miércoles, 18 de marzo de 2020

VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EL ROL DE LA UNIVERSIDAD. MAICA ORTEGA


Violencia contra la mujer. Reflexiones sobre el rol de la universidad[1]

Por María del Carmen Ortega[2]

La contundencia de las cifras de feminicidios nos coloca como sociedad en un espacio en el que no hay lugar para posturas inocentes: somos una sociedad colonizada por la violencia contra la mujer y, lo que es peor, inoculada con su naturalización. Es imperativo entonces reflexionar acerca de nuestro rol individual, social e institucional en la contribución de su profundización o de su eliminación como integrantes de la academia, como habitantes de las aulas universitarias, en definitiva como operadores del derecho. En palabras de Johan Galtung [3] y entendiendo la violencia física, verbal, psicológica como la punta de un enorme iceberg cabe repensarnos en el marco de la violencia cultural, es decir qué hacemos frente a las vertientes de nuestra cultura que son usadas para legitimar la violencia y qué nos lleva a percibirlas cargadas de razón y por tanto legitimadas, psicológicamente interiorizadas, comunitariamente naturalizadas; qué nos impide advertir que la violencia cultural es tan silenciosa como persistente porque predica, incita, enseña, embota nuestras mentes al quedar plasmada la violencia en costumbres, hábitos, en nuestra memoria colectiva y en nuestras normas.
Ya hace veinte años Bourdieu nos advertía en La dominación masculina acerca de la estructura patriarcal que presupone la asignación de roles preestablecidos a mujeres y hombres, asignación que predetermina y concreta las formas de vida y las concepciones del mundo en la sociedad. Así la dominación masculina emerge como una forma de violencia simbólica que se caracteriza por hacer legítima la desigualdad entre ellos. Pero también agrega que esto no significa negar la posibilidad de resistencia social y de creación simbólica. Se trataría entonces de emprender un trabajo de transformación del mundo, un trabajo que puede estar caracterizado por no reproducir los esquemas de dominación incorporados. Este trabajo silencioso es capaz de promover una “deshistorización” de los principios de diferenciación social relacionados con la dominación masculina[4]
Debemos volcar nuestro análisis acerca de cómo desde sus propias estructuras las instituciones y en particular las universidades generan en su vínculo con la sociedad mecanismos tendientes a maximizar o no la violencia contra la mujer ya que, como plantea Maturana[5] el sistema educativo constituye una forma organizacional que facilitará o negará el acceso a la igualdad. Vale decir, el diseño obedece a cuestiones económicas y fundamentalmente ideológicas de la organización y no podemos adentrarnos en esta temática sin antes destacar que sólo un pueblo educado en democracia puede generar instituciones democráticas. No es posible plantear seriamente la legitimidad y sostén del Estado de Derecho sin tomar como condición necesaria la educación de la ciudadanía para convertirla en guardiana del cumplimiento de sus derechos y garantías. Las democracias modernas suponen la activa participación de la ciudadanía a fin de que la legitimidad de las acciones de gobierno no recaiga únicamente en el acto eleccionario sino que se fundamente primero, en una ciudadanía cívicamente formada y educada, y luego necesariamente escuchada a través de los distintos canales de comunicación que al efecto se delineen. Así, las cuestiones relativas a la legitimidad sólo tienen sentido en la medida en que existan posibilidades reales de una mejor y mayor participación.
Cuando la palabra ‘currículo’ -plan de estudios- se aplica al contexto de la educación, comprende todas las actividades que los  y las estudiantes llevan a cabo, especialmente aquellas que deben realizar para terminar su carrera, o sea el camino que deben seguir.  La mayoría de las definiciones de plan de estudios se refieren a todo aquel aprendizaje que ha sido planificado y dirigido por la institución educativa, tanto en grupos como individualmente, fuera o dentro de la institución. Sin embargo, subyace un plan de estudios oculto, paralelo al plan de estudios formal que incluye las variables que tomamos en cuenta para nuestro diseño institucional y que supone nuestra creencia acerca del modo, rol y características de aquellos a quienes va dirigido: que aprender es aburrido o que es interesante; que aprender significa saber algo, o  que aprender significa resolver problemas; que existe una única mirada o que existen muchas; que es necesario incluir la diversidad o integrarla. De tal modo que la inclusión de estudios de género en nuestros planes de estudios debe contar necesariamente con un presupuesto integral por el cual el cuerpo estudiantil, docente y el personal administrativo estén comprometidos con su enseñanza, defensa y ejercicio, es decir más allá del dictado de una asignatura debe ser sostenido en cada resolución y actividad con el que dictemos una o desarrollemos la otra.
Acorde con la Prof. Barbara Daviet [6] –Université Paris Descartes- la educación es un bien común, definición que le permite soltar el anclaje en teorías económicas que distinguen bienes privados como Samuelson que  formalizó matemáticamente (1954/1955) y públicos Musgrave (1941/1969),  en tanto beneficia no sólo a quien la recibe sino a muchas más personas que serán influidas por su transformación educativa.  Daviet plantea, y cito: …la  noción  de  la  educación  como  un  bien  común  para  trascender  visiones  utilitarias  y  como  vehículo  para  concebir  la  educación como una tarea colectiva desde una perspectiva humanista” Esta postura coincide con un rol mucho más activo de las instituciones educativas en general y de las universidades en particular dado que las coloca como motor de cambio social para desestructurar el paradigma patriarcal Una de las formas actuales de medición de calidad educativa es el grado de deserción de estudiantes de las carreras de pre-grado o grado universitarias, es decir la relación entre ingresantes y egresados por cohortes. Y es ésta una forma que seguramente permitirá el diseño de espacios, recursos humanos, necesidades presupuestarias, entre otras. Sin embargo, un semestre en una universidad tiene un impacto social que generalmente se soslaya. La vida universitaria -fundamentalmente en la universidad pública-, los conocimientos adquiridos, las preguntas con y sin respuesta, la reflexión interna,  influyen en quienes asisten a las aulas y también en sus familias, trabajos y grupos sociales. Ésta visión cualitativa implica la responsabilidad institucional en el caso de violencia contra las mujeres y cualquier cuestión de géneros y derechos de minorías, respecto de cada estudiante que está en el aula en clase de filosofía, economía o derecho penal porque puede que no logre o quiera recibirse pero nos está dando la chance de integrar para sí y para su comunidad nuestra posición  frente a las mil y una veladas formas de violencia que como sociedad hemos aceptado durante siglos.
Si entendemos la cultura como comunicación, entonces estamos comunicando violencia en nuestros discursos supuestamente no violentos. Si por ejemplo como nos enseña Maturana [7],  la competencia que en sí misma constituye la negación del otro, es nuestro incentivo más apto “para la superación y evolución del individuo” entonces nuestro discurso social no propugna ni la tolerancia, ni la paz, ni la integración y pasa a ser un sostén –ignorado, subyacente- de todo lo que decimos no desear. Cada vez hay más mujeres en las aulas universitarias: estudiantes, docentes e investigadoras, y también más integrantes de equipos de gestión en centros de estudiantes, consejos a académicos, superiores y estructuras departamentales que dan cuenta de un cambio que atraviesa todos los sectores sociales y se repite en la administración de justicia, en el poder ejecutivo o legislativo.  No alcanza. La manipulación continúa si el acceso es producto normativo -social o legal- de quienes diseñan cupos, puestas en escena que respetan una cierta simetría o al menos una imagen que refleje una supuesta mirada de género ya que de este perverso modo las mujeres son constantemente llevadas a creer que el poder les es graciosamente concedido y entonces la igualdad deviene en ilusión. Estamos dando un paso en el largo camino a la igualdad. Como nos enseña la gran Rita Segato [8] las mujeres están auxiliando a los hombres en la percepción real del mandato de masculinidad y en el reconocimiento de su propia necesidad de construir otros modelos de masculinidad.
Si consideramos con carácter general  las 100 Reglas de Brasilia, suscriptas en el 2008 por nuestro país entre otros, observamos que éstas funcionan como principios dirigidos a las universidades y escuelas de derecho acerca de cómo deben ser formados sus estudiantes a fin de actuar como instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad ya que poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho. Entiendo que más allá de las historias personales y profesionales que nos han llevado a gestionar instituciones sociales, especialmente educativas, con independencia del género, tenemos que afianzarnos primeramente en la tarea de visibilizar la violencia enquistada para luego generar desde las aulas, las actividades de  investigación y la extensión universitaria promotores del cambio para instaurar y legitimar una cultura de paz.
Como nos enseña la gran Rita Segato las mujeres las mujeres las que estamos auxiliando a los hombres para percibir cuánto daño les hace el mandato de masculinidad y cuánto les puede interesar a ellos construir nuevos modelos de masculinidad



[1] El texto facilitado por la autora tiene una primera publicación original en el Suplemento de la Revista La Ley del día 10/3/2020.
[2] Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata
[3] Galtung, Johan – “A Theory of Conflict Overcoming Direct Violence”, Trascend University Press, 2010
[4] Bourdieu, Pierre – “La dominación masculina”. Anagrama, Buenos Aires, 2000
[5] Maturana, Humberto – “Emociones y lenguaje en educación política”, Ed. Dolmen Ensayo, 2001
[6] Daviet, Barbara –  “Investigación y prospectiva en educación: contribuciones temáticas”, UNESCO Biblioteca Digital, 2016
[7] Maturana, Humberto – “Emociones y lenguaje en educación política”, Ed. Dolmen Ensayo, 2001
[8] Segato, Rita – “Las estructuras elementales de la violencia”, Prometeo, 2012 (entre otras obras)

jueves, 12 de marzo de 2020

¿QUÉ DELITO SE COMETE SI NO SE CUMPLE LA CUARENTENA? ¿QUIENES ESTÁN OBLIGADOS A DENUNCIARLO?

