de singular consenso, hay un arco temático de una enorme amplitud para abordar. Tal vez por simple cuestión de preferencia personal por la parte general del derecho penal he optado por resaltar el que estimo uno de los principales aportes del profesor Zaffaroni en un aspecto central de la teoría del delito como lo es la que se ocupa de los requisitos de la responsabilidad, que habitualmente llamamos “culpabilidad”.

Como dice Gonzalo Fernández, el surgimiento de la idea de culpabilidad marca un hito fundamental dentro del desarrollo histórico del derecho penal, que siempre se desenvuelve como un auténtico derecho de resistencia al poder. Así, resalta el reconocido profesor uruguayo, actuando a modo de bisagra entre dos épocas, el reconocimiento de la culpabilidad, convertida de pronto en un momento central e indispensable del juicio de imputación, dejó clausurado el período del pensamiento penal primitivo, donde imperaba aquel crudo objetivismo de la pura responsabilidad por el resultado. En adelante, ya no bastará la mera causación física del evento (atribuibilidad objetiva) para legitimar la imposición de pena, pues deberá relevarse también el nexo de imputación subjetiva^[15].

La importancia de la cuestión fue resaltada por el propio Zaffaroni eligiéndola como tema de su “Lectio Doctoralis” al recibir el Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad de Macerata (Italia) en 2002. Vale la pena, por su elocuencia, recordar la justificación que hizo de la elección: “Podría haber escogido un tema menos ambicioso, pero he preferido referirme a la culpabilidad porque considero que es el capítulo más delicado y significativo del derecho penal, el más específicamente penal de toda la teoría del delito y el que, en razón de esto, nos proporciona la clave de la crisis por la que atraviesa nuestro saber desde hace algunos lustros y que parece acentuarse”[16].

2. La crisis de la culpabilidad y la culpabilidad por vulnerabilidad

Dentro del marco del programa “pautador limitador y no legitimante”, Zaffaroni asigna a la teoría del delito un rol fundamental y la entiende “constituida por el conjunto de requisitos que, en cualquier caso, deben darse para que la agencia judicial no suspenda o interrumpa el ejercicio de poder del resto del sistema penal”[17]. Así, ante la realidad de un sistema penal que selecciona personas arbitrariamente, “los requisitos de tipicidad y antijuridicidad (que se sintetizan en la categoría de “injusto penal”) no son más que los requisitos mínimos que la agencia judicial debe demandar para responder, permitiendo que avance el proceso de criminalización en curso sobre la persona arbitrariamente seleccionada”[18]. Advierte entonces que en ese ámbito, vale decir, lo que tradicionalmente se presenta como “teoría de injusto” y corresponde a los “requisitos elementales y mínimos”, sin perjuicio de que el realismo marginal deba penetrar más profundamente en algunos aspectos (por ejemplo, tipicidad conglobante, causas de justificación, afectación de bienes jurídicos), las diferencias “son relativamente pequeñas”[19].

En cambio, no sucede lo mismo cuando se avanza a los “requisitos de la responsabilidad” que la doctrina llama “culpabilidad”[20] (al que califica como “el más torturado de los caracteres del delito”[21]). Así, señala que “En este momento de análisis de los requisitos limitadores de la arbitrariedad selectiva aparecen elementos que no es posible seguir sosteniendo en la misma forma y se produce –ahora sí- un ‘vaciamiento’ de la culpabilidad”. Nos dice que “…requiere, sin duda, una referencia directa y personalizada al autor en su condición personal y en la particular situación en que llevó a cabo su conducta”, que el concepto de culpabilidad normativa sostenido desde 1907, la culpabilidad como un juicio de reproche personalizado, entró en crisis con la deslegitimación del ejercicio de poder del sistema penal teñido por la selectividad que neutraliza al reproche en cuanto se demuestra incapaz de responder a las preguntas “¿Por qué a mí? ¿Por qué no a los otros que hicieron lo mismo?”[22]. La selectividad y la reproducción de la violencia le restan todo contenido ético[23].

Tiempo después esta idea será concretada denunciando que el juicio de reproche personalizado “tradicional” es sólo “formalmente ético” al no hacerse cargo de la selectividad criminalizante del poder punitivo, por lo que así se lesiona el principio de igualdad y legitima un ejercicio de poder arbitrario sobre los más vulnerables[24]. Junto a Alagia y Slokar puntualizará que “el estado no procede éticamente sino que usa elementos formales de la ética para reprochar personalizadamente a los seleccionados por el poder punitivo”[25] y que la culpabilidad es un juicio de reproche que “no tiene por objeto legitimar el ejercicio del poder punitivo, sino señalar un filtro, o sea, proporcionar un criterio racional de limitación al ejercicio de ese poder. No convierte al poder punitivo en racional, sino que sólo dota de racionalidad a la actividad de contención”[26].

