CÓDIGO PENAL
Ley 27785
Modificación.
El Senado y Cámara de Diputados
de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
Artículo 1°- Sustitúyese el
artículo 50 del Código Penal por el siguiente:
Artículo 50: Se considerará
reincidente a toda persona que haya sido condenada dos (2) o más veces a una
pena privativa de libertad, siempre que la primera condena se encuentre firme.
La condena sufrida en el
extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por
razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.
No dará lugar a reincidencia la
pena impuesta por delitos amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho (18)
años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la
reincidencia cuando, desde su cumplimiento, hubiera transcurrido un término
igual a aquel por el que fuera impuesta, que nunca excederá de diez (10) años
ni será inferior a cinco (5) años.
Artículo 2º- Sustitúyese el
artículo 58 del Código Penal por el siguiente:
Artículo 58: Las reglas
precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté
cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos (2) o
más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que
haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.
En la unificación de condenas, la
pena resultante será la suma aritmética de las penas impuestas en las
sentencias consideradas para el dictado de la pena única.
Cuando por cualquier causa la
justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta
regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la
infracción penal, según sea el caso.
Artículo 3º- Sustitúyese el
artículo 17 del Código Procesal Penal Federal (t. o. 2019) por el siguiente:
Artículo 17: Restricciones a la
libertad. Las medidas restrictivas de la libertad solo podrán fundarse en la
existencia de peligro real de fuga o de obstaculización de la investigación.
En la evaluación sobre la
existencia de los peligros procesales mencionados, el juez competente tendrá especialmente
en cuenta la reiterancia delictiva, consistente en la imputación en una causa
penal en forma coexistente con otro u otros procesos en los que la misma
persona hubiera sido imputada. A los fines de la determinación de la
reiterancia, se considerará imputada a la persona que haya sido convocada para
la formalización de la investigación preparatoria en los términos del artículo
254 del presente Código, o acto procesal equivalente, en caso de regir otra norma
procesal.
Nadie puede ser encarcelado sin
que existan elementos de prueba suficientes para imputarle un delito reprimido con
pena privativa de libertad, conforme a las reglas de este Código.
Artículo 4º- Sustitúyese el
artículo 210 del Código Procesal Penal Federal (t. o. 2019) por el siguiente:
Artículo 210: Medidas de
coerción. El representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante
podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y bajo las
condiciones del artículo 17, la imposición, individual o combinada, de:
a) La promesa del imputado de
someterse al procedimiento y de no obstaculizar la investigación;
b) La obligación de someterse al
cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las
condiciones que se le fijen;
c) La obligación de presentarse
periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe;
d) La prohibición de salir sin
autorización previa del ámbito territorial que se determine;
e) La retención de documentos de
viaje;
f) La prohibición de concurrir a
determinadas reuniones, de visitar ciertos lugares, de comunicarse o acercarse
a determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
g) El abandono inmediato del
domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima
conviviera con el imputado;
h) La prestación por sí o por un
tercero de una caución real o personal adecuada, que podrá ser voluntariamente suplida
por la contratación de un seguro de caución, a satisfacción del juez;
i) La vigilancia del imputado
mediante algún dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su
ubicación física;
j) El arresto en su propio
domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez
disponga;
k) La prisión preventiva, en caso
de que las medidas anteriores no fueren suficientes para asegurar los fines indicados.
El control sobre el cumplimiento
de las medidas indicadas en los incisos a) a j) del presente artículo estará a
cargo de la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas, cuya creación,
composición y funcionamiento será definida por una ley que se dicte a tal
efecto.
Artículo 5º- Sustitúyese el artículo
218 del Código Procesal Penal Federal (t. o. 2019) por el siguiente:
Artículo 218: Prisión preventiva.
Corresponde el dictado de la prisión preventiva en función de la gravedad de
las circunstancias y naturaleza del hecho, de la reiterancia delictiva y de las
condiciones del imputado que sirvan para decidir los criterios de peligro de
fuga o de entorpecimiento del proceso previstos en este Código. No procederá la
prisión preventiva en los siguientes supuestos:
a) Si por las características del
hecho y las condiciones personales del imputado pudiere resultar de aplicación
una condena condicional;
b) En los delitos de acción
privada;
c) Cuando se trate de hechos
investigados en el marco del ejercicio de la libertad de expresión, siempre y
cuando no concurran con delitos contra las personas o contra la propiedad.