¿Qué delito se comete si no se cumple la cuarentena?
¿Quiénes están obligados a denunciarlo?[1]
(actualizado al 20/3/2020)

Por Marcelo A. Riquert[2]

1. Los decretos de aislamiento obligatorio (cuarentena)
En los medios de comunicación se anunciaba el jueves 12 de marzo que quienes retornen al país desde el extranjero, desde las naciones más afectadas por el coronavirus, van a tener la “obligación” (no es una recomendación ni una sugerencia) de recluirse en soledad en su casa e incluso se hizo notar que el Presidente de la Nación advirtió que, si no lo cumplen, estarán incurriendo en un delito “que es poner en riesgo la salud pública, por violar la cuarentena”. Ciertamente se trató del llamado de atención acerca de que se utilizará al sistema penal como suerte de garante (por coacción psicológica o amenaza), en caso de incumplimiento: ¡presten atención a esta obligación porque incumplirla termina con el infractor encarcelado!
En definitiva, luego del anticipo presidencial por cadena nacional, al día siguiente, en el BO se publicó el Decreto 260/2020 “Ampliación de la Emergencia Pública en Materia Sanitaria en relación con el Coronavirus (COVID-19)”. Lo que se amplió es la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley 27541 por el plazo de un año (art. 1°). La frase admonitoria “blandiendo” el posible uso del derecho penal se concretó en el art. 22: “La infracción a las medidas previstas en este decreto dará lugar a las sanciones que resulten aplicables según la normativa vigente, sin perjuicio de las denuncias penales que corresponda efectuar para determinar la eventual comisión de delitos de acción pública, conforme lo previsto en los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal”.
Aunque por unas horas pudiera haber existido la ilusión de que, como sociedad e individualmente, seríamos capaces de cuidar nuestra salud sin que fuera necesario que nos anuncien causas penales si no lo hiciéramos, los días subsiguientes demostraron que los quebrantamientos se dieron en tal proporción que fue necesario reforzar las medidas iniciales… y se abrieron muchos procesos por presunta comisión de delitos por hechos de diversa gravedad que, en algún caso, incluso tuvieron amplia difusión en los medios de comunicación[3]. La referida profundización de medidas se concretó mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/2020 de “Aislamiento social preventivo y obligatorio”, del día 19 de marzo. Allí se da cuenta de una progresión que, iniciada 16 días antes, cuando el 3 de marzo se conoció el primer caso, creció hasta llegar 97 casos en 11 jurisdicciones, que serían 128 al cierre de esa misma jornada.
En la previsión inicialmente comentada (Dec. 260/2020), a modo de “refuerzo” de la garantía se incluyó además una obligación de denuncia para determinados sujetos que, en atención a su empleo/función en que prestan servicios, tomaren conocimiento de la infracción. Se verá que esto también se ha mantenido en la norma más reciente (art. 4°).
Entre otras medidas, en lo que aquí interesa, el art. 7° del Decreto 260 impuso el “Aislamiento Obligatorio”, que fija por el plazo de 14 días, aclarando quienes son las personas que deberán cumplirlo: a) “casos sospechosos” (presenta fiebre y uno o más síntomas respiratorios: tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria; además, en los últimos días viajó a zonas afectadas o estuvo en contacto con casos confirmados o probables); b) confirmados médicamente de haber contraído COVID-19; c) los “contactos estrechos” de ambos anteriores; d) los que arriben al país habiendo transitado por zonas afectadas (además, deben informar su itinerario, declarar su domicilio y someterse a examen médico lo menos invasivo posible para determinar el potencial riesgo de contagio y las acciones preventivas a adoptar que deberán cumplirse sin excepción); e) quienes hubieren arribado al país en los últimos 14 días habiendo transitado por zonas afectadas.
Los últimos dos incisos se refieren asimismo a los extranjeros no residentes en el país: no podrán ingresar ni permanecer los que no den cumplimiento a la normativa sobre aislamiento obligatorio y a las medidas sanitarias vigentes (salvo que lo excepcione la autoridad sanitaria o migratoria)[4].
Por su lado, el Dec. 297, al acentuar la medida que pasó a ser de aislamiento social preventivo y obligatorio para todos los habitantes del país entre las 00.00 horas del día 20 de marzo y, en principio, el 31 del mismo mes inclusive (arts. 1 y 2), manda la permanencia en las residencias habituales o en la que se encuentren, absteniéndose de concurrir a trabajar y desplazarse por rutas, vías y espacios públicos. Asimismo, se prohíbe la realización de eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos, ni de ninguna índole que implique concurrencia de personas; suspendiéndose la apertura de locales, centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas y cualquier otro lugar que requiera la presencia de personas (art. 5).
Esta restricción general ofrece excepciones, una también general y otra particular. La general es que podrán realizarse mínimos desplazamientos, sólo los indispensables, para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos (art. 2, último párrafo). La segunda, es el listado de personas que por tener que cumplir actividades y servicios esenciales en la emergencia que se indican en el art. 6, con sus 24 incisos[5]. Cabe aclarar que la excepción dice que “sus desplazamientos deberán limitarse al estricto cumplimiento de esas actividades y servicios”. También en el último párrafo se señala que los empleadores/as deberán garantizar las condiciones de higiene y seguridad fijadas por el Ministerio de Salud para preservar la salud de las/os trabajadoras/es.

2. La obligación de denunciar
El penúltimo párrafo del art. 7° del Dec. 260 fija la obligación de radicar denuncia penal para investigar la presunta comisión de los delitos previstos en los arts. 205, 239 y concordantes del CP para: funcionarios/as, personal de salud, personal a cargo de establecimientos educativos y autoridades que tomen conocimiento del incumplimiento del aislamiento y demás obligaciones ya indicadas. Como se ve, un amplio elenco de “obligados” a denunciar, bastante abierto y, por eso, impreciso (“funcionarios”, “personal”, “autoridades” … ¿todos? ¿sin importar cargo, jerarquía o función/rol concreto?), sobre el que pesaría en caso de no hacerlo la responsabilidad derivada del art. 277 inc. d) del mismo Código, vale decir: pena de prisión de seis meses a tres años a quien, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, “No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviera obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole”. Como se ha criticado en innúmeras ocasiones, se advierte que al igual que en otros casos de delitos menores, correccionales, su encubrimiento podría hipotéticamente tener más pena que la del responsable del hecho encubierto (en nuestro caso, la pena máxima del art. 205 es de dos años y su encubrimiento puede tener una de hasta tres años de prisión).
Del otro lado, quienes no se encuentran dentro del grupo de “obligados” mencionado, no tienen el deber de denunciar y, por lo tanto, si no lo hacen no incurren en responsabilidad penal alguna. El decreto, naturalmente sin similar conminación, fija una obligación adicional de reportar síntomas en el art. 8° y es para quienes presenten síntomas compatibles con COVID-19: deben reportarlo de inmediato a los prestadores de salud, con la modalidad establecida en las recomendaciones sanitarias vigentes en cada jurisdicción (por ejemplo, no ir en forma directa al centro de atención y comunicarlo telefónicamente por el # 107).
Debe agregarse que, días después, mediante el art. 4° del referido DECNU 297/2020, en paralelo con la profundización de medidas de control epidemiológico se dispuso la realización de controles permanentes en rutas, vías y espacios públicos, accesos y demás lugares estratégicos, en forma conjunta y coordinada con las jurisdicciones locales para garantizarlas (art. 3°), remitiendo la norma indicada nuevamente al CP en los siguientes términos:
“Cuando se constate la existencia de infracción al cumplimiento del ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’ o a otras normas dispuestas para la protección de la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria, se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los arts. 205, 239 y concordantes del Código Penal.
El Ministerio de Seguridad deberá disponer la inmediata detención de los vehículos que circulen en infracción a lo dispuesto en el presente decreto y procederá a su retención preventiva por el tiempo que resulte necesario, a fin de evitar el desplazamiento de los mismos, para salvaguarda de la salud pública y para evitar la propagación del virus”[6].