Retomando la presentación original, se señaló entonces que era claro no se trató de la primera crisis, que hubo otros cuestionamientos a la culpabilidad normativa como las propuestas de reemplazo por distintos conceptos “funcionales” de culpabilidad (en este caso, la respuesta a la pregunta es: “Porque es útil para mí”)[27]. Se enfatiza en aquél momento que “la máxima señal de la crisis [que se observa en todo el derecho penal] es la renuncia a la culpabilidad como reproche y su reformulación como criterio político-criminal funcional al servicio del sistema”[28].

Para superar lo que se percibe como suerte de “cuadratura del círculo”[29] (seguir en una forma tradicional de construcción de un concepto de culpabilidad cuyos momentos éticos son pura racionalización o prescindir de ellos reduciéndola a un instrumento funcional al poder), se hace necesario que el “momento ético” se mantenga pero de otro modo: no se tratará de una serie de requerimientos éticos formulados a un procesado, sino en una serie de requerimientos éticos que deben serle formulados a la agencia judicial, que es la que debe comportarse éticamente frente a un ejercicio deslegitimado de poder[30].

De tal suerte, “no es la ‘culpabilidad’ por el injusto lo que puede hacer valer la agencia judicial para que su intervención decisoria sea racional y, por ende, legítima. Tampoco se trata de que la agencia judicial reproche nada, sino que se encuentre un criterio racional, que no resulte éticamente descalificado, desde el cual se pueda pautar sus decisiones”[31].

Siendo que es el grado de vulnerabilidad al sistema penal lo que decide la selección y no la comisión de un injusto (hay muchos injustos iguales o peores ante los que el sistema penal es indiferente), el espacio del que dispone la agencia judicial para ejercer su limitado poder racionalizador, de contención, va a ser condicionado por “el grado de esfuerzo que una persona realiza para colocarse en situación de vulnerabilidad”[32]. La vulnerabilidad es graduable y, en concreto, el grado está dado por la magnitud del riesgo de selección que corresponde a la situación de vulnerabilidad en que se colocó el sujeto. Tal situación se produce en función de factores que pueden clasificarse en dos grandes grupos: posición o estado de vulnerabilidad (predominantemente social, condicionada por el encaje en un estereotipo en función de características que la persona recibió) y el esfuerzo personal por la vulnerabilidad (predominantemente individual, en la medida de su decisión autónoma, la realización del injusto es parte de éste esfuerzo)[33].

En la evolución de la precisión conceptual indicará Zaffaroni que el “estado de vulnerabilidad”, es decir, su status social y la vulnerabilidad que de éste se deriva, no puede reprochársele a nadie[34]. Siendo que la “peligrosidad” del poder punitivo recae en general sobre los disidentes y más desfavorecidos sociales y que, entre estos, se ensaña con los “portadores de ciertos estereotipos” (lo que revela que la peligrosidad del poder punitivo se relaciona con el grado de injusticia social), lo cierto es que “no todo estereotipado es atrapado”. En otras palabras, aun el portador de estereotipo “casi de caricatura” algo debe hacer para que el poder punitivo lo seleccione, por poco que sea[35].

Y ya decía antes que no es que la agencia judicial le reproche a la persona ése esfuerzo, ni que le proporcione un título originario e independiente para que le reclame por la vulnerabilidad, “sino que no puede evitar que el poder del sistema se la cobre, simplemente porque no puede hacer otra cosa sin poner en crisis su propio ejercicio de limitado poder”[36].

Debe entenderse que, por regla general, la posición o estado de mayor vulnerabilidad habrá de generar un bajo nivel de culpabilidad por la vulnerabilidad, porque el esfuerzo personal para la vulnerabilidad por parte de la persona no es alto[37]. Esto constituirá lo que luego se indicará con mayor precisión como el pasaje del estado a la “situación concreta de vulnerabilidad”, paso que se logra a partir de aquel esfuerzo personal que es lo único que se reprocha sin que jamás pudiera sobrepasar el máximo que señala la culpabilidad de acto pura[38].

Al respecto, la agencia judicial deberá poner en juego su espacio de poder para reducir al mínimo la reproducción de violencia que implica la fabricación de “desviados” a medida de los comportamientos que se asignan a los estereotipos inventados[39]. A su vez, cuanto mayor sea el grado de culpabilidad por la vulnerabilidad, menor debe ser el interés judicial por limitar la pena. La culpabilidad por vulnerabilidad, nos dice Zaffaroni, obra siempre como límite máximo de la violencia tolerada, siempre por debajo o, cuanto más, coincidente, con el límite que surgiría de la mera culpabilidad por el injusto[40], ya que se trata de un concepto mayor, abarcativo y reductor de ésta[41].

Años más tarde, junto a Alagia y Slokar definirá a la culpabilidad como el tercer carácter específico del delito, consistente en un juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, de este modo, operar como principal indicador que, desde la teoría del delito, condiciona el paso y la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste[42], es decir, si se puede reprochar el injusto al autor y, en consecuencia, si se puede imponer pena y hasta qué medida según el grado de reproche.