Artículo 6º- Incorpórase, como
artículo 222 bis al Código Procesal Penal Federal (t. o. 2019), el siguiente:
Artículo 222 bis: Peligro de
reiterancia delictiva. Para decidir acerca del peligro de fuga y de
entorpecimiento de la investigación se tendrá especialmente en cuenta la
reiterancia delictiva. A tal efecto, se valorarán las siguientes circunstancias:
a) La existencia de procesos
pendientes o condenas anteriores;
b) La conducta del imputado en otro
proceso que revele su intención de eludir la acción de la Justicia;
c) Que se haya dictado en su
contra una declaración de reincidencia o que exista la posibilidad de dictarla
en cualquier proceso que tuviere en trámite como imputado;
d) Que, con anterioridad, se lo
haya declarado rebelde o se hubiere ordenado su captura;
e) Que haya incumplido una
restricción de acercamiento o cualquier regla de conducta impuesta en un
proceso civil o penal;
f) La importancia y extensión del
daño causado a la víctima;
g) Que haya intentado al momento
del hecho eludir la acción de la Justicia o haya resistido, de cualquier modo,
el obrar de una Fuerza de Seguridad;
h) El haber obrado con violencia
contra los bienes o sobre las personas;
i) Que la conducta delictiva
imputada haya sido cometida con armas o por más de dos (2) personas;
j) Haber proporcionado
información falsa sobre su identidad.
Artículo 7º- Sustitúyese el
artículo 280 del Código Procesal Penal, establecido por ley 23.984, por el
siguiente:
Artículo 280: Las medidas
restrictivas de la libertad solo podrán fundarse en la existencia de peligro
real de fuga o de obstaculización de la investigación.
En la evaluación sobre la
existencia de los peligros procesales mencionados, el juez competente tendrá especialmente
en cuenta la reiterancia delictiva, consistente en la imputación en una causa
penal en forma coexistente con otro u otros procesos en los que la misma
persona hubiera sido imputada. A los fines de la determinación de la
reiterancia, se considerará a la persona imputada desde el primer llamado con
el objeto de recibirle declaración indagatoria, o acto procesal equivalente, en
caso de regir otra norma procesal.
Las medidas restrictivas de la
libertad deberán adoptarse de acuerdo con las disposiciones de este Código y en
los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la
verdad y la aplicación de la ley.
El arresto o la detención se
ejecutarán de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y reputación
de los afectados y labrándose un acta que estos firmarán, si fueren capaces, en
la que se les comunicará la razón del procedimiento, el lugar donde serán
conducidos y el juez que intervendrá.
En su evaluación, el juez
competente deberá considerar las siguientes circunstancias:
1. La existencia de procesos
pendientes o condenas anteriores.
2. La conducta del imputado en
otro proceso que revele su intención de eludir la acción de la Justicia.
3. Que se haya dictado en su
contra una declaración de reincidencia o que exista la posibilidad de dictarla
en cualquier proceso que tuviere en trámite como imputado.
4. Que, con anterioridad, se lo
haya declarado rebelde o se hubiere ordenado su captura.
5. Que haya incumplido una
restricción de acercamiento o cualquier regla de conducta impuesta en un
proceso judicial.
6. La importancia y extensión del
daño causado a la víctima.
7. Que haya intentado al momento
del hecho eludir la acción de la Justicia o haya resistido, de cualquier modo,
el obrar de una Fuerza de Seguridad.
8. El haber obrado con violencia
contra los bienes o sobre las personas.
9. Que la conducta delictiva
imputada haya sido cometida con armas o por más de dos (2) personas.
10. Haber proporcionado
información falsa sobre su identidad.
Artículo 8º- Sustitúyese el
artículo 312 del Código Procesal Penal, establecido por ley 23.984, por el
siguiente:
Artículo 312: El juez ordenará la
prisión preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento, salvo que confirmare
en su caso la libertad provisional que antes se le hubiere concedido, cuando:
1. Al delito o al concurso de
delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de libertad y el juez
estime, prima facie, que no procederá condena de ejecución condicional.
2. Aunque corresponda pena
privativa de libertad que permita la condena de ejecución condicional, si no
procede conceder la libertad provisoria, según lo dispuesto en el artículo 319.