3. La violación de las medidas sanitarias contra epidemias
Me olvido del “refuerzo” y vuelvo a lo principal. Es claro entonces que no se trata sólo de la antigua “violación de cuarentena”, que preveía el art. 299 del Código Penal de 1887 conminada con pena de destierro[7], sino de la referencia a una figura de mayor amplitud como es el artículo 205 del vigente Código (casi centenario, ya que es de 1921). Allí prevé el tipo de “Infracción o violación de medidas sanitarias contra epidemias”. Su texto dice: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”[8].
Lo que se protege es la “salud pública”, en concreto la de todas las personas que se ve afectada por la introducción o propagación de una epidemia porque se inobservan o incumplen las medidas adoptadas por las autoridades competentes para evitarlo. Se trata de una “ley en blanco” ya que lo efectivamente prohibido se determina por las leyes sanitarias. Lo que no se puede hacer es definido a partir del impulso de las autoridades sanitarias que se materializa en diversas leyes tanto nacionales como provinciales e, incluso, ordenanzas municipales, así como decretos, resoluciones, disposiciones, etc., en las que indica cuáles son las medidas profilácticas que rigen para controlar una epidemia[9].
Por ésta última se entiende la propagación de una enfermedad transmisible en una población determinada, sin que interese si el vector opera de persona a persona o de animales o vegetales a personas. Hoy día suele vincularse el concepto como una relación entre una línea de base de una enfermedad (que puede ser la prevalencia normal), y el número de casos que se detectan en un momento dado en una región o país determinado. Cuando se da un incremento significativo en el número de casos de una enfermedad, mayor que el esperado, estamos frente a una epidemia. En Argentina se ha vivido en numerosas ocasiones brotes epidémicos, desde la famosa fiebre amarilla a fines de siglo XIX (1871), hasta el más reciente de dengue de 2016. Cuando el área geográfica comprendida es extensa, abarca varios países, se habla de “pandemia”, que sería el caso actual con el COVID-19, tras la declaración de la Organización Mundial de la Salud (OMS) el miércoles 11 de marzo. Conforme la información ministerial, es un coronavirus tratable y con un índice de mortalidad bastante bajo, que varía sustancialmente según el rango etario: casi nulo en menores de 20 años y que trepa a casi el 15% en los mayores de 80 años, siendo el promedio de alrededor del 3%. Por supuesto, los porcentuales varían en más o en menos en los distintos países y regiones afectadas (así, por ejemplo, la mortalidad ha sido mucho mayor hasta ahora en Italia que en China).
El carácter de pandemia global y datos insoslayables como que, al momento de escribirse estas líneas, ya hay casos en once jurisdicciones de nuestro país, resultan indicativos de que, en principio, la competencia para entender en estos casos es la federal[10]. Si bien en materia de delitos contra la “salud pública” se registra antecedentes en que la competencia es tanto provincial como federal (sin ir más lejos, el régimen penal de estupefacientes, Ley 23737 y modifs.), tratándose de una situación que con claridad exorbita lo local, sería la federal la judicatura llamada a intervenir, sin perjuicio de la colaboración de las autoridades provinciales[11].
El previsto en el art. 205 del CP, en principio, es un delito común, que puede cometer cualquier persona, tanto mediante una acción como una omisión. La aclaración “en principio” se impone porque, según se vio, puede ser que normativas en particular requieran que la persona tenga una determinada calidad individual para poder ser autor (delito especial): ser funcionario de un determinado nivel de un organismo de control (como un inspector) que no cumple su deber funcional respecto de la epidemia (permite circular a quien no debiera hacerlo, no lo denuncia, etc.)[12].
La afirmación de que se puede ser responsable tanto por acción u omisión se debe a que, por ejemplo, en algún caso la medida de profilaxis adoptada impone un concreto hacer (como vacunarse, que claramente no es una opción “personal” cuando lo que se cuida no es la salud de uno, sino la de todos[13]), mientras que en otro reclama una abstención, un no hacer algo (cuando se trata de una “cuarentena”, sería el aislarse o apartarse durante un plazo, el permanecer dentro un recinto cerrado evitando el contacto social o la restricción de la libertad de circular o de concurrir a determinados espacios).
Hay consenso en que se trata de un delito doloso, esto quiere decir que el autor tiene que conocer el deber de cumplir con las medidas de profilaxis en el marco de la situación de riesgo de epidemia. Puede adelantarse que en el contexto de la profusa atención mediática a la pandemia del COVID-19, así como los esfuerzos de comunicación institucional oficial, sería difícil que alguien alegara desconocer las medidas de carácter obligatorio adoptadas para contenerla (es claro que no se incurre en delito por desoír una simple recomendación o consejo, como la modalidad y frecuencia de la higiene). Naturalmente, de acreditarse un error o desconocimiento, no habría dolo. Muchos autores sostienen que alcanza con el llamado “dolo eventual”, conforme al que quien quebranta la medida no lo hace con ánimo de afectar la salud pública, pero admite o consiente la posibilidad de que ello se produzca[14].
La realización del acto prohibido o la omisión del esperado provocan la consumación del delito. Estas posibles modalidades impactan sobre la admisión o no de la tentativa: en el primer supuesto (acción), sí; en el segundo (omisión), no.
Una discusión trascendente para la aplicación o no del tipo penal es, en términos coloquiales, si para configurarlo el peligro para la salud pública debió realmente existir o alcanza con la hipotética situación de que hubiera peligro (peligro concreto o abstracto, respectivamente). Hay quienes entienden que el peligro de que haya peligro (o sea, la última hipótesis), alcanza para justificar la imposición de pena. No obstante, para la mayoría, sin duda con más racionalidad, para sancionar es necesario que hubiera existido un real peligro de propagación o introducción de una epidemia. No puede olvidarse, además, que se trata de una pena de privación de libertad de seis meses a dos años.
En términos prácticos: si la infracción (no respetar la obligación de cuarentena) la comete alguien que luego se determina que no era portador del virus, la salud pública no corrió efectivo peligro y, entonces, no sería penalmente responsable. A contrario, si el infractor estuviere enfermo, lo será, aunque no hubiera contagiado a nadie porque, no obstante, lo cierto es que el peligro existió pese a que no hubo resultado: no se resintió la salud de nadie, pero se puso en peligro la de todos los que estuvieron en contacto directo o indirecto.
Por último, no puede descartarse que de acuerdo a la modalidad concreta que pudiera asumir esta tipicidad, a la vez importe la comisión de otros delitos (posible “concursalidad”), tanto contra la salud pública (por ej., adulterar medicinas, art. 200, CP) u otros bienes jurídicos, como la administración pública, como podría ser la resistencia o desobediencia a la autoridad (arts. 237 y 239, CP). A esta última situación se refieren en forma expresa el art. 22 del decreto 260 y el art. 4 del decreto 297, antes transcriptos.



[1] Versión actualizada el 20 de marzo de 2020.
[2] Director del Área Departamental de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.
[3] Paradigmático el del vecino de un edificio cuyo personal de seguridad trata de evitar que quiebre la obligación de aislamiento y recibe decenas de golpes de puño que no responde, video viralizado en los medios de comunicación tradicionales y también en las redes sociales.
[4] Apenas un par de días después se había dispuesto la expulsión de casi tres centenares de extranjeros por no acatar la regla de aislamiento y en varios hoteles de la CABA se realizaron controles periódicos de verificación, dando intervención judicial en supuestos de presuntas infracciones (entre otras noticias, puede consultarse la publicación digital de “Infobae”, disponible en: https://www.infobae.com/politica/2020/03/15/coronavirus-el-gobierno-ya-expulso-a-270-extranjeros-que-no-quisieron-cumplir-la-cuarentena/)
[5] Son los siguientes: 1. Personal de Salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo.
2. Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Trabajadores y trabajadoras del sector público nacional, provincial, municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, convocados para garantizar actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades.
3. Personal de los servicios de justicia de turno, conforme establezcan las autoridades competentes.
4. Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el gobierno argentino, en el marco de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y al personal de los organismos internacionales acreditados ante el gobierno argentino, de la Cruz Roja y Cascos Blancos.
5. Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes.
6. Personas que deban atender una situación de fuerza mayor.
7. Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones. En tal marco, no se autorizan actividades que signifiquen reunión de personas.
8. Personas afectadas a la atención de comedores escolares, comunitarios y merenderos.
9. Personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos.
10. Personal afectado a obra pública.
11. Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad. Farmacias. Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas.
12. Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios.
13. Actividades vinculadas con la producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca. 14. Actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales.
15. Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior.
16. Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y patogénicos.
17. Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y atención de emergencias.
18. Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y GLP.
19. Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad.
20. Servicios de lavandería.
21. Servicios postales y de distribución de paquetería.
22. Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia.
23. Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de Petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica.
24. S.E. Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de caudales y todas aquellas actividades que el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA disponga imprescindibles para garantizar el funcionamiento del sistema de pagos.
El Jefe de Gabinete de Ministros, en su carácter de coordinador de la “Unidad de Coordinación General del Plan Integral para la Prevención de Eventos de Salud Pública de Importancia Internacional” y con recomendación de la autoridad sanitaria podrá ampliar o reducir las excepciones dispuestas, en función de la dinámica de la situación epidemiológica y de la eficacia que se observe en el cumplimiento de la presente medida…”.
[6] En el trasfondo del segundo párrafo se adivina la respuesta a lo que horas antes se percibió como el comienzo de un masivo movimiento turístico hacia distintos puntos de la costa bonaerense, producto de quienes, sin duda, con absoluta falta de responsabilidad social se tomaron las medidas de prevención como unas “mini-vacaciones”.
[7] El art. 299 del CP de 1887 decía: “Los que violen la cuarentena, sin perjuicio de ser sometidos a ella sin forma de juicio, sufrirán destierro de uno a dos años” (cf. Zaffaroni-Arnedo, “Digesto de Codificación Penal Argentina”, AZ editora, Bs.As. 1996, tomo 2, pág. 267). Cctes.: Osvaldo L. Cruz y Romina López, en su comentario al artículo 205, pub. en “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, M.A. Riquert director, ed. Erreius, Bs.As., 2018, Tomo 3, pág. 1776.
[8] Daniel Shurjin Almenar recuerda que la propuesta de reforma integral del CP elaborada por la Comisión creada por el decreto 103/2017, mantenía similar número y casi idéntica redacción: “Se impondrá prisión de seis (6) meses a dos (2) años al que violare las medidas impuestas por la ley o por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia” (en su trabajo “Coronavirus y derecho penal. Especiales referencias al DNU 260/2020”, pub. en “Temas de Derecho Penal y Procesal Penal”, número de abril de 2020, disponible en versión digital en forma anticipada en la página web de “Erreius”).
[9] Ccte.: Gustavo E. Aboso, en su “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia”, ed. BdF, Bs.As., 4° edición, 2017, pág. 1197.
[10] Ello en función del art. 3, inc. 3°, de la Ley 48/1863.
[11] En ocasiones, puede haber concurrencia con tipos contravencionales locales, en cuyo caso, deberá evitarse incursiones en múltiple persecución.
[12] Ccte.: Daniel Shurjin Almenar, antes citado, punto 4.a. “in fine”.
[13] El problema que se está generando por el “movimiento antivacunas” para la salud pública, con la reaparición de enfermedades producto de la omisión de vacunarse, es un llamado de atención serio y clama por su abordaje responsable en términos científicos y comunicacionales, ya que se trata de una cuestión que, lejos de la novedad, tiene raíces culturales en la desconfianza hacia la medicina desde hace, al menos, un siglo y medio.
[14] Cf. Aboso, antes citado, pág. 1197.