Una década después, en su versión más sintética y en forma individual, Zaffaroni reafirma la necesidad de construir el “puente” entre el injusto y la pena y que, en un estado de derecho, debe ser un reproche que se le formula a una persona por lo que ha hecho y no por lo que es. En este juicio de reproche personalizado, siguiendo canon de la ética tradicional, la personalidad del agente se tiene en cuenta pero no para reprochársela sino para dimensionar su ámbito concreto de autodeterminación en la constelación situacional del injusto[43]. Y así como en los distintos elementos del injusto, también en el ámbito de la “culpabilidad” la siempre presente tensión entre el estado de policía y el estado de derecho, debe resolverse dialécticamente. Mientras el primero aspira a lograr se reproche la personalidad (culpabilidad de autor[44]), opción rechazada por el derecho positivo (art. 19, CN[45]) y que lo obliga a replegarse hacia una culpabilidad de acto “pura” (por lo tanto, que no releva a la selectividad como componente estructural del ejercicio del poder punitivo), el segundo toma aquella como marco máximo de la respuesta penal y le opone como antítesis la culpabilidad por “vulnerabilidad selectiva”. Será de su “síntesis” que resulte, en definitiva, la “culpabilidad penal”[46]. En los términos propuestos, resalta junto a Alagia y Slokar que la culpabilidad por vulnerabilidad “no es un correctivo de la culpabilidad por el acto, sino su contracara dialéctica, de la que surge la culpabilidad penal como síntesis”[47].

3. Balance tres décadas después

En una simplificación de trazo grueso podría decirse que, en lo sustancial, la discusión en torno al actual momento de crisis del derecho penal discurre entre distintos modelos funcionalistas: uno que opera sobre el presupuesto de un funcionamiento social presidido por la convivencia con innumerables riesgos que deben contenerse y regularse para proteger bienes jurídicos; otro, bajo premisa de que es necesario generar consensos que posibiliten que el sistema social actúe estabilizada y armónicamente, que cada subsistema confíe en que ello será así por lo que el foco se hará en la protección de las normas y sólo mediatamente en los bienes jurídicos; finalmente, el que partiendo de una visión social conflictivista se concentra en el esfuerzo por reducir lo máximo posible la irracionalidad en el ejercicio del poder punitivo.

Los dos primeros son de matriz alemana mientras que el último es local, de este “margen” del mundo lo que, en definitiva, no debiera causar ninguna sorpresa ya que, como enseña la elegante y aguda prosa de Gonzalo Fernández, “Por desgracia, el poder penal constituye una llaga lacerante en América Latina, enquistada a lo largo y a lo ancho de nuestra borrascosa historia continental” y de allí que afirmara que “En virtud de ello, me he esforzado por no resbalar a la aceptación sumisa de modelos teóricos ‘importados’, de cautivante pulcritud conceptual y trasiego fluido a la periferia, pero elaborados –casi indefectiblemente- de espaldas a la realidad social”[48].

Con razón resalta Zaffaroni que toda teoría del derecho penal y, como parte de ella, toda teoría del delito, es tributaria de una teoría de la pena[49]. Desde esta perspectiva, la forma en que se construye el puente entre injusto y pena viene determinada o condicionada por la teoría sobre la última. Concordante, Gonzalo Fernández apunta que, para entender la trabajosa evolución sufrida por la culpabilidad a lo largo de la teoría del delito, el “elemento clave sigue siendo, fuera de dudas, la concepción del derecho penal de que se parte y, por lo tanto, la asignación de funciones que se realice respecto de la pena”[50].

Los modelos que le asignan función preventiva, sea en forma moderada o extrema, lo hacen de un modo cuya exposición y crítica no es del caso aquí desarrollar. Baste, en todo caso, la observación general que formula Hormazábal Malarée en torno a que el problema de fundamentación de la culpabilidad no debe buscarse en la metafísica, sino en otras disciplinas que entiendan al hombre y sus conflictos como fenómenos históricos y políticos, como serían ciertas corrientes de la sociología y la antropología y, sobre todo –indica-, en la filosofía política. Este último camino es el que han transitado, con sus diferencias, tanto Juan Bustos Ramírez (acompañado por el propio Hormazábal[51]), como Gonzalo Fernández[52] y Zaffaroni (junto a Alagia y Slokar)[53].

Así, retomo, el “agnosticismo penal” concreta el “puente” de otra forma sustancialmente distinta de los del “preventivismo”, una que ciertamente es poco acompañada en el reconocimiento de la “más fuerte objeción de la sociología (que) radica en la innegable selectividad con que el deber ser penal se realiza en el campo de la realidad del poder punitivo y del sistema penal”[54]. La referencia a la soledad se impone porque, de su lado, sólo puede contarse a la postura de Bustos Ramírez con la que, pese las diferencias, comparte el mismo punto de partida que Hormazábal sintetiza como la “posición de antinomia” de la persona con el Estado y que “en la culpabilidad lleva a invertir el planteamiento del problema… no es la persona la que tiene que demostrar que no estaba en condiciones de cumplir con la norma, sino el Estado el que tiene que demostrar que a esa persona concreta le podía exigir un comportamiento conforme a la norma”[55].