3. A los fines del inciso 2, se
evaluará especialmente como presunción de peligro de fuga, de obstaculización
de la investigación y de reiterancia delictiva lo dispuesto en el artículo 280.
Artículo 9º- Sustitúyese el
artículo 319 del Código Procesal Penal, establecido por ley 23.984, por el
siguiente:
Artículo 319: Podrá denegarse la
exención de prisión o excarcelación, respetándose el principio de inocencia y
el artículo 2° de este Código, cuando la objetiva y provisional valoración de
las características del hecho, la posibilidad de la declaración de
reincidencia, la reiterancia delictiva, las condiciones personales del imputado
o si este hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir,
fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la Justicia o
entorpecer las investigaciones. Exceptúese de las disposiciones del presente a
los casos de reiterancia delictiva, cuando se trate de hechos investigados en
el marco del ejercicio de la libertad de expresión, siempre y cuando no
concurran con delitos contra las personas o contra la propiedad.
Artículo 10.- La presente ley
entrará en vigencia el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial
de la República Argentina.
Artículo 11.- Comuníquese al
Poder Ejecutivo Nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL
CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTE DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL
AÑO DOS MIL VEINTICINCO.
REGISTRADA BAJO EL N° 27785
BARTOLOMÉ ESTEBAN ABDALA - MARTIN
ALEXIS MENEM - Agustín Wenceslao Giustinian - Adrián Francisco Pagáne.
07/03/2025 N° 13187/25 v. 07/03/2025
Fecha de publicación 07/03/2025
Comentarios y observaciones a los proyectos de ley
sobre reiterancia, excarcelación y juicio en ausencia.
Por
Javier A. De Luca
A pedido de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal, presento estas observaciones.
Seré
breve, para lo cual daré por conocidas las cuestiones jurídico-penales que son
objeto de los proyectos de reformas, y me concentraré en los núcleos de los
problemas, de cuya dilucidación se deriva todo lo demás.
Reincidencia, reiterancia, excarcelación,
etc.
Todo
lo relativo a la constitucionalidad de la reincidencia, pese a la histórica opinión
contraria de la mejor doctrina y jurisprudencia argentinas, no es preciso discutirlo en esta ocasión porque la Corte
Suprema ya la declaró constitucional. Así, en los casos "Arévalo"
(Fallos: 337:637), "Quintana" (Fallos: 347:936), Mannini (Fallos:
330:4476) y sus citas. Aunque en esos precedentes no se hayan contestado todos
los argumentos, la cuestión está saldada. Además, desde la vuelta a la
democracia, la condena a prisión debe haber sido cumplida, aunque sea de manera
parcial, de manera efectiva (la ley 23.057, abrogó toda posibilidad de
reincidencia ficta).
En
cambio, sí cabe hablar de la reiterancia. Ésta viola el principio de inocencia,
la defensa en juicio y de la culpabilidad por el hecho, porque consiste en
darle cabida a la presentación de denuncias, al inicio de sumarios, a
actuaciones policiales, etc., sin esperar las condenas precedidas del juicio
previo constitucional. La prisión preventiva sólo puede dictarse en cada caso en
que se demuestre objetivamente el peligro de fuga o de entorpecimiento del
proceso (ver precedentes de la Corte Interamericana, y el conocido Informe “Peirano
Basso” de la Comisión Interamericana de DD.HH.), para lo cual, la reiterancia
carece de relevancia. En todo caso, alcanza con el criterio del nuevo Código
Procesal Penal Federal que incorporó un criterio -que siempre fue discutido por
la jurisprudencia-, el de la expectativa de una pena de cumplimiento efectivo,
como baremo para especular con que el imputado en libertad no se presentará a
cumplir la condena a prisión efectiva. Pero eso no es lo que contempla el
proyecto que, como se señaló, ya está previsto en la ley vigente.
Al
dictarse la citada ley 23.057 y otras del momento, se tuvo en cuenta todo eso.
