"UNA ASIGNATURA PENDIENTE EN EL CONFLICTO PENAL: LA VICTIMA"[1]
por Marcelo Alfredo Riquert
Sumario: I - Introducción. II - Rol histórico de la víctima y su concepto actual. III - Victimología: a) Etapas; b) La Nueva Victimología; c) La Victimodogmática. IV - El Código Adjetivo Nacional y la Víctima (arts. 79 y 80 del C.P.P.N., Ley 23.984). V - La suspensión del juicio a prueba, la multa y la víctima (arts. 64, 76 bis y ter, Código Penal): a) La suspensión del juicio a prueba (probation); b) La multa. VI - Conclusiones
I - INTRODUCCION
La inquietud por el rol de la víctima en el drama penal aparece hoy día como una de las preocupaciones prioritarias para un creciente número de estudiosos de la problemática relacionada con el funcionamiento concreto del sistema penal desde los ángulos o perspectivas más diversos.-
Así lo advierte Julio B.J. Maier cuando dice que el problema del papel de la víctima no es específico del Derecho Procesal Penal ni del Derecho Penal material, sino que lo es del sistema penal en su conjunto.-
Surge como una primera reflexión posible a poco que nos introduzcamos en el tema que la preocupación por la víctima va ganando paulatinamente la atención de los distintos integrantes del sistema penal, particularmente entre aquéllos que -como Maier- parten en su consideración de la idea de la necesidad de que éste se "humanice". Vale decir, que se tome conciencia que estamos refiriéndonos y tratando a individuos concretos, hombres y mujeres que viven en sociedad, interrelacionados, cuyos intereses generados por el conflicto es necesario ponderar y, en lo posible, satisfacer (por ej, como sugiere el autor citado, privilegiando la conciliación, la reparación del daño, lo que implica suavizar la coacción que caracteriza al sistema).-
Este trabajo tiene como única pretensión el acercar al eventual lector una breve información acerca de los contenidos de la Victimología desde una perspectiva de desarrollo histórico, su consideración en las modificaciones más recientes tanto en nuestro derecho sustantivo como adjetivo y, a la vez, dejar planteados algunos puntos de vista e iniciativas a considerar "de lege ferenda" sobre el tema.-
II - ROL HISTORICO DE LA VICTIMA Y SU CONCEPTO ACTUAL
El enfoque científico de la víctima puede aventurarse comienza en 1945. El israelí Beniamin Mendelshon es quien acuña el término VICTIMOLOGIA, siendo Hans Von Hentig otro de los precursores, habiéndose suscitado alguna discusión entre los seguidores de la disciplina en torno a si fue el primero en hablar de "victimología" Mendelshon o Von Hentig (como ejemplo local, para Elías Neuman fue Mendelshon mientras para Jiménez de Asúa fue el segundo).-
Israel Drapkin nos refiere que etimológicamente el término viene del griego LOGOS (palabra, discurso, estudio) y del latín VICTIMA (al que asigna dos acepciones: 1) sacrificio en rito religioso de un ser vivo, sea animal u hombre; 2) persona que sufre o es lesionado en su cuerpo o propiedad, torturado o asesinado, por otra que actúa movida por una gran variedad de motivos o circunstancias; que es la utilizada por la criminología). En síntesis, para el autor mencionada, la victimología será el estudio de las víctimas del delito.-
Este concepto está siendo superado por los enfoques posteriores y en tal sentido se expidió el 1er. Symposium de Victimología (Jerusalem, 1973) donde se la definió como el estudio científico de las víctimas, dedicando especial atención a los problemas de las víctimas del delito (cfr. cita Hilda Marchiori).-
Actualmente, por múltiples circunstancias, vivimos en un mundo en el que existe una superabundante e innecesaria victimización de inocentes y pareciera insuficiente e inapropiado que la consideración de la víctima sólo sea abordada cuando el origen de su victimización sea el delito.-
Elías Neuman en su opúsculo "Las víctimas del sistema penal" nos dice que "El mundo de seres victimizados va mucho más allá de aquellas personas que los delincuentes perjudican con su agresión. Baste reflexionar sobre los 40.000 niños que mueren a diario en el mundo (dato proporcionado por James P. Grant, director de U.N.I.C.E.F.) para visualizar a grandes rasgos el problema de las víctimas sociales que abren, entre otras cosas, el campo nosológico de la victimología". A ellos señala pueden agregarse los locos, ancianos, inválidos, drogadictos, oligofrénicos, enfermos en general con necesidad hospitalaria asilar o deambulatoria, niños moral y materialmente abandonados y agredidos, que no pueden acceder por sus propios medios a la posibilidad en la actual dinámica social del éxito, los medios de producción y el bienestar.-
La cuestión sobre si la victimología es una nueva ciencia es un interrogante que ha obtenido variadas respuestas, entre las que incluso puede contarse la indiferencia a abordarla. Así, Reyes Echandía decía que no le interesaba dilucidarla, si bien reconocía como evidente que el estudio la víctima del delito era de indudable interés penal y criminológico. Mendelshon percibió a la victimología como una disciplina autónoma y en tal sentido bregó para que se la considere. Hoy día, volviendo a Neuman, puede considerársela una rama de la Criminología conformen lo entienden la mayoría de los autores e investigadores, sin que ello importe negar que se trata de una apreciación provisoria que puede revertirse en el futuro, particularmente en la medida en que su objeto de estudio se amplíe, abarcando todas las clases de víctimas (las sociales o fruto del abuso de poder, por ej.), no limitándose a las que genera el delito.-
En los albores de la civilización humana la "víctima" fue el protagonista principal del drama penal, siendo desplazada a medida que el Estado se va haciendo cargo de la administración de justicia (y consecuentemente, "expropiando" el conflicto). Así, el "delincuente" pasa paulatinamente a ser el protagonista y la víctima queda sumida en un rol subalterno, llegando casi al olvido.-
Según Drapkin se atravesó por las siguientes etapas:
1) Venganza privada ilimitada: que primero fue con responsabilización tribal o grupal y luego individual.-
2) Leyes del Talión: que limitaron a la anterior y surgen como un principio garantizador en defensa del delincuente y no a la víctima (ello se patentiza sobre todo en las tres primeras palabras del conocido refrán que son las que indican con claridad la limitación que la legislación talional importó para la víctima: "no mas que ojo por ojo y diente por diente").-
3) Compensación o Composición voluntaria: así, por ej., en la Ley de las 12 Tablas se admitía la venta del derecho a vengarse, pero ello quedaba librado a la voluntad de la víctima de hacerlo o no.-
4) Compensación o Composición obligatoria: a partir de ella se profundiza el proceso gradual de disminución del rol de la víctima.-
Sintetizando, puede decirse que la víctima tuvo una situación de gran consideración en la antigüedad y hasta bien entrado el Medioevo, siendo según Neuman, "titular... de la acción y la justicia que ejercía sin miramientos y debidamente compensada por el daño irrogado, pudiendo al principio fijar su monto", consideración que se fue reduciendo hasta llegar al punto en que, conforme Emilio Viano, el descuido a la víctima en los procedimientos penales se traduce en que después que ésta ha informado por la denuncia su victimización y proporcionado información a la policía u organismo judicial competente, quizás no reciba más noticias de éstas instituciones o se lo categorice simplemente como "testigo".-
Este proceso de inversión de prioridad de roles en el conflicto penal que se transporta tanto en la consideración desde la perspectiva del derecho material como formal, provoca entonces como un interrogante a dilucidar el por qué de la preferencia por la situación del delincuente, hecho que surge incontrastable e indiscutible. Esta categórica afirmación encuentra sustento a poco que repasemos el mínimo porcentaje que representan los actos académicos de distinto nivel y bibliografía que han generado los estudiosos del drama penal en relación a la víctima respecto de la por demás voluminosa producción dirigida al problema del delincuente en lo que va del siglo y que, naturalmente, ha tenido su correlato en las proporciones de tratamiento legislativo.-