lunes, 7 de octubre de 2019

CULPABILIDAD POR VULNERABILIDAD


“EN BUSCA DE LAS PENAS PERDIDAS” Y LA CRISIS DE LA CULPABILIDAD: LA CULPABILIDAD POR VULNERABILIDAD

por Marcelo A. Riquert[1]

Sumario: 1. Introducción. 2. La crisis de la culpabilidad y la culpabilidad por vulnerabilidad. 3. Balance tres décadas después.

“La verdad del mundo colonial latinoamericano
no está en las enjundiosas y numerosas leyes de Indias,
sino en cada cadalso y la picota, clavados al centro
de cada Plaza Mayor” (Eduardo Galeano)[2]

1. Introducción
Hace treinta años el profesor Zaffaroni presentaba un texto que calificaba de “suerte de ensayo de realismo jurídico-penal desde la perspectiva de un margen del poder planetario”[3]. Allí anunciaba además la necesidad de ulteriores desarrollos que, en lo atinente a la criminología, completaran la inicial formulación de otro ensayo del año anterior, “Criminología: aproximación desde un margen”[4] y, en lo concerniente a la parte general del derecho penal, derivaría en la reelaboración del “Manual de Derecho Penal. Parte General”[5] y del “Tratado de Derecho Penal. Parte General”[6] (esto último se concretaría poco más de una década después, en la obra conjunta con Alejandro Alagia y Alejandro W. Slokar, “Derecho Penal. Parte General”[7], con su posterior versión sintética del respectivo “Manual”[8]).
En el “Prefacio” que escribiera a la reimpresión del año 2003, a la vez que explicó por qué se optó por no actualizar y complementar el texto, evocó la importancia del trabajo de Alessandro Baratta como provocador del intento de reconstrucción realista de la dogmática penal, a partir de haber demostrado que la dogmática jurídico penal tradicional encerraba conceptos cuya falsedad era palmariamente demostrada por la sociología tradicional[9].
Dos décadas después de su inicial aparición, la Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales publicó su propia edición de la obra en La Paz[10], versión que cuenta con un extenso “Prólogo” del autor quien, con la perspectiva que el tiempo brinda, lo divide en dos segmentos, el primero dedicado a explicar qué paso con el ensayo tanto en su período de escritura como en esos veinte años de publicado y el segundo con foco en lo que fueron los desarrollos posteriores, incluyendo el por entonces anticipo de la aparición de un “Esquema básico de derecho penal”[11], destinado a los estudiantes.
No albergo duda alguna de que “En busca de las penas perdidas” es uno de los textos más importantes que produjo Zaffaroni, uno en el que junto a la mencionada y casi coetánea “Criminología…”, marca una suerte de “quiebre” o ruptura con lo anterior[12]. Y, ciertamente, no puedo olvidar las dificultades para su asimilación cuando apenas iniciaba la carrera docente, había tenido una formación en el grado “soleriana” y recién terminaba de familiarizarme con la impronta del finalismo welzeliano que campeaba en el “Tratado” y el “Manual” de los años ochenta. Corría el año 1991, el librero que visitaba tribunales me había ofrecido la versión colombiana (2° edición, que tengo ahora sobre el escritorio) y, en la revista “No hay Derecho”, Carlos Santiago Nino publicaba una crítica del ensayo con el título “La huida frente a las penas”[13]. No se trata ahora de evocar ese momento ni el tenor de tal discusión académica, sino sólo de resaltar que en unas 240 páginas ése profesor al que aún no había conocido personalmente presentaba las bases del trabajo que lo ocuparía las tres décadas siguientes. Lo hacía anunciando que lo que seguiría no sería fácil pero, para la mirada externa, volver ahora a repasar aquéllas líneas y confrontarlas con la labor posterior habilita concluir que, al menos, gran parte del programa trazado e autoimpuesto se ha cumplido. Esto último, valga la aclaración, en el sentido de que los desarrollos anunciados se concretaron más allá de sus sucesivas correcciones, revisiones y ajustes propios de un objeto de estudio ciertamente dinámico[14].
Dentro de un texto que ofrece los primeros pasos para construir un novedoso programa tanto del derecho penal como de la criminología, confrontando paradigmas que gozaban de singular consenso, hay un arco temático de una enorme amplitud para abordar. Tal vez por simple cuestión de preferencia personal por la parte general del derecho penal he optado por resaltar el que estimo uno de los principales aportes del profesor Zaffaroni en un aspecto central de la teoría del delito como lo es la que se ocupa de los requisitos de la responsabilidad, que habitualmente llamamos “culpabilidad”.
Como dice Gonzalo Fernández, el surgimiento de la idea de culpabilidad marca un hito fundamental dentro del desarrollo histórico del derecho penal, que siempre se desenvuelve como un auténtico derecho de resistencia al poder. Así, resalta el reconocido profesor uruguayo, actuando a modo de bisagra entre dos épocas, el reconocimiento de la culpabilidad, convertida de pronto en un momento central e indispensable del juicio de imputación, dejó clausurado el período del pensamiento penal primitivo, donde imperaba aquel crudo objetivismo de la pura responsabilidad por el resultado. En adelante, ya no bastará la mera causación física del evento (atribuibilidad objetiva) para legitimar la imposición de pena, pues deberá relevarse también el nexo de imputación subjetiva[15].
La importancia de la cuestión fue resaltada por el propio Zaffaroni eligiéndola como tema de su “Lectio Doctoralis” al recibir el Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad de Macerata (Italia) en 2002. Vale la pena, por su elocuencia, recordar la justificación que hizo de la elección: “Podría haber escogido un tema menos ambicioso, pero he preferido referirme a la culpabilidad porque considero que es el capítulo más delicado y significativo del derecho penal, el más específicamente penal de toda la teoría del delito y el que, en razón de esto, nos proporciona la clave de la crisis por la que atraviesa nuestro saber desde hace algunos lustros y que parece acentuarse”[16].