Fue parte del Pacto Democrático post-dictadura. Se eliminó la posibilidad de
que los jueces resolvieran basados en los datos vertidos en prontuarios
policiales, se desalentó su consulta porque en ellos se insertaban todas las “entradas”
a la policía antes de llegar a un juez que había tenido una persona las cuales,
como se sabe, pueden estar originadas en las circunstancias más variadas no
constitutivas de delitos. Por eso se exigió que haya reincidencia real, no
ficta, donde el condenado debe haber cumplido un plazo (no hay unanimidad de
cuánto tiempo) en prisión efectiva.
El
reiterado argumento de que los delincuentes entran al sistema por una puerta y
salen por la otra, no dice nada, porque no ausculta cuáles fueron las causas
por las cuales entró y cuáles por las que salió. Por ejemplo, antes de 1984,
los prontuarios policiales rara vez informaban que una causa había sido sobreseída
o archivada y, sin embargo, seguía constando el ingreso al sistema, por una
denuncia o acusación por algún delito. Se denegaban excarcelaciones en base a
esos registros, hasta que después de unos días de certificar todos esos
antecedentes, se comprobaba que el sujeto no tenía ninguno. Recuerdo que los
interesados debían instaurar acciones judiciales (amparos) para que un juez
ordenara a la policía “limpiar” un prontuario construido en base esos criterios
y nunca actualizado.
Se
trata de un mero registro policial, del que dan cuenta los medios de
comunicación, ajeno al registro de reincidencia, que está regulado por ley y
solo estar conformado por los informes de determinados actos procesales.
En
consecuencia, todo lo que se pretenda extraer como consecuencia de la reiterancia,
está condenado al fracaso o a generar prácticas judiciales más propias del
estado de policía que del estado constitucional de derecho.
El
juicio en ausencia.
El juicio en ausencia no es un
juicio, sino que es llamar juicio a algo que no lo es, en tanto no hay un
contradictorio material, sino tan solo uno formal. Una caricatura.
Tanto es así que todos predican que
debe permitirse su revisión o reedición a posteriori de una condena dictada en
ausencia, para garantizar la defensa en juicio. Desde una posición realista,
puede verse que esto es exactamente lo mismo que terminar el proceso en la
etapa de investigación o instrucción con todas las pruebas que generan la seria
sospecha de la culpabilidad de una persona, pero que no se puede elevar a
juicio o, ya elevada, no se puede hacer el juicio porque el imputado se fugó.
En lugar de sentencia se lo llamará
procesamiento, o requerimiento fiscal de elevación a juicio, o conclusiones
sobre la instrucción, o acusación, etc. etc.
Luego, ¿por qué se insiste en llamar
juicio y sentencia a lo primero? No
encuentro otra explicación que la política, para dar un mensaje de que algo
funciona, para el público. Sera Derecho Procesal Penal simbólico.
Toda esta situación es reconocida en
el art. 431 septies del proyecto en examen. Se presenta el condenado en
ausencia y ¡hay que hacer un nuevo juicio! Luego, ¿para qué se hizo el
anterior?
Si de lo que se trata es que los
hechos no prescriban, y por eso se inserta una “condena” como acto interruptor
de la acción penal, basta con insertar en el código penal actos interruptores
tales como el pedido de extradición, la declaración de rebeldía, u otros
similares. Dicho ello, con la aclaración de que los delitos del Estatuto de
Roma para los que está pensado el proyecto, no prescriben. Los que sí
prescriben son los de terrorismo no estatal, que también contempla el proyecto.
Durante 150 años nos manejamos
perfectamente con el sistema de recolectar todas las pruebas de cargo contra el
imputado rebelde para llegar a un cierto estado de certidumbre sobre su
culpabilidad. Inclusive se hacía prueba en favor del imputado ausente (lo cual,
recuerdo, es deber de los jueces y fiscales hacerlo), porque la idea era llegar
lo más cerca posible a la verdad jurídico-objetiva de lo sucedido.
La modificación propuesta del art.
104 CPPN sobre la designación del defensor del imputado en ausencia, defensor
oficial o particular, anuncia toda clase de problemas operativos, no sólo para
el tribunal, sino también para el imputado. Supongamos que a un imputado
rebelde, prófugo, de paradero desconocido. Se le inicia el juicio en ausencia y
no tiene ningún contacto con un defensor particular u oficial. Simplemente está
inubicable. En primer lugar, no habrá forma de notificarle la iniciación del
juicio, justamente, para que se defienda. Tampoco será posible que designe
defensor. Y finalmente, al que se designe, no tendrá forma de llevar a cabo una
defensa eficaz, porque no tendrá relación con su representado y desconocerá los
detalles, circunstancias, pormenores que él si conoce. Por ejemplo, sobre la
genuinidad de los testigos, el recogimiento de pruebas, su producción, la oportunidad
de presentar pruebas de descargo, etc.