Para Drapkin ello se debe, simplificando su pensamiento, al interés en no condenar a inocentes y una suerte de autocobertura por si el día de mañana tuviéramos que sentarnos en el banquillo de los acusados (lo que podría connotar una suerte de pacto o conjura que, además de discutible, sería sin dudas reprobable). Frente a esto estima que el fenómeno palpable de aumento de la criminalidad violenta provoca que sea mayor la posibilidad de ser víctima que la de ser delincuente, por lo que es una paradoja preocuparse tanto por proteger al delincuente y nada por proteger a la víctima. Todo ciudadano tiene derecho a no ser victimizado: de allí surgirán los incipientes derechos de las víctimas. En conclusión, para Drapkin, hay que relajar un tanto nuestros derechos y garantías como potenciales delincuentes y vigorizar nuestros derechos y garantías como eventuales víctimas sobre la base de aquél cálculo de probabilidades, evitando llegar a extremismos absurdos en la interpretación y aplicación de los primeros (como delincuentes).-
El planteo entiendo que sugiere una contraposición entre derechos y garantías de víctimas y delincuentes que no tiene por qué ser tal. En efecto, estimo que el desafío actual transita por ampliar el marco de consideración de la víctima y, consecuentemente, incrementar sus derechos y garantías, sin que ello importe relajar o disminuir los inherentes al delincuente.-
Por otra parte, sin negar que pueda existir un incremento de la criminalidad violenta, particularmente en los grandes centros urbanos, debemos coincidir con Winfried Hassemer en que a partir de la entrada en juego del poder amplificador de los medios de comunicación modernos se vive "una dramatización de la violencia y la amenaza", que sirve para justificar "una Política Criminal que tiende a hacer del Derecho Penal, endureciéndolo y reestructurándolo, un instrumento de direccionismo estatal".-
Neuman, ensayando otra explicación, señala que la escuela clásica se ocupó medianamente del delincuente pero no se concentró en él. La ciencia penal y la normativa jurídica se centran más en el delito que en el delincuente. Es el positivismo, de la mano de Lombroso y Enrico Ferri, el que ubica como principal actor del drama penal al "hombre delincuente" (como lo llamaba el primero), el "protagonista" (como lo denominaba el segundo). Así, concluye el citado autor, el delincuente "pasó a ser pulpa y epicentro de toda investigación penal".-
Como con acierto puntualiza Héctor Carlos Superti se suele decir que cuando se comete un delito toda la comunidad sufre las consecuencias y eso es cierto, pero no hay dudas que, dentro de la comunidad, quien fue víctima del delito sufre más que el resto, por lo que es justo que se le acuerde un "trato diferenciado" al que sufre los efectos en "forma diferenciada". Debe evitarse su "revictimización" por el trámite legal que se emprende para investigar y juzgar el hecho de victimización originario (cfr. Irene Melup). En ésta dirección se encaminan los arts. 79/81 del nuevo C.P.P.N. (Ley 23.984), los organismos descriptos en la Ley 24.050 y las modificaciones introducidas al Código Penal por la Ley 24.316. Sobre el punto volveremos más adelante.-
El concepto amplio de víctima que antes propiciáramos, lleva incluso a que el mismo delincuente sea visto en numerosas ocasiones como otra víctima del sistema a su vez. Tal el caso, por ejemplo, del denominado "delincuente institucionalizado" (detenido o condenado en la cárcel, estereotipado por la sociedad) -víctima predeterminada (cfr. Neuman)-, que debe dejar de ser el centro y único objeto de estudio conforme el modelo positivista que orientó la criminología hasta la década del '60. Hay que salir de la cárcel o reformatorio y estudiar al delincuente en sociedad, dejando de lado la persecución de estigmas somáticos. El nombrado autor trae a colación como demostrativo de la incorrección de tal postura el caso de la inteligencia mancomunada para delinquir del directorio de una empresa financiera involucrada en manejos ilícitos (realidad que se vivencia de mayor manera en nuestros tribunales desde la vigencia de la Ley 23.771 -marzo de 1.990-, en materia de ilícitos tributarios y previsionales).-
Para finalizar éste acápite, queda tan sólo concretar un concepto de víctima que satisfaga los parámetros que se fueran delineando. Nos parece en lo personal particularmente abarcativo el enunciado por el director del Servicio de Asistencia a Víctimas del Delito de Barcelona, Miguel Angel Soria Verde, para quien se puede definir a la víctima como "la persona que, individual o colectivamente, haya sido sujeto pasivo de un acto delictivo, fruto del cual, hayan sufrido daños, lesiones físicas o mentales, sufrimiento psicológico, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales como persona. Todo ello, al margen de la identificación, aprehensión, enjuiciamiento y condena del perpetrador, independientemente de la relación (familiar o interpersonal) entre el agresor y la víctima. Asimismo, dentro de la 'expresión víctima' se incluye a los familiares o personas a su cargo con relación inmediata, así como aquéllas personas que hayan sufrido daños al intervenir en ayuda de la persona en peligro, o prevenir la victimización".-
Esta extensión de la expresión víctima es asimismo la que propicia la O.N.U. en la "Declaración de los principios fundamentales para las víctimas de delitos y del abuso del poder" (Milán, 1955). Precisamente en el último aspecto de la declaración incluso amplía el alcance incluyendo a las víctimas provenientes del abuso de poder político.-
III - VICTIMOLOGIA: A) ETAPAS. B) LA NUEVA VICTIMOLOGIA.
C) LA VICTIMODOGMATICA.
III.A. ETAPAS:
Hilda Marchiori divide al interés por los estudios victimológicos en tres etapas que signan de alguna manera la evolución que ha ido provocándose en el tema. Los rasgos fundamentales de cada una de ellas serían los siguientes:
1er. etapa: a partir de 1945 se empieza a hablar de la víctima del delito, de la relación entre víctima y delincuente y a plantear que en la dinámica, modos y circunstancias del hecho delictivo no todas las víctimas son inocentes. El análisis, siguiendo una línea de impronta positivista, se centra en la "pareja penal" (victimario-víctima), sin dudas actores protagónicos e identificables en la denominada delincuencia común (vgr.: homicidios, lesiones, robos, etc.). Como con acierto refiere Neuman, la pareja penal se ve superada por los crímenes no convencionales, desde los originados en los abuso de poder político, la corrupción, hasta los delitos económicos o el crimen organizado, llegando en muchos casos a ignorar la víctima por quién concretamente fue victimizada. Ello derivará en posteriores etapas en el abandono de la relación victimario-víctima como tema central o de prioritario interés para la disciplina.-
Esta etapa es la que corresponde a los trabajos de los precursores de la materia. Siguiendo a H. Marchiori, como caracteres esenciales del pensamiento de aquéllos podrían señalarse en apretada síntesis los siguientes:
* Mendelsohn partiendo de estudios bio-psico-sociales de la relación autor-víctima, establece una tipología de la víctima: totalmente inocente, por ignorancia, tan culpable como el delincuente, más culpable que el autor (agresora, simuladora, imaginaria), relacionándola con la pena. Así, en el caso de la primera corresponderá imponer al autor del delito el máximo de la pena prevista en la norma respectiva y en el supuesto de la última, no habrá razón para que se imponga pena.-
* Von Hentig describe tres situaciones: a) criminal y víctima en distintos grados de conocimiento entre ellos; b) víctima latente (con predisposición a ser víctima); c) la pareja criminal-víctima (homicidio seguido de suicidio). También estudió a la víctima de la estafa, haciendo una clasificación: víctima voluntaria, muda, obstinada, especuladora y estafadora.-
* Marvin Wolfgang al investigar sobre el homicidio elabora el concepto de la víctima precipitante o catalizadora: sujeto directo y precipitador del crimen, el que muestra el arma o usa la fuerza física en primer lugar por ejemplo (tb. el suicida que provoca que lo maten). Junto a Sellin diferencia entre: victimización primaria (individual), secundaria (grupal), terciaria (general o difusa), mutua (criminal-víctima) y no-victimización.-
Elena Larrauri señala que este concepto de "precipitación" llevado además del homicidio a otros delitos como la violación y el robo, llevaron a que se criticara a la victimología originaria por desarrollar una política de "culpar a la víctima".-
A modo de síntesis, la victimología convencional según Walklate se caracterizaba por:
a) un análisis individualista de las relaciones entre la víctima y el delincuente.-
b) una tendencia a considerar a la víctima como responsable.-
c) una tendencia a concentrarse en el delito común.-