2. La crisis de la culpabilidad y la culpabilidad por vulnerabilidad
Dentro del marco del programa “pautador limitador y no legitimante”, Zaffaroni asigna a la teoría del delito un rol fundamental y la entiende “constituida por el conjunto de requisitos que, en cualquier caso, deben darse para que la agencia judicial no suspenda o interrumpa el ejercicio de poder del resto del sistema penal”[17]. Así, ante la realidad de un sistema penal que selecciona personas arbitrariamente, “los requisitos de tipicidad y antijuridicidad (que se sintetizan en la categoría de “injusto penal”) no son más que los requisitos mínimos que la agencia judicial debe demandar para responder, permitiendo que avance el proceso de criminalización en curso sobre la persona arbitrariamente seleccionada”[18]. Advierte entonces que en ese ámbito, vale decir, lo que tradicionalmente se presenta como “teoría de injusto” y corresponde a los “requisitos elementales y mínimos”, sin perjuicio de que el realismo marginal deba penetrar más profundamente en algunos aspectos (por ejemplo, tipicidad conglobante, causas de justificación, afectación de bienes jurídicos), las diferencias “son relativamente pequeñas”[19].
En cambio, no sucede lo mismo cuando se avanza a los “requisitos de la responsabilidad” que la doctrina llama “culpabilidad”[20] (al que califica como “el más torturado de los caracteres del delito”[21]). Así, señala que “En este momento de análisis de los requisitos limitadores de la arbitrariedad selectiva aparecen elementos que no es posible seguir sosteniendo en la misma forma y se produce –ahora sí- un ‘vaciamiento’ de la culpabilidad”. Nos dice que “…requiere, sin duda, una referencia directa y personalizada al autor en su condición personal y en la particular situación en que llevó a cabo su conducta”, que el concepto de culpabilidad normativa sostenido desde 1907, la culpabilidad como un juicio de reproche personalizado, entró en crisis con la deslegitimación del ejercicio de poder del sistema penal teñido por la selectividad que neutraliza al reproche en cuanto se demuestra incapaz de responder a las preguntas “¿Por qué a mí? ¿Por qué no a los otros que hicieron lo mismo?”[22]. La selectividad y la reproducción de la violencia le restan todo contenido ético[23].
Tiempo después esta idea será concretada denunciando que el juicio de reproche personalizado “tradicional” es sólo “formalmente ético” al no hacerse cargo de la selectividad criminalizante del poder punitivo, por lo que así se lesiona el principio de igualdad y legitima un ejercicio de poder arbitrario sobre los más vulnerables[24]. Junto a Alagia y Slokar puntualizará que “el estado no procede éticamente sino que usa elementos formales de la ética para reprochar personalizadamente a los seleccionados por el poder punitivo”[25] y que la culpabilidad es un juicio de reproche que “no tiene por objeto legitimar el ejercicio del poder punitivo, sino señalar un filtro, o sea, proporcionar un criterio racional de limitación al ejercicio de ese poder. No convierte al poder punitivo en racional, sino que sólo dota de racionalidad a la actividad de contención”[26].
Retomando la presentación original, se señaló entonces que era claro no se trató de la primera crisis, que hubo otros cuestionamientos a la culpabilidad normativa como las propuestas de reemplazo por distintos conceptos “funcionales” de culpabilidad (en este caso, la respuesta a la pregunta es: “Porque es útil para mí”)[27]. Se enfatiza en aquél momento que “la máxima señal de la crisis [que se observa en todo el derecho penal] es la renuncia a la culpabilidad como reproche y su reformulación como criterio político-criminal funcional al servicio del sistema”[28].
Para superar lo que se percibe como suerte de “cuadratura del círculo”[29] (seguir en una forma tradicional de construcción de un concepto de culpabilidad cuyos momentos éticos son pura racionalización o prescindir de ellos reduciéndola a un instrumento funcional al poder), se hace necesario que el “momento ético” se mantenga pero de otro modo: no se tratará de una serie de requerimientos éticos formulados a un procesado, sino en una serie de requerimientos éticos que deben serle formulados a la agencia judicial, que es la que debe comportarse éticamente frente a un ejercicio deslegitimado de poder[30].
De tal suerte, “no es la ‘culpabilidad’ por el injusto lo que puede hacer valer la agencia judicial para que su intervención decisoria sea racional y, por ende, legítima. Tampoco se trata de que la agencia judicial reproche nada, sino que se encuentre un criterio racional, que no resulte éticamente descalificado, desde el cual se pueda pautar sus decisiones”[31].
Siendo que es el grado de vulnerabilidad al sistema penal lo que decide la selección y no la comisión de un injusto (hay muchos injustos iguales o peores ante los que el sistema penal es indiferente), el espacio del que dispone la agencia judicial para ejercer su limitado poder racionalizador, de contención, va a ser condicionado por “el grado de esfuerzo que una persona realiza para colocarse en situación de vulnerabilidad”[32]. La vulnerabilidad es graduable y, en concreto, el grado está dado por la magnitud del riesgo de selección que corresponde a la situación de vulnerabilidad en que se colocó el sujeto. Tal situación se produce en función de factores que pueden clasificarse en dos grandes grupos: posición o estado de vulnerabilidad (predominantemente social, condicionada por el encaje en un estereotipo en función de características que la persona recibió) y el esfuerzo personal por la vulnerabilidad (predominantemente individual, en la medida de su decisión autónoma, la realización del injusto es parte de éste esfuerzo)[33].
En la evolución de la precisión conceptual indicará Zaffaroni que el “estado de vulnerabilidad”, es decir, su status social y la vulnerabilidad que de éste se deriva, no puede reprochársele a nadie[34]. Siendo que la “peligrosidad” del poder punitivo recae en general sobre los disidentes y más desfavorecidos sociales y que, entre estos, se ensaña con los “portadores de ciertos estereotipos” (lo que revela que la peligrosidad del poder punitivo se relaciona con el grado de injusticia social), lo cierto es que “no todo estereotipado es atrapado”. En otras palabras, aun el portador de estereotipo “casi de caricatura” algo debe hacer para que el poder punitivo lo seleccione, por poco que sea[35].
Y ya decía antes que no es que la agencia judicial le reproche a la persona ése esfuerzo, ni que le proporcione un título originario e independiente para que le reclame por la vulnerabilidad, “sino que no puede evitar que el poder del sistema se la cobre, simplemente porque no puede hacer otra cosa sin poner en crisis su propio ejercicio de limitado poder”[36].
Debe entenderse que, por regla general, la posición o estado de mayor vulnerabilidad habrá de generar un bajo nivel de culpabilidad por la vulnerabilidad, porque el esfuerzo personal para la vulnerabilidad por parte de la persona no es alto[37]. Esto constituirá lo que luego se indicará con mayor precisión como el pasaje del estado a la “situación concreta de vulnerabilidad”, paso que se logra a partir de aquel esfuerzo personal que es lo único que se reprocha sin que jamás pudiera sobrepasar el máximo que señala la culpabilidad de acto pura[38].
Al respecto, la agencia judicial deberá poner en juego su espacio de poder para reducir al mínimo la reproducción de violencia que implica la fabricación de “desviados” a medida de los comportamientos que se asignan a los estereotipos inventados[39]. A su vez, cuanto mayor sea el grado de culpabilidad por la vulnerabilidad, menor debe ser el interés judicial por limitar la pena. La culpabilidad por vulnerabilidad, nos dice Zaffaroni, obra siempre como límite máximo de la violencia tolerada, siempre por debajo o, cuanto más, coincidente, con el límite que surgiría de la mera culpabilidad por el injusto[40], ya que se trata de un concepto mayor, abarcativo y reductor de ésta[41].
Años más tarde, junto a Alagia y Slokar definirá a la culpabilidad como el tercer carácter específico del delito, consistente en un juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, de este modo, operar como principal indicador que, desde la teoría del delito, condiciona el paso y la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste[42], es decir, si se puede reprochar el injusto al autor y, en consecuencia, si se puede imponer pena y hasta qué medida según el grado de reproche.
Una década después, en su versión más sintética y en forma individual, Zaffaroni reafirma la necesidad de construir el “puente” entre el injusto y la pena y que, en un estado de derecho, debe ser un reproche que se le formula a una persona por lo que ha hecho y no por lo que es. En este juicio de reproche personalizado, siguiendo canon de la ética tradicional, la personalidad del agente se tiene en cuenta pero no para reprochársela sino para dimensionar su ámbito concreto de autodeterminación en la constelación situacional del injusto[43]. Y así como en los distintos elementos del injusto, también en el ámbito de la “culpabilidad” la siempre presente tensión entre el estado de policía y el estado de derecho, debe resolverse dialécticamente. Mientras el primero aspira a lograr se reproche la personalidad (culpabilidad de autor[44]), opción rechazada por el derecho positivo (art. 19, CN[45]) y que lo obliga a replegarse hacia una culpabilidad de acto “pura” (por lo tanto, que no releva a la selectividad como componente estructural del ejercicio del poder punitivo), el segundo toma aquella como marco máximo de la respuesta penal y le opone como antítesis la culpabilidad por “vulnerabilidad selectiva”. Será de su “síntesis” que resulte, en definitiva, la “culpabilidad penal”[46]. En los términos propuestos, resalta junto a Alagia y Slokar que la culpabilidad por vulnerabilidad “no es un correctivo de la culpabilidad por el acto, sino su contracara dialéctica, de la que surge la culpabilidad penal como síntesis”[47].