El art. 290 y cc. va al nudo del
problema. El art. 18 CN de la Constitución exige que la defensa en juicio sea
eficaz, realista, material, y esto no se logrará nunca con un imputado ausente
en el juicio, especialmente durante el debate. Este sistema solo garantiza una
defensa formal. En toda causa penal, el imputado es el que sabe lo que hizo o
lo que no hizo y, por eso, conoce o puede conocer cosas sobre los testigos, las
pruebas, los peritajes, su propia conducta, etcétera, que no conocerá nunca un
defensor que no está en contacto con él y, durante los debates, como aquél no
estará presente, será imposible que se ejerza correctamente el derecho a
confrontar a los testigos, peritos, coimputados (el cross examination,
del art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica), porque durante los debates
orales y presenciales, ocurren todo tipo de circunstancias que sólo si el
imputado está presente podrá contrarrestarlas o refutarlas. El que gesta y
controla la producción de una prueba, controla su resultado o, mejor dicho, que
éste no sea sesgado y salga toda la verdad y no la parte de la verdad que le
interesa a una de las partes. Esa esa la razón por la cual se habilita la
designación de peritos de parte, se permite hacer preguntas a los testigos de
la contraparte, no se aceptan los interrogatorios por escrito de la etapa de
instrucción, etc. etc.
Los arts. 431 ter y ss. incorporan
el procedimiento en ausencia. El primero limita su aplicación a los delitos
internacionales y a los de terrorismo. De modo que quedan fuera de estas
disposiciones todos los delitos que no lo son. Pero en lugar de citar una
convención internacional sobre terrorismo, debería quedar claro a qué clase de
hechos se refiere, porque como no hay una definición de Terrorismo aceptada
universalmente. De modo que se corre el riesgo de generar discusiones
conocidas, porque un mismo hecho es considerado terrorismo en un lugar o por
determinada gente, mientras que para otros se trata de simples delitos
tradicionales cometidos con cierta organización y gravedad de efectos.
El art. 431 quater, plantea
varias hipótesis, pero no aclara si son alternativos o deben darse
conjuntamente. En el primero, el imputado ya está notificado del inicio del
juicio pero no concurre. En el segundo, se da por notificado, una especie de
notificación ficta, mediante una serie de presunciones a cargo de los jueces.
Todas las demás disposiciones,
siguen la misma suerte.
En definitiva, desde el punto de
vista jurídico, no tiene fundamento político criminal la sanción de esta
modalidad, que es ajena a nuestras costumbres, doctrina y jurisprudencia
constitucionales, penales y procesales. Todo indica que se trata de un nuevo
supuesto de derecho penal y procesal penal simbólico, que pretende suplir con
un instituto la ineficacia del sistema de persecución penal, que es donde
verdaderamente rige la prevención general (la relevante posibilidad de ser
atrapado, enjuiciado y castigado, y no la mera amenaza de pena en una norma, o
de un juicio donde el delincuente no participó).
Pero, además, en los hechos más
graves acaecidos en el país tendremos juicios y condenas en ausencia meramente
formales, declaraciones unilaterales de los magistrados del estado que ejercen
el poder punitivo, con seria afectación del derecho de las víctimas a conocer
la verdad de lo sucedido para lo cual, por supuesto, solo los imputados
presentes pueden contribuir, inclusive con su silencio o inactividad, frente a
la contundencia de la prueba de cargo. Las víctimas no quieren ni queremos la
condena de inocentes que no se pudieron defender correctamente, y tampoco
sirven las condenas que no tendrán efectos reales, porque al no ser habidos los
prófugos, casi nunca será ejecutables realmente.
Javier Augusto De Luca
Doctor en Derecho, UBA. Prof. Titular Asociado de Derecho
Penal y Procesal Penal, Facultad de Derecho. UBA
Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal
Presidente del grupo argentino de la Asociación Internacional
de Derecho Penal.
Ex presidente de la Asociación Argentina de Profesores de
Derecho Penal
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