A fines de los '60, prácticamente sobre la segunda etapa a diferenciar, se implemente una metodología de estudio de campo del problema victimológico: las encuestas de victimización. Estas se transformaron en una valiosa herramienta de trabajo que aportó numerosos datos que actuaron como una suerte de disparador para profundizar el análisis de la realidad que estaba debajo de la "realidad" que reflejaba el sistema. Consisten en la realización de cuestionarios formulados a muestreos representativos de población acerca de, entre otras cosas, si ha sido víctima de algún determinado delito. Marchiori refiere que se implementan con distintas modalidades, por ej., en Canadá por correo o en USA por teléfono y en forma regionalizada. En principio buscó recabar opiniones sobre el funcionamiento del sistema de justicia y datos sobre criminalidad no denunciada. Ha conseguido aportar conclusiones interesantes respecto de:
* Cifra negra de víctimas (también llamada cifra oscura de victimización) y víctimas no denunciantes
* Frecuencia, repercusión y distribución de delitos
* Evaluación de daños sufridos por la víctima y riesgo de victimización
* Funcionamiento del sistema penal
Se procura obtener con sus datos información que permita la elaboración de propuestas de política criminal tanto en la faz preventiva (evitar futuras victimizaciones) como represiva (áreas conflictivas en una ciudad). Larrauri refiere entre los problemas que plantean las encuestas de victimización los siguientes:
* manejo de carácter político de sus resultados que puede llevar a que una misma encuesta vista de una perspectiva sirva para justificar un endurecimiento del derecho penal o desde otra a minimizar el problema criminal;
* no reflejan los delitos "white collar" o "de los poderosos" y los ecológicos o ambientales, por ej., ya que la víctima no sabe o no se siente objeto del delito;
* se produce entonces una sobrerepresentación del delito común en sus resultados;
* acostumbran concentrarse en las actividades realizadas en la "vía pública" y se minimizan los delitos acontecidos en el "área privada" y afectan principalmente a mujeres y menores de edad;
* existen una serie de "fallas técnicas" en las encuestas que relativizan sus conclusiones: falta de memoria de la gente sobre si ha sido víctima o no de un delito, la definición popular de delito no coincide a veces con la técnica legal, figuran los delitos consumados pero no los tentados, comprende períodos temporales limitados, las respuestas dependen de la actitud del entrevistado, etc.-
Todo ello, para Elena Larrauri, lleva a considerarlas más que un punto de llegada, uno de partida, ya que sugieren una serie de interesantes temas e interrelaciones a estudiar, opinión que desde ya compartimos.-
2da. etapa: Como antes adelantáramos, marca el inicio del reconocimiento y apoyo a las investigaciones sobre víctima, la necesidad de metodologías específicas al problema y de que la víctima esté informada sobre sus derechos a la reparación del daño.-
Así, se realiza el primer Symposium de Victimología en Jerusalem en 1973, el segundo en Boston en 1976 y numerosos Seminarios sobre temas específicos vinculados a la víctima, el proceso penal, los modos asistenciales y la ejecución de programas preventivos.-
Como reseñáramos en el pto. II, en aquél primer Symposium se definió a la victimología como el estudio científico de las víctimas, con especial atención a la víctima del delito, cuyas orientaciones enriquecen por su aporte a la criminología. Se elaboran conclusiones en torno a: victimización; causas de victimización; prevención, tratamiento e investigación y compensación a la víctima (cfr. H. Marchiori).-
3er. etapa: En ella los estudios victimológicos se toman un viraje que ha permitido que algunos entiendan que nos encontramos frente a una "nueva victimología", sobre cuyas características seguidamente nos ocuparemos. En principio, es clara la orientación a la consideración de la victimización familiar (maltrato familiar, abuso sexual de menores, mujeres golpeadas, incesto) y social (víctimas de la violencia social, de la delincuencia organizada, del aparato estatal, de delitos no convencionales -ecológicos por ej.-).-
III.B. LA NUEVA VICTIMOLOGIA:
En la década de los '80s puede situarse junto a la victimología originaria la denominada "nueva victimología", cuya diferencia radicaría en su preocupación por las necesidades y derechos de la víctima y su sensibilidad por no contraponer los derechos de la víctima a los derechos del delincuente. Las razones de éste fenomeno según la descripción de E. Larrauri estribarían en:
* la justificación de una política de "ley y orden"
* la mayor rentabilidad política de satisfacer a las víctimas que a los delincuentes
* la necesidad de establecer un contrapeso a la criminología crítica que, con sus análisis deterministas (sociales), parecía eximir implícitamente al delincuente de toda responsabilidad
* el ímpetu del movimiento feminista señalando el alto grado de victimización sufrido por las mujeres
* el surgimiento e impacto de las encuestas de victimización que demostraron la extensión del delito y su concentración en los estratos más vulnerables de la población
Para la autora citada son tres las áreas de conocimiento que cobija hoy la victimología:
1) Las encuestas de victimización (información acerca de las víctimas sobre la que ya nos ocupáramos). En una expresión que estimo singularmente feliz, Hans Joachim Schneider señala que los estudios de la criminalidad oculta o "cifra negra" o no denunciada, demuestran que la víctima resulta ser el "portero" del sistema jurídico criminal y que su magnitud es considerable. Así reflexiona que le corresponde tal apelativo ya que con su denuncia es quien pone en marcha el proceso penal y de su colaboración dependerá muchas veces que éste arribe a buen término. El ex-Ministro de Justicia de la Nación, Dr. León C. Arslanián, señaló que recientes estudios de campo practicados en nuestro país dieron como resultado que la cifra oscura representaría alrededor del treinta y seis por ciento (36 %) de los casos procesados por el sistema penal.-
2) La posición de la víctima en el proceso penal (los derechos de las víctimas). En éste campo los últimos exponentes son, por ej., las iniciativas de "reparación y mediación", experiencias alternativas que se están desarrollando en USA, Canadá, Australia, Inglaterra y algunos países europeos, que buscan mediar entre el ofensor y la víctima para tratar de llegar a acuerdos satisfactorios para ambas partes. El delito es un productos de múltiples causas que no puede tener una única solución o respuesta (el castigo, que es ineficaz e ilegítimo dice Larrauri).-
Como refiere J.B.J. Maier, en éste campo, propio del Derecho Procesal Penal, habrá de estudiarse y buscar ampliar la participación del ofendido en sus más distintas posibilidades y la prevalencia o no del conflicto privado y la autonomía de la voluntad en el proceso penal.-
Analizando las repercusiones del principio de legalidad y la exclusión vigente de la víctima en el proceso, Alberto Bovino, indica acertadamente que tomando su lugar "...el estado decidirá si se ha ofendido a la víctima, en cuánto se la ofendido, cuánto vale la ofensa y cómo ha de tratarse al ofensor. Todas estas decisiones serán tomadas en el escenario del proceso penal. Y sobre este escenario la víctima juega un papel secundario, se convierte en un actor de reparto. El papel más importante que desempeña es el de aportar pruebas para la realización de la pretensión punitiva, en manos del estado".-
Nils Christie, refiriéndose a la situación judicial actual europea, nos dice que los tribunales no son elementos centrales en la vida diaria de los ciudadanos, sino tan sólo periféricos o secundarios, contribuyendo a esto desde su ubicación geográfica (microcentro de la ciudad), físico-arquitectónica (grandes edificios con innumerables recovecos) y la forma de actuación ante ellos (las partes actúan "representadas": en el caso de la víctima, por el Estado que la desplaza o empuja fuera del escenario reduciéndola a un mero desencadenante del asunto). Su propuesta superadora de ésta situación (asumiendo las múltiples dificultades de que opere en nuestra cultura occidental) es la de un modelo de corte vecinal, con algunas particularidades, pero que se presenta como una organización orientada a la víctima y al lego, con una amplia participación de aquélla que incluirá el intercambio de razones de sus actos cara a cara entre víctima y agresor, tendiendo a la reparación del daño sufrido por la primera.-
Se busca entonces (cfr. Larrauri) un proceso alternativo de resolución del conflicto, que confrontando a víctima e infractor realce el valor terapéutico del proceso y recree sentimientos y vínculos de vecindad, involucre a los interesados en la solución del conflicto en lugar de dejar a éste en manos de profesionales que se lo "apropian".-