3. Balance tres décadas después
En una simplificación de trazo grueso podría decirse que, en lo sustancial, la discusión en torno al actual momento de crisis del derecho penal discurre entre distintos modelos funcionalistas: uno que opera sobre el presupuesto de un funcionamiento social presidido por la convivencia con innumerables riesgos que deben contenerse y regularse para proteger bienes jurídicos; otro, bajo premisa de que es necesario generar consensos que posibiliten que el sistema social actúe estabilizada y armónicamente, que cada subsistema confíe en que ello será así por lo que el foco se hará en la protección de las normas y sólo mediatamente en los bienes jurídicos; finalmente, el que partiendo de una visión social conflictivista se concentra en el esfuerzo por reducir lo máximo posible la irracionalidad en el ejercicio del poder punitivo.
Los dos primeros son de matriz alemana mientras que el último es local, de este “margen” del mundo lo que, en definitiva, no debiera causar ninguna sorpresa ya que, como enseña la elegante y aguda prosa de Gonzalo Fernández, “Por desgracia, el poder penal constituye una llaga lacerante en América Latina, enquistada a lo largo y a lo ancho de nuestra borrascosa historia continental” y de allí que afirmara que “En virtud de ello, me he esforzado por no resbalar a la aceptación sumisa de modelos teóricos ‘importados’, de cautivante pulcritud conceptual y trasiego fluido a la periferia, pero elaborados –casi indefectiblemente- de espaldas a la realidad social”[48].
Con razón resalta Zaffaroni que toda teoría del derecho penal y, como parte de ella, toda teoría del delito, es tributaria de una teoría de la pena[49]. Desde esta perspectiva, la forma en que se construye el puente entre injusto y pena viene determinada o condicionada por la teoría sobre la última. Concordante, Gonzalo Fernández apunta que, para entender la trabajosa evolución sufrida por la culpabilidad a lo largo de la teoría del delito, el “elemento clave sigue siendo, fuera de dudas, la concepción del derecho penal de que se parte y, por lo tanto, la asignación de funciones que se realice respecto de la pena”[50].
Los modelos que le asignan función preventiva, sea en forma moderada o extrema, lo hacen de un modo cuya exposición y crítica no es del caso aquí desarrollar. Baste, en todo caso, la observación general que formula Hormazábal Malarée en torno a que el problema de fundamentación de la culpabilidad no debe buscarse en la metafísica, sino en otras disciplinas que entiendan al hombre y sus conflictos como fenómenos históricos y políticos, como serían ciertas corrientes de la sociología y la antropología y, sobre todo –indica-, en la filosofía política. Este último camino es el que han transitado, con sus diferencias, tanto Juan Bustos Ramírez (acompañado por el propio Hormazábal[51]), como Gonzalo Fernández[52] y Zaffaroni (junto a Alagia y Slokar)[53].
Así, retomo, el “agnosticismo penal” concreta el “puente” de otra forma sustancialmente distinta de los del “preventivismo”, una que ciertamente es poco acompañada en el reconocimiento de la “más fuerte objeción de la sociología (que) radica en la innegable selectividad con que el deber ser penal se realiza en el campo de la realidad del poder punitivo y del sistema penal”[54]. La referencia a la soledad se impone porque, de su lado, sólo puede contarse a la postura de Bustos Ramírez con la que, pese las diferencias, comparte el mismo punto de partida que Hormazábal sintetiza como la “posición de antinomia” de la persona con el Estado y que “en la culpabilidad lleva a invertir el planteamiento del problema… no es la persona la que tiene que demostrar que no estaba en condiciones de cumplir con la norma, sino el Estado el que tiene que demostrar que a esa persona concreta le podía exigir un comportamiento conforme a la norma”[55].
Aquella concepción cuyos primeros trazos se expusieran en la obra cuyas tres décadas se celebran, puede decirse sin temor a error que se mantuvieron y perfeccionaron en este tiempo transcurrido. Producto de su evolución conceptual, Zaffaroni junto a Alagia y Slokar reformula la categoría en crisis diciendo que la culpabilidad es “el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del máximo de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste. Este juicio resulta de una síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por la ética tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad”[56].
En una de sus últimas obras, vuelve brevemente sobre el tema justificando la necesidad de sostener este marco teórico al decir que “Así como se debe cuantificar el contenido ilícito del delito tomando en cuenta la pluriofensividad natural de todo conflicto tipificado, también deben tomarse en cuenta las condiciones subjetivas del infractor para determinar el grado de culpabilidad”[57]. Otros autores tienen en cuenta esta indicación dentro de la “co-culpabilidad”[58]. Así, por ejemplo, Chiara Díaz, Obligado y Grisetti cuando, invocando el texto que se conmemora, apuntan que todo sujeto actúa en una circunstancia dada y con un ámbito de autodeterminación también dado y que, en su personalidad misma, hay una contribución a éste último pero hay algunos sujetos que, por causas sociales, tienen un menor ámbito de autodeterminación. En ése caso, “No será posible poner en la cuenta del sujeto estas causas sociales y cargarle con ellas a la hora del reproche de culpabilidad”[59].
Al momento en que todo lo expuesto se traslada a la fase de la individualización de la pena, Zaffaroni insiste en que cuando la razón de estado entra en tal cuantificación es necesario reafirmarse en que no puede responder a otros criterios que los que emergen de la teoría del delito, esto es, de la magnitud del injusto precisada dentro del máximo indicado por la reprochabilidad por el acto sintetizado con la magnitud del esfuerzo realizado por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, lo que se resume en que “la pena no puede exceder la medida del reproche personalizado del acto”[60].
Las críticas no académicas de la pretensión de una suerte de “derecho penal proletario” o de adoptar criterios de “benignidad gratuitos”, suerte de favorecimiento sin sentido por pertenencia a clase social desfavorecida, encuentran adecuada respuesta del autor cuando insiste sobre la idea de que “…tomar en cuenta los datos de la realidad que hacen a la vulnerabilidad de los criminalizados para determinar dentro de las escalas penales el grado de reproche de culpabilidad, como antes tener en cuenta la cantidad y magnitud de los bienes jurídicos afectados de la víctima, no significa pretender un derecho penal proletario ni la condena o benignidad gratuita de nadie, sino dar lugar a una cuantificación punitiva menos irracional en el marco de una sociedad altamente estratificada, sin por eso caer una omnipotencia penal inmadura”[61].
No puede cerrarse este sintético recordatorio sin resaltar la que estimo una suerte de falta de correspondencia entre la importancia del aporte del profesor Zaffaroni a la discusión en torno al estrato analítico de la culpabilidad y el nivel, en realidad, escaso de su incorporación en aquélla dentro de la manualística de la parte general en nuestro país[62]. Pareciera que, en todo caso, apoyos y críticas han encontrado espacio en manuales foráneos[63] y en trabajos específicos publicados en distintas revistas especializadas[64].
Algo similar ha observado con razón Ricardo Narváez en torno a la recepción jurisprudencial que, además, en ocasiones ha sido incorrecta[65]. Entiendo que acierta cuando señala como uno de los motivos lo que no es otra cosa que un déficit tradicional o habitual en nuestras sentencias (lo que, por cierto, no lo hace más justificable): “rara vez se hace una detenida evaluación de la culpabilidad que deje de lado las fórmulas por todos conocidas”[66].
Es de esperar que, más temprano que tarde, se rescate tanto para el elemento de la teoría del delito “culpabilidad” como su consecuencia en términos de determinación de la pena, la visibilidad que a la selectividad como dato estructural inevitable del sistema penal le otorgó Zaffaroni con su “culpabilidad por vulnerabilidad”. Esto, incluso más allá de que se comparta o no el total de la teoría en que se inserta (agnosticismo penal) ya que, en definitiva, el correctivo a la culpabilidad de acto pura resulta de estricta justicia aun cuando se asigne otra función a la pena en particular y al derecho penal en general. Lo que no puede soslayarse es que la selectividad existe y que las personas poseen un distinto grado de vulnerabilidad al poder punitivo que aquélla refleja. Estos datos ónticos están ahí y lo peor que puede pasar es ignorarlos, seguir haciendo de cuenta que media una igualdad que no es otra cosa que una ficción.