Aquella concepción cuyos primeros trazos se expusieran en la obra cuyas tres décadas se celebran, puede decirse sin temor a error que se mantuvieron y perfeccionaron en este tiempo transcurrido. Producto de su evolución conceptual, Zaffaroni junto a Alagia y Slokar reformula la categoría en crisis diciendo que la culpabilidad es “el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del máximo de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste. Este juicio resulta de una síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por la ética tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad”[56].

En una de sus últimas obras, vuelve brevemente sobre el tema justificando la necesidad de sostener este marco teórico al decir que “Así como se debe cuantificar el contenido ilícito del delito tomando en cuenta la pluriofensividad natural de todo conflicto tipificado, también deben tomarse en cuenta las condiciones subjetivas del infractor para determinar el grado de culpabilidad”[57]. Otros autores tienen en cuenta esta indicación dentro de la “co-culpabilidad”[58]. Así, por ejemplo, Chiara Díaz, Obligado y Grisetti cuando, invocando el texto que se conmemora, apuntan que todo sujeto actúa en una circunstancia dada y con un ámbito de autodeterminación también dado y que, en su personalidad misma, hay una contribución a éste último pero hay algunos sujetos que, por causas sociales, tienen un menor ámbito de autodeterminación. En ése caso, “No será posible poner en la cuenta del sujeto estas causas sociales y cargarle con ellas a la hora del reproche de culpabilidad”[59].

Al momento en que todo lo expuesto se traslada a la fase de la individualización de la pena, Zaffaroni insiste en que cuando la razón de estado entra en tal cuantificación es necesario reafirmarse en que no puede responder a otros criterios que los que emergen de la teoría del delito, esto es, de la magnitud del injusto precisada dentro del máximo indicado por la reprochabilidad por el acto sintetizado con la magnitud del esfuerzo realizado por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, lo que se resume en que “la pena no puede exceder la medida del reproche personalizado del acto”[60].

Las críticas no académicas de la pretensión de una suerte de “derecho penal proletario” o de adoptar criterios de “benignidad gratuitos”, suerte de favorecimiento sin sentido por pertenencia a clase social desfavorecida, encuentran adecuada respuesta del autor cuando insiste sobre la idea de que “…tomar en cuenta los datos de la realidad que hacen a la vulnerabilidad de los criminalizados para determinar dentro de las escalas penales el grado de reproche de culpabilidad, como antes tener en cuenta la cantidad y magnitud de los bienes jurídicos afectados de la víctima, no significa pretender un derecho penal proletario ni la condena o benignidad gratuita de nadie, sino dar lugar a una cuantificación punitiva menos irracional en el marco de una sociedad altamente estratificada, sin por eso caer una omnipotencia penal inmadura”[61].

No puede cerrarse este sintético recordatorio sin resaltar la que estimo una suerte de falta de correspondencia entre la importancia del aporte del profesor Zaffaroni a la discusión en torno al estrato analítico de la culpabilidad y el nivel, en realidad, escaso de su incorporación en aquélla dentro de la manualística de la parte general en nuestro país[62]. Pareciera que, en todo caso, apoyos y críticas han encontrado espacio en manuales foráneos[63] y en trabajos específicos publicados en distintas revistas especializadas[64].

Algo similar ha observado con razón Ricardo Narváez en torno a la recepción jurisprudencial que, además, en ocasiones ha sido incorrecta[65]. Entiendo que acierta cuando señala como uno de los motivos lo que no es otra cosa que un déficit tradicional o habitual en nuestras sentencias (lo que, por cierto, no lo hace más justificable): “rara vez se hace una detenida evaluación de la culpabilidad que deje de lado las fórmulas por todos conocidas”[66].

Es de esperar que, más temprano que tarde, se rescate tanto para el elemento de la teoría del delito “culpabilidad” como su consecuencia en términos de determinación de la pena, la visibilidad que a la selectividad como dato estructural inevitable del sistema penal le otorgó Zaffaroni con su “culpabilidad por vulnerabilidad”. Esto, incluso más allá de que se comparta o no el total de la teoría en que se inserta (agnosticismo penal) ya que, en definitiva, el correctivo a la culpabilidad de acto pura resulta de estricta justicia aun cuando se asigne otra función a la pena en particular y al derecho penal en general. Lo que no puede soslayarse es que la selectividad existe y que las personas poseen un distinto grado de vulnerabilidad al poder punitivo que aquélla refleja. Estos datos ónticos están ahí y lo peor que puede pasar es ignorarlos, seguir haciendo de cuenta que media una igualdad que no es otra cosa que una ficción.

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[1] Director del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Ex Presidente de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal.