Esta idea se aproxima a la denominada por H.J. Schneider "recompensación", que ha de entenderse como un proceso de interacción entre el autor, la víctima y la sociedad, que cura el conflicto criminal y restablece la paz entre los implicados y NO como el pago a la víctima con más algunas condiciones de hacer. Señala Schneider que debe ser una suerte de sanción independiente y así fue reconocida por la Ley de Protección a la Víctima de 1982 en U.S.A. (donde dice parece estar dando buenos resultados en la justicia de menores) y es aceptada por la Asamblea General de la O.N.U. y el Consejo de Ministros del Consejo de Europa.-
3) La atención asistencial y económica a la víctima (las necesidades de la víctima). En éste último sentido se han establecido en numerosos países "fondos de compensación a la víctima" de carácter estatal para paliar sus necesidades económicas ocasionadas por delitos violentos (en España existe para las víctimas del terrorismo desde 1984).-
Soria Verde apunta sobre la necesidad de profundizar éste aspecto de atención económica y a título de ejemplo refiere que en Canadá en la década de los '70as, de cada cien dólares que se invertían en la administración de justicia solo dos (2) dólares se dirigían a las víctimas.-
En el primero aspecto (atención asistencial), hay también en muchos países "centros de asistencia a la víctima" para proporcionar información y derivar a órganos específicos a la víctima para su auxilio social, psiquiátrico, legal, etc. (en Barcelona, el Servicio de Asistencia a la Víctima del Delito, creado a fines de los '80s y dirigido por Soria Verde). En Argentina contamos con el ejemplar “Centro de Asistencia a la Víctima del Delito” de Córdoba, creado y dirigido por Hilda Marchiori, fundado por ley provincial en 1986, el primero del país. En el ámbito nacional, la reciente Ley 24.050, contempla la puesta en funciones de una "Oficina de Asesoramiento y Asistencia a la Víctima y Testigos" dependiente de la Cámara Nacional de Casación Penal, la que aún no ha sido implementada.-
La canadiense Irene Melup, señala coincidentemente con el enfoque mencionado, que la ayuda debe ser no solo material, sino también moral, social, psicológica (tener presente, por ej., el denominado "post-traumatic stress disorder" -PTSD-, que incluso en ocasiones se extiende no sólo a la víctima concreta sino a su grupo familiar). Deben implementarse servicios asistenciales médicos y hospitalarios para víctimas.-
Soria Verde apunta que la toma de conciencia de los profesionales en contacto con las víctimas de su posición retrasada en el marco de sus derechos y niveles de asistencia dio lugar a la formación de un movimiento denominado "victim movement", del que surgen dos líneas íntimamente vinculadas: a) asociaciones de ayuda a las víctimas (suelen ser de tipo privado y funcionar con subvenciones estatales) y b) los centros de asistencia a víctimas (que tienen diversas tipologías y características, surgen debido a influencias e interacciones desde los ámbitos judiciales o policiales a los Servicios Sociales o de Bienestar Social, a veces tienen origen académico-universitario).-
III.C. LA VICTIMODOGMATICA:
Larrauri expone que últimamente se ha hecho hincapié en el olvido de las víctimas por el derecho penal que se tradujo en un renovado interés por ellas, poniendo de relieve una suerte de listado de cómo se ocupa la ley penal de la víctima en la fase previa, la fase de ejecución y la fase posterior a la realización del delito. A esto se le ha dado en llamar VICTIMODOGMATICA. Apunta como ejemplos:
* Fase previa: el consentimiento de la víctima elimina el carácter delictivo de determinados comportamientos o la provocación de la víctima puede atenuar la pena para el autor.-
* Fase ejecutiva: en instituciones como la legítima defensa, el abuso de autoridad o confianza o la alevosía.-
* Fase de consumación: el requisito de perseguibilidad de determinados delitos, el pago o indemnización previo a la víctima como requisito previo para una condenación condicional o rehabilitación.-
El autor chileno Juan Bustos Ramírez refiere en relación a la Victimodogmática que muchos estudiosos pretenden encontrar en el comportamiento de la víctima una categoría de carácter dogmático, vale decir, que importa un principio a tener en cuenta en la sistemática del delito.-
Así, Silva Sánchez o Bernd Schunemann, han desarrollado el principio victimodogmático de la AUTORRESPONSABILIDAD, según el cual la víctima ha de responder por su propio comportamiento, en el sentido de evitar que él sea la causa o antecedente del hecho que lo afecte. Bustos Ramírez señala que detrás de este principio está el pensamiento victimológico positivista: habría co-actuación de la víctima en la determinación del delito, víctima cuyo comportamiento tendría características intrínsecas (ya sea antropológicas, biológicas o sociales) que le predisponen a ser tal.-
Desde la perspectiva dogmática, el principio significa que la víctima debe tomar todas las precauciones necesarias para evitar que su comportamiento sea el que produzca el delito, caso contrario, sus bienes jurídicos quedarán desprotegidos: el hecho sería entonces ATIPICO (la jurisprudencia alemana da el ejemplo de la mujer que deja un costoso tapado de piel en el asiento trasero de su auto convertible y cuando vuelve éste ya no está: puede inferirse que tuvo intención de que se lo hurtaran para disponer de dinero efectivo al cobrar el seguro o por alguna otra razón).-
Con acierto señala el autor citado en último término que el problema del principio de autorresponsabilidad es que de admitírselo se desnaturalizaría las bases del derecho penal, que dejaría de ser protección de bienes jurídicos y considerar los ataques a éstos, para convertirse en una valoración arbitraria del juez del caso acerca del grado de intervención de la víctima conforme sus patrones morales o políticos propios (podría justificarse una agresión sexual porque la víctima llevaba puesta una microminifalda y una blusa escotada).-
No hay que confundir -reflexiona-, el principio de autorresponsabilidad con la libertad, la autonomía ética, de los que surgen el consentimiento de la víctima para disponer de sus bienes, lo que recuerda que el conflicto es de las partes y no de un tercero que se introduce en él (el Estado).-
Precisamente ésta idea de expropiación del conflicto sería corroborada por la falta de atención que se le presta al consentimiento y voluntad de la víctima. A. Bovino entiende que la indisponibilidad de los bienes jurídicos -que agrego con algunos límites tiene amplia afirmación doctrinaria-, es un mecanismo utilizado para "callar" a la víctima. Una vez que la intervención penal se activó los deseos de reparación o no aplicación de pena de la victima se deben "callar en aras del respeto por la voluntad del titular de la acción penal: el estado".-
Elena Larrauri refiere la existencia de tres diferencias entre lo que se ha denominado "victimodogmática" y la victimología:
a) La victimodogmática contrapone los derechos de la víctima con los del delincuente. La nueva victimología busca articular el castigo al infractor con las necesidades de la víctima.-
b) En la victimodogmática late la asunción de una "víctima punitiva" y la presunción de un derecho penal que limita los anhelos punitivos de la víctima. La nueva victimología no solo no lamenta el protagonismo de la víctima sino que se esfuerza en promoverlo.-
c) La victimodogmática sitúa un gran énfasis en las necesidades económicas de la víctima que deben ser cubiertas por el Estado. García Pablos de Molina observa que se produce una cierta "mercantilización" de la víctima. La nueva victimología enfatiza que las necesidades que pretenden cubrirse no son sólo las económicas.-
Concluye la citada autora que la asunción de una víctima "culpable", "punitiva" y "mercantil" permitiría afirmar que la victimodogmática aparece más bien continuadora de algunas asunciones de la antigua que de la nueva victimología. Para aunar con ésta última, la victimodogmática debiera legitimar con argumentos penales cuál es el fundamento de la participación de la víctima y mostrar que ello no se opone con los fines atribuidos al derecho penal.-
Coincidentemente, para Bustos Ramírez, en referencia a la Victimodogmática, el plantear una determinación etiológica del delito no sólo desde la perspectiva del delincuente, sino también de la víctima, implica reforzar y profundizar una concepción de Derecho Penal de Autor que contraviene los principios garantistas del Derecho Penal y derechos fundamentales de raíz constitucional: la víctima también sería autor y se podría llegar al absurdo de que se la constituyera como el UNICO AUTOR.-