[1] Director del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Ex Presidente de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal.
[2] Tomo esta maravillosa frase de Galeano de la cita de su amigo Gonzalo Fernández quien, con toda razón, nos dice que “encierra toda una lección de derecho penal” (en su “Culpabilidad y teoría del delito”, prologado por el Dr. David Baigún, editorial BdeF, Montevideo, 1995, pág. 27; en nota al pie 50 la referencia al texto de Galeano).
[3] La cita corresponde a la “Presentación” de la primera edición, Ediar, Bs.As., 1989. Del mismo año, edición colombiana por Temis, Bogotá. La traducción al portugués de Vânia R. Pedrosa y Amir L. da Conceição, “Em busca das penas perdidas. A perda de legitimidade do sistema penal”, pub. por Revan, Río de Janeiro, 1996.
[4] Publicado por editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1988.
[5] Pub. por Ediar, Bs.As., 1977. Tuvo numerosas ediciones y reimpresiones. Por la misma casa editorial, con la misma impronta finalista puede recordarse su “Teoría del delito”, publicada en 1973.
[6] Pub. por Ediar, Bs.As., 1980 (cinco tomos).
[7] Pub. por Ediar, Bs.As., 2000. Asimismo, por ed. Porrúa, México, 2001. Versión adaptada al derecho mexicano con la coautoría de Fernando Tenorio Tagle, Porrúa, 2013; ídem al derecho brasileño con Nilo Batista, dividido en varios tomos, Revan, Río de Janeiro, 2003.
[8] Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bs.As., 2005.
[9] En particular, individualiza a un artículo publicado en 1979 por Baratta en la revista “La Questione Criminale”, que anticipaba un capítulo de su posterior obra “Criminología crítica y crítica del derecho penal. Introducción a la sociología jurídico-penal” (editada en español por Siglo XXI, Bs.As., 1986).
Pocos años después de tal Prefacio, la discusión del momento y la reflexión subsiguiente dio lugar a otro ensayo trascendente: “El enemigo en el Derecho Penal”, Ediar, Bs.As., 2006. Y, al año siguiente, suerte de “reverso”, la “lectio doctoralis” titulada “Humanitas en el Derecho Penal”, pub. en AAVV “Reforma Penal y Política Criminal. La codificación en el Estado de Derecho”, Ediar, Bs.As., 2007.
[10] Edición de la propia Academia, La Paz, Bolivia, N° 6 de la “Colección Bibliográfica de Ciencias Jurídico Penales”, 2009.
[11] El título finalmente fue “Estructura básica de Derecho Penal”, fue editado por Ediar, Bs.As., 2009, incluyendo en la caja además del texto dos DVD con clases grabadas por el propio Zaffaroni, material audiovisual de alrededor de cuatro horas de duración.
Dos años después, suerte de actualización a la vez que evolución de la criminología desde el margen de los años ochenta, se publica “La palabra de los muertos. Conferencias de Criminología Cautelar”, Ediar, Bs.As. 2011.
[12] Por cierto, esta ruptura es, sin duda, un dato objetivo pero que lejos estuvo de significar lo que Edgardo A. Donna calificó como “El último ataque a la dogmática penal…” o “…la destrucción del concepto de culpabilidad en la teoría del delito” (en su obra “Teoría del delito y de la pena 1. Teoría de la pena y la culpabilidad”, Astrea, Bs.As., 1992, pág. 70), para concluir que “Esta teoría no es otra cosa que la teoría de Lombroso al revés” (ob.cit., pág. 74).
[13] Pub. en el N° 4. El mismo año, en el N° 5 de la misma revista, Zaffaroni contesta el escrito de Nino en el artículo “¿Vale la pena? Una réplica a Carlos S. Nino, de un agnóstico del Derecho Penal”. El número siguiente, compartiendo sectores de las mismas páginas aparecen la “Réplica de Carlos S. Nino” y la “Réplica de E. Raúl Zaffaroni”. Los cuatro textos fueron publicados juntos en las “Fichas del INECIP”, Ediciones del Instituto, bajo el título “Carlos Santiago Nino vs. E. Raúl Zaffaroni. Un debate sobre la pena”, Bs.As., 2004.
[14] En este sentido, acierta Ricardo Narváez cuando resalta que “como toda tarea de contención del poder punitivo, se trata de un unfinished porque siempre podrá mejorarse y porque no faltarán quienes, intentando resucitar dinosaurios o clonándolos con especies nuevas, postularán las ventajas del poder punitivo para la sociedad o el individuo” (cf. su trabajo “Culpabilidad por vulnerabilidad y agnosticismo penal o ‘los muertos que vos matáis’”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año III, N° 3, abril 2013, pág. 14).
[15] Fernández, Gonzalo: “El principio de culpabilidad para una teoría del sujeto”, pub. en revista “Derecho Penal”, Ed. Juris, Rosario, Nº 7, págs. 95/97.
[16] Cf. “Culpabilidad por vulnerabilidad”, discurso de aceptación del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad de Macerata (Italia) en 2002. La transcripción corresponde al numeral 2. Tiene pub. en los sitios web “Iuspenalismo” (http://www.iuspenalismo.com.ar) y del “Sistema Argentino de Información Jurídica” (http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf070010-zaffaroni-culpabilidad_por_vulnerabilidad.htm#).
[17] Cf. “En busca…”, ed. Temis, Bogotá, Colombia, 2° edición, 1990, pág. 200.
[18] Ob.cit., pág. 203.
[19] Ob.cit., pág. 210.
[20] Ob.cit., pág. 210.
[21] Ob.cit., pág. 214.
[22] Ob.cit., págs. 210/211. Este aspecto es resaltado también por Daniel Erbetta en los siguientes términos: “El reproche de culpabilidad basado en la autodeterminación tiene una incuestionable base ética pero no puede ser considerado un reproche de esa naturaleza porque naufraga ante la comprobable realidad de que el reprochado podría objetar que el sistema no formula reproche alguno a otras personas que han cometido injustos más graves” (cf. su obra “Proceso formativo de la Teoría del Delito”, N° 1 de la Colección Temas y Problemas de Derecho Penal y Criminología, pub. por UNR Editora, Rosario, 2003, pág. 88).
[23] Ob.cit., pág. 214.
[24] Cf. su última versión en “Estructura básica…”, ya citado, pág. 209. Antes, en “Derecho Penal…”, con Alagia y Slokar que, coincido con la señalado por Ricardo Narváez, es la obra donde exponen más acabadamente su concepto de culpabilidad penal (trabajo citado, pág. 13).
[25] En “Derecho Penal…”, 2000, pág. 622. Con relación a esto formula una observación Daniel A. De Marco: desde una perspectiva teórica agnóstica, ningún reproche debiera efectuar el derecho penal al sujeto, se trate de lo realizado conforme a su porción de espacio autodeterminado, sea por conspirar contra el propio derecho penal. En su consideración, la base ética del reproche y su traducción jurídica, conserva el sabor de la retribución. Los indicadores que se usan para la construcción de la respuesta punitiva (el dolo, la motivación, el esfuerzo personal por alcanzar la concreta situación de vulnerabilidad) sugieren la idea de un derecho penal que retribuye. En contraposición, a un sistema construido sobre base de una teoría agnóstica de la pena debiera bastarle con cumplir su objetivo reductor y acotante (en su ponencia “La culpabilidad por la vulnerabilidad. El esfuerzo personal por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad como vínculo entre el sujeto y el derecho penal para la formulación del reproche jurídico: ¿retribucionismo en la teoría agnóstica de la pena?”, pub. en el Libro de Ponencias del X Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología en Homenaje a Alessandro Baratta, UBA, 2002, p. 29).
[26] En “Manual…”, 2005, pág. 508.
[27] Cf. “En busca…”, ob.cit., pág. 213.
[28] Ob.cit., pág. 214.
[29] Ob.cit., pág. 214.
[30] Ob.cit., pág. 215.
[31] Ob.cit., pág. 218. Esto pareciera ser la respuesta a quienes toman la idea de “reproche” como una suerte de vestigio retributivo en la construcción o modelo.
[32] Ob.cit., pág. 218. La adopción de una noción de culpabilidad que incorpora el dato fáctico de la selectividad penal en el marco de una teoría agnóstica de la pena es resaltado por Juan Manuel Fernández Buzzi y Martín Daniel Lorat como “el elemento más novedoso e interesante que este conjunto de ideas inscribe en la discusión dogmática actual”, en particular, porque se trata la incorporación de un factor que no era alcanzado por las concepciones tradicionales en la materia (cf. su trabajo “La culpabilidad por la vulnerabilidad como medida de la pena ¿o la crueldad estatal en su “justa” medida?”, pub. en la revista virtual “Derecho Penal Online”, sección doctrina, disponible desde el 27/11/04 en http://www.derechopenalonline.com.
[33] Ob.cit., págs. 219/220.
[34] En “Estructura básica…”, ya citado, pág. 212. Con Alagia y Slokar, en “Manual…”, pág.513. Nuevamente, parece despejarse aquí la supuesta nota retributiva.
[35] Cf. “Estructura básica…”, ya citado, págs. 212/213. En cuanto a la vinculación entre peligrosidad del poder punitivo y el grado de injusticia social, es importante no soslayar que ningún estado del mundo puede pretender que realiza una justicia social perfecta y acabada, por eso dice Zaffaroni que con la cuota de injusticia social debe cargar el estado y no la persona (ob. cit., pág. 213).
[36] Cf. “En busca…”, ob.cit., pág. 219.
[37] Cf. “En busca…”, ob.cit., pág. 222.
[38] Cf. “Estructura básica…”, ya citado, pág. 213.
[39] Cf. “En busca…”, ob.cit., pág. 223.
[40] Por eso, en términos de la antítesis tradicional entre una culpabilidad de acto y una de autor, enmarca en la primera que es a la que corresponde la culpabilidad por el injusto, que opera como su límite máximo (a la pretensión de encontrar aquí una culpabilidad de autor, lo sería en todo caso para limitar la culpabilidad y no para ampliarla).