[2] Tomo esta maravillosa frase de Galeano de la cita de su amigo Gonzalo Fernández quien, con toda razón, nos dice que “encierra toda una lección de derecho penal” (en su “Culpabilidad y teoría del delito”, prologado por el Dr. David Baigún, editorial BdeF, Montevideo, 1995, pág. 27; en nota al pie 50 la referencia al texto de Galeano).

[3] La cita corresponde a la “Presentación” de la primera edición, Ediar, Bs.As., 1989. Del mismo año, edición colombiana por Temis, Bogotá. La traducción al portugués de Vânia R. Pedrosa y Amir L. da Conceição, “Em busca das penas perdidas. A perda de legitimidade do sistema penal”, pub. por Revan, Río de Janeiro, 1996.

[4] Publicado por editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1988.

[5] Pub. por Ediar, Bs.As., 1977. Tuvo numerosas ediciones y reimpresiones. Por la misma casa editorial, con la misma impronta finalista puede recordarse su “Teoría del delito”, publicada en 1973.

[6] Pub. por Ediar, Bs.As., 1980 (cinco tomos).

[7] Pub. por Ediar, Bs.As., 2000. Asimismo, por ed. Porrúa, México, 2001. Versión adaptada al derecho mexicano con la coautoría de Fernando Tenorio Tagle, Porrúa, 2013; ídem al derecho brasileño con Nilo Batista, dividido en varios tomos, Revan, Río de Janeiro, 2003.

[8] Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bs.As., 2005.

[9] En particular, individualiza a un artículo publicado en 1979 por Baratta en la revista “La Questione Criminale”, que anticipaba un capítulo de su posterior obra “Criminología crítica y crítica del derecho penal. Introducción a la sociología jurídico-penal” (editada en español por Siglo XXI, Bs.As., 1986).

Pocos años después de tal Prefacio, la discusión del momento y la reflexión subsiguiente dio lugar a otro ensayo trascendente: “El enemigo en el Derecho Penal”, Ediar, Bs.As., 2006. Y, al año siguiente, suerte de “reverso”, la “lectio doctoralis” titulada “Humanitas en el Derecho Penal”, pub. en AAVV “Reforma Penal y Política Criminal. La codificación en el Estado de Derecho”, Ediar, Bs.As., 2007.

[10] Edición de la propia Academia, La Paz, Bolivia, N° 6 de la “Colección Bibliográfica de Ciencias Jurídico Penales”, 2009.

[11] El título finalmente fue “Estructura básica de Derecho Penal”, fue editado por Ediar, Bs.As., 2009, incluyendo en la caja además del texto dos DVD con clases grabadas por el propio Zaffaroni, material audiovisual de alrededor de cuatro horas de duración.

Dos años después, suerte de actualización a la vez que evolución de la criminología desde el margen de los años ochenta, se publica “La palabra de los muertos. Conferencias de Criminología Cautelar”, Ediar, Bs.As. 2011.

[12] Por cierto, esta ruptura es, sin duda, un dato objetivo pero que lejos estuvo de significar lo que Edgardo A. Donna calificó como “El último ataque a la dogmática penal…” o “…la destrucción del concepto de culpabilidad en la teoría del delito” (en su obra “Teoría del delito y de la pena 1. Teoría de la pena y la culpabilidad”, Astrea, Bs.As., 1992, pág. 70), para concluir que “Esta teoría no es otra cosa que la teoría de Lombroso al revés” (ob.cit., pág. 74).

[13] Pub. en el N° 4. El mismo año, en el N° 5 de la misma revista, Zaffaroni contesta el escrito de Nino en el artículo “¿Vale la pena? Una réplica a Carlos S. Nino, de un agnóstico del Derecho Penal”. El número siguiente, compartiendo sectores de las mismas páginas aparecen la “Réplica de Carlos S. Nino” y la “Réplica de E. Raúl Zaffaroni”. Los cuatro textos fueron publicados juntos en las “Fichas del INECIP”, Ediciones del Instituto, bajo el título “Carlos Santiago Nino vs. E. Raúl Zaffaroni. Un debate sobre la pena”, Bs.As., 2004.

[14] En este sentido, acierta Ricardo Narváez cuando resalta que “como toda tarea de contención del poder punitivo, se trata de un unfinished porque siempre podrá mejorarse y porque no faltarán quienes, intentando resucitar dinosaurios o clonándolos con especies nuevas, postularán las ventajas del poder punitivo para la sociedad o el individuo” (cf. su trabajo “Culpabilidad por vulnerabilidad y agnosticismo penal o ‘los muertos que vos matáis’”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año III, N° 3, abril 2013, pág. 14).

[15] Fernández, Gonzalo: “El principio de culpabilidad para una teoría del sujeto”, pub. en revista “Derecho Penal”, Ed. Juris, Rosario, Nº 7, págs. 95/97.

[16] Cf. “Culpabilidad por vulnerabilidad”, discurso de aceptación del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad de Macerata (Italia) en 2002. La transcripción corresponde al numeral 2. Tiene pub. en los sitios web “Iuspenalismo” (http://www.iuspenalismo.com.ar) y del “Sistema Argentino de Información Jurídica” (http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf070010-zaffaroni-culpabilidad_por_vulnerabilidad.htm#).