IV - EL CODIGO ADJETIVO NACIONAL Y LA VICTIMA
(arts. 79 y 80 del C.P.P.N., Ley 23.984)
Las normas citadas en el sub-título forman parte de las modificaciones incorporados por el Ministerio de Justicia de la Nación al proyecto originario de Código ("Código Levene"). Representan, sin dudas, un paso adelante en la consideración de la víctima en la medida en que se logre con la máxima extensión posible transformarlas en plenamente operativas, lo que en algunas de sus previsiones requerirá de partidas presupuestarias que podrían ser significativas. Los derechos enumerados en el Título 4: "Partes, defensores y derechos de testigos y víctimas", Cap. 3, Libro Primero del C.P.P., son los siguientes:
1) Trato digno y respetuoso: tiene correlato en el art. 118, 4to. párrafo, según el cual en los delitos dependientes de instancia privada la víctima prestará declaración solo ante el Juez, Fiscal y su Abogado, no pudiendo ser sometida a interrogatorios humillantes.-
2) Reposición de los gastos de traslado.-
3) Protección de la integridad física y moral, individual y familiar.-
4) Información del resultado de actos procesales en que participe siempre que no hubiere secreto del sumario.-
5) Que se realicen actos procesales en su residencia en caso de ser mayor de 70 años, enfermos o mujer embarazada.-
6) Información por la oficina correspondiente sobre sus facultades a ejercer en el proceso penal (querellante o actor civil). Habría dos organismos puntuales:
a) la Policía Judicial (art. 38 inc. "c", Ley 24.050): debe controlar la debida observancia de las normas relativas a los derechos y garantías de testigos, víctimas, imputados y toda persona involucrada en la investigación, informando al juez competente su vulneración.-
La necesidad de contar con una reacción policial orientada en ésta dirección había sido puesta de resalto por Irene Melup en el Congreso de la especialidad que se realizara en Córdoba en 1988. Con indudable buen criterio en su ponencia alertaba sobre el papel crítico de la policía en el problema por ser la primer línea de contacto, evaluación, respuesta, información de derechos y procedimientos a seguir por la víctima. El policía debe ser percibido como un amigo y protector y no un símbolo autoritario y atemorizante. Sin dudas en nuestra sociedad ésta habrá de ser una tarea nada fácil, que deberá extenderse no sólo al trato directo entre agente de seguridad y víctima sino también deberá orientarse a los servicios especializados con que la policía cuenta no solo al delincuente, sino también a la víctima.-
b) la Oficina de Asesoramiento y Asistencia a Víctimas y Testigos (art. 40, Ley 24.050): estará a cargo de un Director especialista en Victimología o disciplina afín y conformada por un equipo interdisciplinario -asistentes sociales, psicólogos, abogados-, debiendo depender funcionalmente de la Cámara Nacional de Casación Penal que designará sus integrantes (esto último ha sido observado por el Poder Ejecutivo Nacional).-
7) Información sobre el estado de la causa y la situación del imputado.-
8) Compañía de persona de confianza para los menores e incapaces en actos procesales si no peligra la obtención de la verdad de lo ocurrido.-
El art. 81 regla la obligación del órgano judicial competente de enunciar todos estos derechos al practicar la primer citación de la víctima o testigo. Según D'Albora su incumplimiento puede generar la aplicación de medidas disciplinarias (dec-ley 1285/48: Reglamento de Justicia Nacional) o, eventualmente, penales (podría haber pedido de juicio político por inf. art. 249 del C.P.).-
Esta norma adquiere particular relieve en la medida que para que éstos derechos de víctimas y testigos puedan resultar operativos, como dice Melup, debe promoverse una mayor conciencia pública y profesional de las necesidades y derechos de la víctima.-
V - LA SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA, LA MULTA Y LA VICTIMA
(arts. 64, 76 bis y ter, Código Penal)
A) LA SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA (PROBATION):
La reciente Ley Nro. 24.316 ha introducido en el Código Penal una serie de modificaciones que entiendo entroncan con lo hasta ahora expuesto, al menos, como una aproximación. Mas allá de los defectos y virtudes que la reforma pueda poseer y cuyo análisis naturalmente excede los límites prefijados para éste trabajo, nos interesa poner de resalto que, sin dudas, se advierte con claridad que representa un avance en la consideración del interés de la víctima, que sin ser ideal es razonable progreso (en igual sentido lo entienden también Tamini y López Lecube).-
El Tribunal Oral Criminal Federal de Mar del Plata ha dicho con acierto "...que la ley aludida, tal vez en relación al sincretismo de diversos proyectos sobre la materia de la denominada 'probation' (cfs. mensaje 1440 del PEN de fecha 12-8-92 y Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados del 2 de junio de 1993), presenta una gran equivocidad producto de su textura abierta y de una gran ambigüedad semántica en la utilización de vocablos específicamente técnicos" (fallos en exptes. Nros. 45 y 37, fechados el 19 y 22 de setiembre de 1994 respectivamente, NºR.L. 24.316 1/94 y 2/94). Incluso desde el muy parcial aspecto en que la enfocamos existen problemas que merecerán oportunamente particular interpretación.-
Puntualizaremos las partes del articulado introducido en el Código sustantivo por los arts. 3, 4 y 6 de la ley mencionada, que revelan un adelanto para la víctima que se ciñe a tener en cuenta la necesidad de reparar por el victimario el daño que le produjera.-
El art. 3ero. introduce al Código Penal el art. 76 bis por el que se incorpora el instituto de la suspensión del juicio a prueba, denominación abreviada por muchos como "probation". En su párrafo tercero dice:
"Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El Juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.".-
El reaseguro de que ese ofrecimiento de reparación razonable según ponderación del Magistrado interviniente y aceptado por la víctima será cumplido surge del art. 76 ter (introducido por el art. 4to., ley 24.316), cuyo cuarto párrafo reza:
"Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.".-
En síntesis, el sistema implementado contempla que para poder acceder a la suspensión del juicio a prueba, uno de los requisitos habrá de ser una razonable y posible propuesta de reparación del daño por el procesado, que el damnificado no está obligado a aceptar y al que se le deja la puerta abierta de la vía civil si lo considera más conveniente para formular el reclamo. Su negativa a aceptar el ofrecimiento tampoco se traduce en perjuicio concreto para el procesado porque no depende la procedencia del instituto de ella. A la vez, para que pueda el beneficiario acceder a la extinción de la acción penal se exige, entre otras cosas, que haya reparado el daño en la medida ofrecida.-
Adviértase que en caso de tener que llevarse el juicio a cabo, las reparaciones cumplidas no serán reintegradas (pero sí los bienes abandonados en favor del Estado y la multa).-
Eleonora A. Devoto nos dice en reflexión que conforme lo expuesto comparto, que la reparación del daño se inspira en la problemática de la expropiación del conflicto introducida o puesta a la luz por la criminología crítica y que en esto, la reforma es justa. Renglón seguido aparecerán las primeras preguntas que habrá que procurar en el futuro contestar, siendo la principal "¿Qué debe entenderse por reparar el daño en la medida de lo posible?".-
Volviendo a lo apuntado con anterioridad y siguiendo la exposición que sobre la "probation" en Estados Unidos hace Mario Daniel Montoya, se advierte que, en el tema que nos ocupa, su tratamiento tiene similitud. En efecto, entre los puntos que el Model Penal Code señala para tener en cuenta para la concesión de la probation se indica que el acusado recompense a la víctima del crimen por los daños y perjuicios ocasionados. Además, entre las condiciones para mantener el beneficio, la American Bar Association recomienda la restitución de lo obtenido del crimen e indemnización de los daños y perjuicios y cumplir con los pagos de multas, restitución, reparación y ayuda familiar, sumas que no deben ir más allá de la capacidad de pago del beneficiario.-
B) LA MULTA:
El art. 6to. de la Ley 24.316 sustituyó al art. 64 del C.P., incorporando en su texto como modo de fuga extraordinario del proceso penal en el caso de los delitos penados con MULTA, la posibilidad de extinguir la acción penal por el pago de ella en forma voluntaria (pago que será el mínimo previsto en el tipo penal si se lo hace en el sumario y que será el del máximo si se llegó a juicio).-