Aclara esto aun cuando en realidad no se trata de un encaje en ninguna de ambas categorías ya que es un desarrollo superador de la culpabilidad de acto hacia un concepto más limitativo de la responsabilidad criminalizante de la agencia judicial (ob.cit., pág. 228).
[41] Cf. “En busca…”, ob.cit., págs. 224/225.
[42] Con cita a Baumann-Weber-Mitsch, en la obra “Derecho Penal. Parte General”, ya citada, 2000, pág. 620, referencia en nota al pié N° 1. En igual sentido, en el “Manual…”, ya citado, 2005, pág. 503.
[43] Cf. “Estructura básica…”, ya citada, págs. 208/209. Es claro que a nadie se le puede reprochar lo que no pudo hacer u omitir, el reproche sólo es admisible en la medida de la inevitabilidad (misma obra, pág. 210).
[44] Esta no es más que “una espiritualización grosera de la vieja peligrosidad positivista” (Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Manual…”, 2005, pág. 507).
[45] Cf. Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Manual…”, 2005, pág. 511.
[46] Cf. “Estructura básica…”, ya citado, págs. 211/212.
[47] En “Manual…”, pág. 515. Afirman luego que la culpabilidad por vulnerabilidad no es una alternativa a la culpabilidad como reproche formalmente ético, sino un paso superador de ésta, que -como todo proceso dialéctico- la conserva en su síntesis.
[48] En “Culpabilidad…”, ya citado, pág. 27.
[49] En su referida “Lectio Doctoralis” sobre este tema, punto 5.
[50] En “Culpabilidad…”, ya citado, pág. 127.
[51] Entre otros trabajos conjuntos, puede verse la “teoría del sujeto responsable” en Bustos-Hormazábal,Lecciones de Derecho Penal”, Vol. II, ed. Trotta, Madrid, 1999.
[52] En este caso con la introducción de una variante a la propuesta de los dos anteriores con su “teoría del sujeto” (puede consultarse en la monografía y artículo corto del profesor uruguayo que fueron antes citados).
[53] Hernán Hormazábal Malarée, “Una necesaria revisión del concepto de culpabilidad”, pub. en “Revista de Derecho (Valdivia)”, Valdivia, Chile, v. 18, n. 2, diciembre de 2005, versión online disponible en http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502005000200008. La cita corresponde al punto 3, pág. 5.
Aclara Hormazábal (trabajo citado, notal pie N° 34), que ya en la primera edición del “Manual de Derecho Penal Español” de Juan Bustos, del año 1984 (ed. Ariel, Barcelona), se afirmaba que el punto de partida de la responsabilidad debía ser el sujeto concreto en sociedad, idea que amplió en la 3° edición, en el año 1989 (es decir, el de aparición de “En busca…”).
[54] Ídem, nota anterior, punto 24.
[55] Hormazábal, ya citado, punto 3, pág. 5. Esta coincidencia entre Bustos-Hormazábal y Zaffaroni-Alagia-Slokar es resaltada por Claudia Marcela Cárdenas Aravena como la “crítica al parangón del hombre medio”, apuntando a la idea en común de que le reproche no ha de dirigirse contra un ser abstracto dotado de libre albedrío y con una racionalidad homogénea, sino contra un hombre concreto en una sociedad desigual y discriminatoria. Agrega luego: “Postulan incluso que al momento de aplicar una pena no ha de mirarse solamente la responsabilidad individual de la persona, sino también la responsabilidad social por la conducta” (en su trabajo “El principio de culpabilidad: estado de la cuestión”, pub. en “Revista de Derecho”, Universidad Católica del Norte, Año 15, N° 2, Antofagasta, Chile, 2008, pág. 75).
[56] Cf. su “Manual…”, ya citado, pág. 516.
[57] E.R. Zaffaroni, en “Derecho penal humano. La doctrina de los juristas y el poder en el siglo XXI”, Hammurabi, Bs.As., 2017, pág. 189.
[58] Zaffaroni, Alagia y Slokar reconocen expresamente que la idea de co-culpabilidad social es un antecedente importante de la culpabilidad por vulnerabilidad (cf. “Derecho Penal…”, ya citado, pág. 626), que significó un notorio progreso pero, no obstante, resulta insuficiente en varios sentidos:
a) En cuanto evoca el prejuicio de que la pobreza es la causa del delito (tesis tributaria de la vieja criminología etiológica de cuño socialista), ignorando que desde Sutherland (o antes) sabemos que campea en todas las capas sociales;
b) Si se corrigiese ese error (es decir, el acento en la pobreza y sólo en la delincuencia criminalizada), la consecuencia lógica de la co-culpabilidad consistiría en menor poder punitivo para los pobres y más para los ricos, de allí que deriva actualmente en el derecho penal de las dos velocidades (más garantías para el delito común y menos para el delito organizado empresarial, etc.): mayor o menor contención del poder punitivo con olvido que la excepción siempre termina ordinarizándose. De allí que enfaticen que no hay dos velocidades sino sólo avance o retroceso y, derogar límites al poder punitivo, es una marcha atrás hacia la inquisición.
c) La co-culpabilidad sigue ignorando el problema de la selectividad del poder punitivo.
En función de ello concluyen que incluso considerando el correctivo de la co-culpabilidad, la culpabilidad de acto no es un juicio ético porque no puede responder a la objeción de que habilita un poder que se ejerce discriminatoriamente sobre la población (ob.cit., págs. 626/627; en similares términos en su “Lectio doctoralis” ya referida, punto 35).
[59] Cf. Carlos A. Chiara Díaz, Ricardo A. Grisetti y Daniel H. Obligado, “Derecho Penal. Parte General”, ed. La Ley, Bs.As., 2011, pág. 457. La incidencia de las condiciones sociales de la responsabilidad personal son relevadas por Alberto M. Binder como configuradoras de uno los principios limitadores de la respuesta penal: el de “corresponsabilidad social” (cf. “Introducción al Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs.As., 2004, págs. 277/283).
[60] Así, en “Estructura básica…”, ya citado, pág. 260. Allí destaca que afirmar que en la medida de la pena juega el ámbito de autodeterminación concreta del agente en el momento del hecho, del que debe descontarse el estado de vulnerabilidad que no le es imputable, no significa desconocer la magnitud del contenido ilícito del injusto concreto.
[61] En “Derecho penal humano…”, ya citado, pág. 189.
[62] Entre quienes incorporan el tema en el capítulo específico cuentan: Maximiliano Rusconi, “Derecho Penal. Parte General”, Ad-Hoc, Bs.As., 2007; Jorge de la Rúa y Aída Tarditti, “Derecho Penal. Parte General”, tomo 2, Hammurabi, Bs.As., 2014; Angel G. Nardiello, “Estructura del hecho punible”, Hammurabi, Bs.As., 2° edición, 2013.
[63] Por ejemplo, Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée, “Lecciones de Derecho Penal. Parte General”, ed. Trotta, Madrid, 2° edición en volumen único, 2006; Luiz Flávio Gomes y Antonio García-Pablos de Molina, “Direito Penal. V. 2 Parte Geral”, Editora Revista Dos Tribunais, San Pablo, Brasil, 2007.
[64] Sin ninguna pretensión de exhaustividad, además de los ya fueran citados, pueden tenerse en consideración: Gustavo Vitale, “Culpabilidad como límite a la pena (co-culpabilidad y esfuerzo por la vulnerabilidad)”, pub. en la revista digital “Pensamiento Penal”, edición del 16/3/10, disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar; Juan Facundo Gómez Urso, “Culpabilidad, vulnerabilidad y pena. Disensos respecto de la ‘culpabilidad por vulnerabilidad’”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año II, N° 11, diciembre de 2013; Duván de Jesús Castañeda García, “La culpabilidad por la vulnerabilidad como medida de la pena: una revisión al concepto de culpabilidad”, pub. en “Revista Nuevo Derecho”, Institución Universitaria de Envigado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Antioquía, Colombia, N° 13, 2017.
[65] Cita en tal sentido la sentencia del TOC N° 1 de La Plata, en causa N° 1105/382, pub. en http://www.defensachubut.gov.ar/?q=node/2392 (trabajo citado, pág. 14, nota al pie N° 74). Consultada la página, se trata de un informe del INECIP Sede Regional Trelew titulado “Polémica aplicación de la culpabilidad por vulnerabilidad”. En lo medular se critica que la construcción se utilizó prácticamente como un agravante diciendo: “En el caso, el tribunal consideró ‘el escaso grado de vulnerabilidad’ (bastante discutible) como una agravante del injusto penal. Así, el tribunal sostuvo citando el informe socio ambiental que ‘considero también agravante el escaso grado de vulnerabilidad en que el causante se encuentra respecto de los delitos cometidos, atento sus condiciones sociales, culturales y laborales ya que proviene de un grupo familiar organizado, estable, con sólidos lazos afectivos y adecuado desempeño de roles parentales. Ha conformado una familia nuclear, conviviendo con ella en el hogar paterno. Cuenta con una actividad laboral en el taller mecánico de su progenitor. Desde lo social no aparecen disfunciones relevantes en el grupo familiar’. Seguidamente y citando la obra de Zaffaroni, los jueces argumentaron que ‘adquiere así un mayor grado de reproche penal su conducta a la luz del superior esfuerzo en su decisión por delinquir’…”.
Podría agregarse, pero en sentido correcto, la sentencia del TOC N° 1 de Mar del Plata en causa “Guffanti”. Ha sido comentada por Manuel F. Serrano, en el trabajo titulado “Disminución de los mínimos penales y exigibilidad de los derechos humanos. Análisis del fallo Guffanti”, pub. en la revista digital “Pensamiento Penal”, disponible desde el 31/10/16 en http://www.pensamientopenal.com.ar
[66] Trabajo citado, pág. 16.

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