[17] Cf. “En busca…”, ed. Temis, Bogotá, Colombia, 2° edición, 1990, pág. 200.

[18] Ob.cit., pág. 203.

[19] Ob.cit., pág. 210.

[20] Ob.cit., pág. 210.

[21] Ob.cit., pág. 214.

[22] Ob.cit., págs. 210/211. Este aspecto es resaltado también por Daniel Erbetta en los siguientes términos: “El reproche de culpabilidad basado en la autodeterminación tiene una incuestionable base ética pero no puede ser considerado un reproche de esa naturaleza porque naufraga ante la comprobable realidad de que el reprochado podría objetar que el sistema no formula reproche alguno a otras personas que han cometido injustos más graves” (cf. su obra “Proceso formativo de la Teoría del Delito”, N° 1 de la Colección Temas y Problemas de Derecho Penal y Criminología, pub. por UNR Editora, Rosario, 2003, pág. 88).

[23] Ob.cit., pág. 214.

[24] Cf. su última versión en “Estructura básica…”, ya citado, pág. 209. Antes, en “Derecho Penal…”, con Alagia y Slokar que, coincido con la señalado por Ricardo Narváez, es la obra donde exponen más acabadamente su concepto de culpabilidad penal (trabajo citado, pág. 13).

[25] En “Derecho Penal…”, 2000, pág. 622. Con relación a esto formula una observación Daniel A. De Marco: desde una perspectiva teórica agnóstica, ningún reproche debiera efectuar el derecho penal al sujeto, se trate de lo realizado conforme a su porción de espacio autodeterminado, sea por conspirar contra el propio derecho penal. En su consideración, la base ética del reproche y su traducción jurídica, conserva el sabor de la retribución. Los indicadores que se usan para la construcción de la respuesta punitiva (el dolo, la motivación, el esfuerzo personal por alcanzar la concreta situación de vulnerabilidad) sugieren la idea de un derecho penal que retribuye. En contraposición, a un sistema construido sobre base de una teoría agnóstica de la pena debiera bastarle con cumplir su objetivo reductor y acotante (en su ponencia “La culpabilidad por la vulnerabilidad. El esfuerzo personal por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad como vínculo entre el sujeto y el derecho penal para la formulación del reproche jurídico: ¿retribucionismo en la teoría agnóstica de la pena?”, pub. en el Libro de Ponencias del X Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología en Homenaje a Alessandro Baratta, UBA, 2002, p. 29).

[26] En “Manual…”, 2005, pág. 508.

[27] Cf. “En busca…”, ob.cit., pág. 213.

[28] Ob.cit., pág. 214.

[29] Ob.cit., pág. 214.

[30] Ob.cit., pág. 215.

[31] Ob.cit., pág. 218. Esto pareciera ser la respuesta a quienes toman la idea de “reproche” como una suerte de vestigio retributivo en la construcción o modelo.

[32] Ob.cit., pág. 218. La adopción de una noción de culpabilidad que incorpora el dato fáctico de la selectividad penal en el marco de una teoría agnóstica de la pena es resaltado por Juan Manuel Fernández Buzzi y Martín Daniel Lorat como “el elemento más novedoso e interesante que este conjunto de ideas inscribe en la discusión dogmática actual”, en particular, porque se trata la incorporación de un factor que no era alcanzado por las concepciones tradicionales en la materia (cf. su trabajo “La culpabilidad por la vulnerabilidad como medida de la pena ¿o la crueldad estatal en su “justa” medida?”, pub. en la revista virtual “Derecho Penal Online”, sección doctrina, disponible desde el 27/11/04 en http://www.derechopenalonline.com.

[33] Ob.cit., págs. 219/220.

[34] En “Estructura básica…”, ya citado, pág. 212. Con Alagia y Slokar, en “Manual…”, pág.513. Nuevamente, parece despejarse aquí la supuesta nota retributiva.

[35] Cf. “Estructura básica…”, ya citado, págs. 212/213. En cuanto a la vinculación entre peligrosidad del poder punitivo y el grado de injusticia social, es importante no soslayar que ningún estado del mundo puede pretender que realiza una justicia social perfecta y acabada, por eso dice Zaffaroni que con la cuota de injusticia social debe cargar el estado y no la persona (ob. cit., pág. 213).

[36] Cf. “En busca…”, ob.cit., pág. 219.

[37] Cf. “En busca…”, ob.cit., pág. 222.

[38] Cf. “Estructura básica…”, ya citado, pág. 213.

[39] Cf. “En busca…”, ob.cit., pág. 223.

[40] Por eso, en términos de la antítesis tradicional entre una culpabilidad de acto y una de autor, enmarca en la primera que es a la que corresponde la culpabilidad por el injusto, que opera como su límite máximo (a la pretensión de encontrar aquí una culpabilidad de autor, lo sería en todo caso para limitar la culpabilidad y no para ampliarla).