Ello será procedente siempre que en forma previa o conjunta se reparen los daños causados por el delito. Entiendo que ésta condición de procedencia importa una nueva y relevante entrada en escena del interés de la víctima, que deberá ser satisfecho para que éstas soluciones alternativas recientemente incorporadas en nuestro derecho de fondo puedan actuar.-
VI - CONCLUSIONES
Lo hasta aquí expuesto estimo nos demuestra que respecto de la víctima se está en camino de lograr una mejor y adecuada consideración de sus intereses, junto (y no contrapuestos) a los del delincuente y la sociedad. De todos modos y en función de lo mucho que queda por hacer, queda explícito que no es caprichoso o arbitrario decir que ella es aún una "asignatura pendiente" en el abordaje del conflicto penal.-
Sin ánimo de ser reiterativo, entiendo necesario insistir en una idea: la ampliación de los derechos y garantías de la víctima no debe ni puede lograrse a costa de los propios del delincuente y el esfuerzo imaginativo que ello imponga es lo que enaltece el desafío.-
Dejando de lado la utopía, hay modos cercanos de avanzar en el sentido propuesto y mejorar el ciertamente defectuoso sistema penal que nos toca vivir utilizando herramientas y conceptos que no le son ajenos, profundizando los surcos iniciados por las reformas comentadas. Así, por ejemplo, habrá que procurar:
* La adopción de la reparación del daño como una tercera vía sancionatoria junto a las clásicas penas y medidas de seguridad como sugiere Claus Roxin;
* Ampliar el elenco de delitos de acción privada, que al dejar el impulso procesal en manos del ofendido dan una mayor margen de posibilidades al acuerdo y entendimiento entre víctima y victimario;
* Crear órganos arbitrales, de carácter vecinal, para la solución de los conflictos que rozan lo contravencional (hurtos de poca monta, delincuencia en los límites de lo bagatelar);
* Activar la puesta en función de los distintos organismos ya creados por ley en el ámbito nacional que antes mencionáramos y procurar por efecto ejemplarizador su extensión al nivel provincial y municipal, creando una verdadera red de cobertura a la víctima;
* Extender los supuestos de fuga extraordinaria del proceso mediante el pago (de la multa, como vimos, o de la pretensión fiscal como regula el art. 14 de la Ley 23.771), a los delitos menores y de claro corte o apreciación económica o patrimonial y en los que el damnificado pueda ser el particular y no sólo el Estado como en la actualidad (detrás de ésta idea subyacen además los principios de igualdad y equidad: ¿por qué un evasor tributario por cifras escandalosas puede evitar el proceso penal con su pago y no quien embaucó a un particular reponiéndole la cifra o cosa por la que defraudara o un cajero de la banca pública o privada no puede hacer lo mismo cuando se guardó para sí cifras mínimas de algunos pagos de terceros?);
Para finalizar, no podemos olvidar en ésta instancia de la vida nacional en que se profundizan nuestros vínculos con los países vecinos, acelerándose procesos de integración continental por medio de diversos tratados (entre los que el más próximo e importante es el de Asunción que da nacimiento al Mercosur) que, como nos alertara Irene Melup, no se puede agotar el tema en la consideración de políticas internas, sino que es necesario plantear la acción coordinada regional (armonizando leyes, creando disposiciones en forma conjunta, intercambiando personal, datos, experiencias y fijando estrategias comunes) e internacional (sobre todo por el fenómeno contemporáneo de la delincuencia transnacional y transcontinental).-
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
* Arslanián, León C.: conferencia brindada en Mar del Plata el 03/11/94 en el Colegio de Abogados Departamental sobre el tema "El funcionamiento del sistema judicial en la actualidad".-
* Bovino, Alberto: "Contra la legalidad", ponencia en el V Congreso Nacional Universitario de Derecho Penal y Criminología, Rosario, 1992, pub. en revista "No hay derecho", Nro. 5.-
* Bustos Ramírez, Juan-Larrauri, Elena: "Victimología:presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas", PPU, Barcelona, 1993.-
* Christie, Nils: "Los conflictos como pertenencia", AAVV "De los delitos y de las víctimas", Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1992.-
* D'Albora, Francisco: "Código Procesal Penal de la Nación (Ley 23.984)", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993.-
* Devoto, Eleonora A.: "La 'probation' (a propósito de su incorporación al Código Penal Argentino)", pub. en L.L., diario del 23/08/94.-
* Drapkin, Israel: "Criminología de la violencia", Ed. Depalma, Serie Criminología Contemporánea Nro. 3, Bs. As., 1984.-
* Hassemer, Winfried: "El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal 'eficaz'" (trad. de Francisco Muñoz Conde), AAVV "Estudios Penales y Criminológicos XV", Universidade de Santiago de Compostela, 1992.-
* Larrauri, Elena: "Victimología", AAVV "De los delitos y de las víctimas", Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1992.-
* Maier, Julio B.J.: "La víctima y el sistema penal", AAVV "De los delitos y de las víctimas, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1992.-
* Marchiori, Hilda: "La víctima del delito", Ed. Marcos Lerner, Córdoba, Rep. Argentina.-
* Melup, Irene: "La víctima del delito y programas preventivos", ponencia en el Congreso de Victimología de Córdoba, 1988, inédito.-
* Montoya, Mario Daniel: "La 'probation' en los Estados Unidos", pub. en L.L., T. 1994-B, Secc. Doctrina, págs. 1210 y ss.-
* Neuman, Elías: "Victimología", Ed. Universidad, Bs. As., 1994 (2da. edición, reestructurada y ampliada); "Las víctimas del sistema penal", Ed. Marcos Lerner, Col. Opúsculos de derecho penal y criminología, Nro. 8, Córdoba, Argentina, 1985.-
* Reyes Echandía, Alfonso: "Criminología", Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1991 (reimpresión de la 8va. edición).-
* Roxin, Claus: "Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad", AAVV "Determinación Judicial de la Pena", Editores del Puerto, Bs. As., 1993.-
* Schneider, Hans Joachim: "Recompensación en lugar de sanción. Restablecimeinto de la paz entre el autor, la víctima y la sociedad", AAVV "Estudios Penales y Criminológicos XV", Universidade de Santiago de Compostela, 1992.-
* Soria Verde, Miguel Angel (compilador): "La víctima: entre la justicia y la delincuencia", AAVV, PPU, Barcelona, 1993.-
* Tamini, Madolfo Luis y López Lecube, Alejandro Freeland: "La 'probation' y la suspensión del juicio penal a prueba", pub. en L.L., diario del 30/08/94.-
[1] Este trabajo fue publicado originalmente en "El Derecho", Tomo 162, págs. 1077/1089 (diario Nº 8735 del 24 de abril de 1995) y en "REVISTA de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional", Nº 14/15 (doble), Agosto-Diciembre de 1995, Sección Doctrina, págs. 159/179.-
por Marcelo Alfredo Riquert
Sumario: I - Introducción. II - Rol histórico de la víctima y su concepto actual. III - Victimología: a) Etapas; b) La Nueva Victimología; c) La Victimodogmática. IV - El Código Adjetivo Nacional y la Víctima (arts. 79 y 80 del C.P.P.N., Ley 23.984). V - La suspensión del juicio a prueba, la multa y la víctima (arts. 64, 76 bis y ter, Código Penal): a) La suspensión del juicio a prueba (probation); b) La multa. VI - Conclusiones
I - INTRODUCCION
La inquietud por el rol de la víctima en el drama penal aparece hoy día como una de las preocupaciones prioritarias para un creciente número de estudiosos de la problemática relacionada con el funcionamiento concreto del sistema penal desde los ángulos o perspectivas más diversos.-
Así lo advierte Julio B.J. Maier cuando dice que el problema del papel de la víctima no es específico del Derecho Procesal Penal ni del Derecho Penal material, sino que lo es del sistema penal en su conjunto.-
Surge como una primera reflexión posible a poco que nos introduzcamos en el tema que la preocupación por la víctima va ganando paulatinamente la atención de los distintos integrantes del sistema penal, particularmente entre aquéllos que -como Maier- parten en su consideración de la idea de la necesidad de que éste se "humanice". Vale decir, que se tome conciencia que estamos refiriéndonos y tratando a individuos concretos, hombres y mujeres que viven en sociedad, interrelacionados, cuyos intereses generados por el conflicto es necesario ponderar y, en lo posible, satisfacer (por ej, como sugiere el autor citado, privilegiando la conciliación, la reparación del daño, lo que implica suavizar la coacción que caracteriza al sistema).-