Aclara esto aun cuando en realidad no se trata de un encaje en ninguna de ambas categorías ya que es un desarrollo superador de la culpabilidad de acto hacia un concepto más limitativo de la responsabilidad criminalizante de la agencia judicial (ob.cit., pág. 228).

[41] Cf. “En busca…”, ob.cit., págs. 224/225.

[42] Con cita a Baumann-Weber-Mitsch, en la obra “Derecho Penal. Parte General”, ya citada, 2000, pág. 620, referencia en nota al pié N° 1. En igual sentido, en el “Manual…”, ya citado, 2005, pág. 503.

[43] Cf. “Estructura básica…”, ya citada, págs. 208/209. Es claro que a nadie se le puede reprochar lo que no pudo hacer u omitir, el reproche sólo es admisible en la medida de la inevitabilidad (misma obra, pág. 210).

[44] Esta no es más que “una espiritualización grosera de la vieja peligrosidad positivista” (Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Manual…”, 2005, pág. 507).

[45] Cf. Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Manual…”, 2005, pág. 511.

[46] Cf. “Estructura básica…”, ya citado, págs. 211/212.

[47] En “Manual…”, pág. 515. Afirman luego que la culpabilidad por vulnerabilidad no es una alternativa a la culpabilidad como reproche formalmente ético, sino un paso superador de ésta, que -como todo proceso dialéctico- la conserva en su síntesis.

[48] En “Culpabilidad…”, ya citado, pág. 27.

[49] En su referida “Lectio Doctoralis” sobre este tema, punto 5.

[50] En “Culpabilidad…”, ya citado, pág. 127.

[51] Entre otros trabajos conjuntos, puede verse la “teoría del sujeto responsable” en Bustos-Hormazábal, “Lecciones de Derecho Penal”, Vol. II, ed. Trotta, Madrid, 1999.

[52] En este caso con la introducción de una variante a la propuesta de los dos anteriores con su “teoría del sujeto” (puede consultarse en la monografía y artículo corto del profesor uruguayo que fueron antes citados).

[53] Hernán Hormazábal Malarée, “Una necesaria revisión del concepto de culpabilidad”, pub. en “Revista de Derecho (Valdivia)”, Valdivia, Chile, v. 18, n. 2, diciembre de 2005, versión online disponible en http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502005000200008. La cita corresponde al punto 3, pág. 5.

Aclara Hormazábal (trabajo citado, notal pie N° 34), que ya en la primera edición del “Manual de Derecho Penal Español” de Juan Bustos, del año 1984 (ed. Ariel, Barcelona), se afirmaba que el punto de partida de la responsabilidad debía ser el sujeto concreto en sociedad, idea que amplió en la 3° edición, en el año 1989 (es decir, el de aparición de “En busca…”).

[54] Ídem, nota anterior, punto 24.

[55] Hormazábal, ya citado, punto 3, pág. 5. Esta coincidencia entre Bustos-Hormazábal y Zaffaroni-Alagia-Slokar es resaltada por Claudia Marcela Cárdenas Aravena como la “crítica al parangón del hombre medio”, apuntando a la idea en común de que le reproche no ha de dirigirse contra un ser abstracto dotado de libre albedrío y con una racionalidad homogénea, sino contra un hombre concreto en una sociedad desigual y discriminatoria. Agrega luego: “Postulan incluso que al momento de aplicar una pena no ha de mirarse solamente la responsabilidad individual de la persona, sino también la responsabilidad social por la conducta” (en su trabajo “El principio de culpabilidad: estado de la cuestión”, pub. en “Revista de Derecho”, Universidad Católica del Norte, Año 15, N° 2, Antofagasta, Chile, 2008, pág. 75).

[56] Cf. su “Manual…”, ya citado, pág. 516.

[57] E.R. Zaffaroni, en “Derecho penal humano. La doctrina de los juristas y el poder en el siglo XXI”, Hammurabi, Bs.As., 2017, pág. 189.

[58] Zaffaroni, Alagia y Slokar reconocen expresamente que la idea de co-culpabilidad social es un antecedente importante de la culpabilidad por vulnerabilidad (cf. “Derecho Penal…”, ya citado, pág. 626), que significó un notorio progreso pero, no obstante, resulta insuficiente en varios sentidos:

a) En cuanto evoca el prejuicio de que la pobreza es la causa del delito (tesis tributaria de la vieja criminología etiológica de cuño socialista), ignorando que desde Sutherland (o antes) sabemos que campea en todas las capas sociales;

b) Si se corrigiese ese error (es decir, el acento en la pobreza y sólo en la delincuencia criminalizada), la consecuencia lógica de la co-culpabilidad consistiría en menor poder punitivo para los pobres y más para los ricos, de allí que deriva actualmente en el derecho penal de las dos velocidades (más garantías para el delito común y menos para el delito organizado empresarial, etc.): mayor o menor contención del poder punitivo con olvido que la excepción siempre termina ordinarizándose. De allí que enfaticen que no hay dos velocidades sino sólo avance o retroceso y, derogar límites al poder punitivo, es una marcha atrás hacia la inquisición.

c) La co-culpabilidad sigue ignorando el problema de la selectividad del poder punitivo.

En función de ello concluyen que incluso considerando el correctivo de la co-culpabilidad, la culpabilidad de acto no es un juicio ético porque no puede responder a la objeción de que habilita un poder que se ejerce discriminatoriamente sobre la población (ob.cit., págs. 626/627; en similares términos en su “Lectio doctoralis” ya referida, punto 35).

[59] Cf. Carlos A. Chiara Díaz, Ricardo A. Grisetti y Daniel H. Obligado, “Derecho Penal. Parte General”, ed. La Ley, Bs.As., 2011, pág. 457. La incidencia de las condiciones sociales de la responsabilidad personal son relevadas por Alberto M. Binder como configuradoras de uno los principios limitadores de la respuesta penal: el de “corresponsabilidad social” (cf. “Introducción al Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs.As., 2004, págs. 277/283).

[60] Así, en “Estructura básica…”, ya citado, pág. 260. Allí destaca que afirmar que en la medida de la pena juega el ámbito de autodeterminación concreta del agente en el momento del hecho, del que debe descontarse el estado de vulnerabilidad que no le es imputable, no significa desconocer la magnitud del contenido ilícito del injusto concreto.

[61] En “Derecho penal humano…”, ya citado, pág. 189.

[62] Entre quienes incorporan el tema en el capítulo específico cuentan: Maximiliano Rusconi, “Derecho Penal. Parte General”, Ad-Hoc, Bs.As., 2007; Jorge de la Rúa y Aída Tarditti, “Derecho Penal. Parte General”, tomo 2, Hammurabi, Bs.As., 2014; Angel G. Nardiello, “Estructura del hecho punible”, Hammurabi, Bs.As., 2° edición, 2013.

[63] Por ejemplo, Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée, “Lecciones de Derecho Penal. Parte General”, ed. Trotta, Madrid, 2° edición en volumen único, 2006; Luiz Flávio Gomes y Antonio García-Pablos de Molina, “Direito Penal. V. 2 Parte Geral”, Editora Revista Dos Tribunais, San Pablo, Brasil, 2007.

[64] Sin ninguna pretensión de exhaustividad, además de los ya fueran citados, pueden tenerse en consideración: Gustavo Vitale, “Culpabilidad como límite a la pena (co-culpabilidad y esfuerzo por la vulnerabilidad)”, pub. en la revista digital “Pensamiento Penal”, edición del 16/3/10, disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar; Juan Facundo Gómez Urso, “Culpabilidad, vulnerabilidad y pena. Disensos respecto de la ‘culpabilidad por vulnerabilidad’”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año II, N° 11, diciembre de 2013; Duván de Jesús Castañeda García, “La culpabilidad por la vulnerabilidad como medida de la pena: una revisión al concepto de culpabilidad”, pub. en “Revista Nuevo Derecho”, Institución Universitaria de Envigado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Antioquía, Colombia, N° 13, 2017.

[65] Cita en tal sentido la sentencia del TOC N° 1 de La Plata, en causa N° 1105/382, pub. en http://www.defensachubut.gov.ar/?q=node/2392 (trabajo citado, pág. 14, nota al pie N° 74). Consultada la página, se trata de un informe del INECIP Sede Regional Trelew titulado “Polémica aplicación de la culpabilidad por vulnerabilidad”. En lo medular se critica que la construcción se utilizó prácticamente como un agravante diciendo: “En el caso, el tribunal consideró ‘el escaso grado de vulnerabilidad’ (bastante discutible) como una agravante del injusto penal. Así, el tribunal sostuvo citando el informe socio ambiental que ‘considero también agravante el escaso grado de vulnerabilidad en que el causante se encuentra respecto de los delitos cometidos, atento sus condiciones sociales, culturales y laborales ya que proviene de un grupo familiar organizado, estable, con sólidos lazos afectivos y adecuado desempeño de roles parentales. Ha conformado una familia nuclear, conviviendo con ella en el hogar paterno. Cuenta con una actividad laboral en el taller mecánico de su progenitor. Desde lo social no aparecen disfunciones relevantes en el grupo familiar’. Seguidamente y citando la obra de Zaffaroni, los jueces argumentaron que ‘adquiere así un mayor grado de reproche penal su conducta a la luz del superior esfuerzo en su decisión por delinquir’…”.

Podría agregarse, pero en sentido correcto, la sentencia del TOC N° 1 de Mar del Plata en causa “Guffanti”. Ha sido comentada por Manuel F. Serrano, en el trabajo titulado “Disminución de los mínimos penales y exigibilidad de los derechos humanos. Análisis del fallo Guffanti”, pub. en la revista digital “Pensamiento Penal”, disponible desde el 31/10/16 en http://www.pensamientopenal.com.ar

[66] Trabajo citado, pág. 16.