Este trabajo tiene como única pretensión el acercar al eventual lector una breve información acerca de los contenidos de la Victimología desde una perspectiva de desarrollo histórico, su consideración en las modificaciones más recientes tanto en nuestro derecho sustantivo como adjetivo y, a la vez, dejar planteados algunos puntos de vista e iniciativas a considerar "de lege ferenda" sobre el tema.-
II - ROL HISTORICO DE LA VICTIMA Y SU CONCEPTO ACTUAL
El enfoque científico de la víctima puede aventurarse comienza en 1945. El israelí Beniamin Mendelshon es quien acuña el término VICTIMOLOGIA, siendo Hans Von Hentig otro de los precursores, habiéndose suscitado alguna discusión entre los seguidores de la disciplina en torno a si fue el primero en hablar de "victimología" Mendelshon o Von Hentig (como ejemplo local, para Elías Neuman fue Mendelshon mientras para Jiménez de Asúa fue el segundo).-
Israel Drapkin nos refiere que etimológicamente el término viene del griego LOGOS (palabra, discurso, estudio) y del latín VICTIMA (al que asigna dos acepciones: 1) sacrificio en rito religioso de un ser vivo, sea animal u hombre; 2) persona que sufre o es lesionado en su cuerpo o propiedad, torturado o asesinado, por otra que actúa movida por una gran variedad de motivos o circunstancias; que es la utilizada por la criminología). En síntesis, para el autor mencionada, la victimología será el estudio de las víctimas del delito.-
Este concepto está siendo superado por los enfoques posteriores y en tal sentido se expidió el 1er. Symposium de Victimología (Jerusalem, 1973) donde se la definió como el estudio científico de las víctimas, dedicando especial atención a los problemas de las víctimas del delito (cfr. cita Hilda Marchiori).-
Actualmente, por múltiples circunstancias, vivimos en un mundo en el que existe una superabundante e innecesaria victimización de inocentes y pareciera insuficiente e inapropiado que la consideración de la víctima sólo sea abordada cuando el origen de su victimización sea el delito.-
Elías Neuman en su opúsculo "Las víctimas del sistema penal" nos dice que "El mundo de seres victimizados va mucho más allá de aquellas personas que los delincuentes perjudican con su agresión. Baste reflexionar sobre los 40.000 niños que mueren a diario en el mundo (dato proporcionado por James P. Grant, director de U.N.I.C.E.F.) para visualizar a grandes rasgos el problema de las víctimas sociales que abren, entre otras cosas, el campo nosológico de la victimología". A ellos señala pueden agregarse los locos, ancianos, inválidos, drogadictos, oligofrénicos, enfermos en general con necesidad hospitalaria asilar o deambulatoria, niños moral y materialmente abandonados y agredidos, que no pueden acceder por sus propios medios a la posibilidad en la actual dinámica social del éxito, los medios de producción y el bienestar.-
La cuestión sobre si la victimología es una nueva ciencia es un interrogante que ha obtenido variadas respuestas, entre las que incluso puede contarse la indiferencia a abordarla. Así, Reyes Echandía decía que no le interesaba dilucidarla, si bien reconocía como evidente que el estudio la víctima del delito era de indudable interés penal y criminológico. Mendelshon percibió a la victimología como una disciplina autónoma y en tal sentido bregó para que se la considere. Hoy día, volviendo a Neuman, puede considerársela una rama de la Criminología conformen lo entienden la mayoría de los autores e investigadores, sin que ello importe negar que se trata de una apreciación provisoria que puede revertirse en el futuro, particularmente en la medida en que su objeto de estudio se amplíe, abarcando todas las clases de víctimas (las sociales o fruto del abuso de poder, por ej.), no limitándose a las que genera el delito.-
En los albores de la civilización humana la "víctima" fue el protagonista principal del drama penal, siendo desplazada a medida que el Estado se va haciendo cargo de la administración de justicia (y consecuentemente, "expropiando" el conflicto). Así, el "delincuente" pasa paulatinamente a ser el protagonista y la víctima queda sumida en un rol subalterno, llegando casi al olvido.-
Según Drapkin se atravesó por las siguientes etapas:
1) Venganza privada ilimitada: que primero fue con responsabilización tribal o grupal y luego individual.-
2) Leyes del Talión: que limitaron a la anterior y surgen como un principio garantizador en defensa del delincuente y no a la víctima (ello se patentiza sobre todo en las tres primeras palabras del conocido refrán que son las que indican con claridad la limitación que la legislación talional importó para la víctima: "no mas que ojo por ojo y diente por diente").-
3) Compensación o Composición voluntaria: así, por ej., en la Ley de las 12 Tablas se admitía la venta del derecho a vengarse, pero ello quedaba librado a la voluntad de la víctima de hacerlo o no.-
4) Compensación o Composición obligatoria: a partir de ella se profundiza el proceso gradual de disminución del rol de la víctima.-
Sintetizando, puede decirse que la víctima tuvo una situación de gran consideración en la antigüedad y hasta bien entrado el Medioevo, siendo según Neuman, "titular... de la acción y la justicia que ejercía sin miramientos y debidamente compensada por el daño irrogado, pudiendo al principio fijar su monto", consideración que se fue reduciendo hasta llegar al punto en que, conforme Emilio Viano, el descuido a la víctima en los procedimientos penales se traduce en que después que ésta ha informado por la denuncia su victimización y proporcionado información a la policía u organismo judicial competente, quizás no reciba más noticias de éstas instituciones o se lo categorice simplemente como "testigo".-
Este proceso de inversión de prioridad de roles en el conflicto penal que se transporta tanto en la consideración desde la perspectiva del derecho material como formal, provoca entonces como un interrogante a dilucidar el por qué de la preferencia por la situación del delincuente, hecho que surge incontrastable e indiscutible. Esta categórica afirmación encuentra sustento a poco que repasemos el mínimo porcentaje que representan los actos académicos de distinto nivel y bibliografía que han generado los estudiosos del drama penal en relación a la víctima respecto de la por demás voluminosa producción dirigida al problema del delincuente en lo que va del siglo y que, naturalmente, ha tenido su correlato en las proporciones de tratamiento legislativo.-
Para Drapkin ello se debe, simplificando su pensamiento, al interés en no condenar a inocentes y una suerte de autocobertura por si el día de mañana tuviéramos que sentarnos en el banquillo de los acusados (lo que podría connotar una suerte de pacto o conjura que, además de discutible, sería sin dudas reprobable). Frente a esto estima que el fenómeno palpable de aumento de la criminalidad violenta provoca que sea mayor la posibilidad de ser víctima que la de ser delincuente, por lo que es una paradoja preocuparse tanto por proteger al delincuente y nada por proteger a la víctima. Todo ciudadano tiene derecho a no ser victimizado: de allí surgirán los incipientes derechos de las víctimas. En conclusión, para Drapkin, hay que relajar un tanto nuestros derechos y garantías como potenciales delincuentes y vigorizar nuestros derechos y garantías como eventuales víctimas sobre la base de aquél cálculo de probabilidades, evitando llegar a extremismos absurdos en la interpretación y aplicación de los primeros (como delincuentes).-
El planteo entiendo que sugiere una contraposición entre derechos y garantías de víctimas y delincuentes que no tiene por qué ser tal. En efecto, estimo que el desafío actual transita por ampliar el marco de consideración de la víctima y, consecuentemente, incrementar sus derechos y garantías, sin que ello importe relajar o disminuir los inherentes al delincuente.-
Por otra parte, sin negar que pueda existir un incremento de la criminalidad violenta, particularmente en los grandes centros urbanos, debemos coincidir con Winfried Hassemer en que a partir de la entrada en juego del poder amplificador de los medios de comunicación modernos se vive "una dramatización de la violencia y la amenaza", que sirve para justificar "una Política Criminal que tiende a hacer del Derecho Penal, endureciéndolo y reestructurándolo, un instrumento de direccionismo estatal".-
Neuman, ensayando otra explicación, señala que la escuela clásica se ocupó medianamente del delincuente pero no se concentró en él. La ciencia penal y la normativa jurídica se centran más en el delito que en el delincuente. Es el positivismo, de la mano de Lombroso y Enrico Ferri, el que ubica como principal actor del drama penal al "hombre delincuente" (como lo llamaba el primero), el "protagonista" (como lo denominaba el segundo). Así, concluye el citado autor, el delincuente "pasó a ser pulpa y epicentro de toda investigación penal".-
Como con acierto puntualiza Héctor Carlos Superti se suele decir que cuando se comete un delito toda la comunidad sufre las consecuencias y eso es cierto, pero no hay dudas que, dentro de la comunidad, quien fue víctima del delito sufre más que el resto, por lo que es justo que se le acuerde un "trato diferenciado" al que sufre los efectos en "forma diferenciada". Debe evitarse su "revictimización" por el trámite legal que se emprende para investigar y juzgar el hecho de victimización originario (cfr. Irene Melup). En ésta dirección se encaminan los arts. 79/81 del nuevo C.P.P.N. (Ley 23.984), los organismos descriptos en la Ley 24.050 y las modificaciones introducidas al Código Penal por la Ley 24.316. Sobre el punto volveremos más adelante.-
El concepto amplio de víctima que antes propiciáramos, lleva incluso a que el mismo delincuente sea visto en numerosas ocasiones como otra víctima del sistema a su vez. Tal el caso, por ejemplo, del denominado "delincuente institucionalizado" (detenido o condenado en la cárcel, estereotipado por la sociedad) -víctima predeterminada (cfr. Neuman)-, que debe dejar de ser el centro y único objeto de estudio conforme el modelo positivista que orientó la criminología hasta la década del '60. Hay que salir de la cárcel o reformatorio y estudiar al delincuente en sociedad, dejando de lado la persecución de estigmas somáticos. El nombrado autor trae a colación como demostrativo de la incorrección de tal postura el caso de la inteligencia mancomunada para delinquir del directorio de una empresa financiera involucrada en manejos ilícitos (realidad que se vivencia de mayor manera en nuestros tribunales desde la vigencia de la Ley 23.771 -marzo de 1.990-, en materia de ilícitos tributarios y previsionales).-
Para finalizar éste acápite, queda tan sólo concretar un concepto de víctima que satisfaga los parámetros que se fueran delineando. Nos parece en lo personal particularmente abarcativo el enunciado por el director del Servicio de Asistencia a Víctimas del Delito de Barcelona, Miguel Angel Soria Verde, para quien se puede definir a la víctima como "la persona que, individual o colectivamente, haya sido sujeto pasivo de un acto delictivo, fruto del cual, hayan sufrido daños, lesiones físicas o mentales, sufrimiento psicológico, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales como persona. Todo ello, al margen de la identificación, aprehensión, enjuiciamiento y condena del perpetrador, independientemente de la relación (familiar o interpersonal) entre el agresor y la víctima. Asimismo, dentro de la 'expresión víctima' se incluye a los familiares o personas a su cargo con relación inmediata, así como aquéllas personas que hayan sufrido daños al intervenir en ayuda de la persona en peligro, o prevenir la victimización".-
Esta extensión de la expresión víctima es asimismo la que propicia la O.N.U. en la "Declaración de los principios fundamentales para las víctimas de delitos y del abuso del poder" (Milán, 1955). Precisamente en el último aspecto de la declaración incluso amplía el alcance incluyendo a las víctimas provenientes del abuso de poder político.-
III - VICTIMOLOGIA: A) ETAPAS. B) LA NUEVA VICTIMOLOGIA.
C) LA VICTIMODOGMATICA.
III.A. ETAPAS:
Hilda Marchiori divide al interés por los estudios victimológicos en tres etapas que signan de alguna manera la evolución que ha ido provocándose en el tema. Los rasgos fundamentales de cada una de ellas serían los siguientes:
1er. etapa: a partir de 1945 se empieza a hablar de la víctima del delito, de la relación entre víctima y delincuente y a plantear que en la dinámica, modos y circunstancias del hecho delictivo no todas las víctimas son inocentes. El análisis, siguiendo una línea de impronta positivista, se centra en la "pareja penal" (victimario-víctima), sin dudas actores protagónicos e identificables en la denominada delincuencia común (vgr.: homicidios, lesiones, robos, etc.). Como con acierto refiere Neuman, la pareja penal se ve superada por los crímenes no convencionales, desde los originados en los abuso de poder político, la corrupción, hasta los delitos económicos o el crimen organizado, llegando en muchos casos a ignorar la víctima por quién concretamente fue victimizada. Ello derivará en posteriores etapas en el abandono de la relación victimario-víctima como tema central o de prioritario interés para la disciplina.-
Esta etapa es la que corresponde a los trabajos de los precursores de la materia. Siguiendo a H. Marchiori, como caracteres esenciales del pensamiento de aquéllos podrían señalarse en apretada síntesis los siguientes:
* Mendelsohn partiendo de estudios bio-psico-sociales de la relación autor-víctima, establece una tipología de la víctima: totalmente inocente, por ignorancia, tan culpable como el delincuente, más culpable que el autor (agresora, simuladora, imaginaria), relacionándola con la pena. Así, en el caso de la primera corresponderá imponer al autor del delito el máximo de la pena prevista en la norma respectiva y en el supuesto de la última, no habrá razón para que se imponga pena.-
* Von Hentig describe tres situaciones: a) criminal y víctima en distintos grados de conocimiento entre ellos; b) víctima latente (con predisposición a ser víctima); c) la pareja criminal-víctima (homicidio seguido de suicidio). También estudió a la víctima de la estafa, haciendo una clasificación: víctima voluntaria, muda, obstinada, especuladora y estafadora.-
* Marvin Wolfgang al investigar sobre el homicidio elabora el concepto de la víctima precipitante o catalizadora: sujeto directo y precipitador del crimen, el que muestra el arma o usa la fuerza física en primer lugar por ejemplo (tb. el suicida que provoca que lo maten). Junto a Sellin diferencia entre: victimización primaria (individual), secundaria (grupal), terciaria (general o difusa), mutua (criminal-víctima) y no-victimización.-
Elena Larrauri señala que este concepto de "precipitación" llevado además del homicidio a otros delitos como la violación y el robo, llevaron a que se criticara a la victimología originaria por desarrollar una política de "culpar a la víctima".-
A modo de síntesis, la victimología convencional según Walklate se caracterizaba por:
a) un análisis individualista de las relaciones entre la víctima y el delincuente.-
b) una tendencia a considerar a la víctima como responsable.-
c) una tendencia a concentrarse en el delito común.-
A fines de los '60, prácticamente sobre la segunda etapa a diferenciar, se implemente una metodología de estudio de campo del problema victimológico: las encuestas de victimización. Estas se transformaron en una valiosa herramienta de trabajo que aportó numerosos datos que actuaron como una suerte de disparador para profundizar el análisis de la realidad que estaba debajo de la "realidad" que reflejaba el sistema. Consisten en la realización de cuestionarios formulados a muestreos representativos de población acerca de, entre otras cosas, si ha sido víctima de algún determinado delito. Marchiori refiere que se implementan con distintas modalidades, por ej., en Canadá por correo o en USA por teléfono y en forma regionalizada. En principio buscó recabar opiniones sobre el funcionamiento del sistema de justicia y datos sobre criminalidad no denunciada. Ha conseguido aportar conclusiones interesantes respecto de:
* Cifra negra de víctimas (también llamada cifra oscura de victimización) y víctimas no denunciantes
* Frecuencia, repercusión y distribución de delitos
* Evaluación de daños sufridos por la víctima y riesgo de victimización
* Funcionamiento del sistema penal
Se procura obtener con sus datos información que permita la elaboración de propuestas de política criminal tanto en la faz preventiva (evitar futuras victimizaciones) como represiva (áreas conflictivas en una ciudad). Larrauri refiere entre los problemas que plantean las encuestas de victimización los siguientes:
* manejo de carácter político de sus resultados que puede llevar a que una misma encuesta vista de una perspectiva sirva para justificar un endurecimiento del derecho penal o desde otra a minimizar el problema criminal;
* no reflejan los delitos "white collar" o "de los poderosos" y los ecológicos o ambientales, por ej., ya que la víctima no sabe o no se siente objeto del delito;
* se produce entonces una sobrerepresentación del delito común en sus resultados;
* acostumbran concentrarse en las actividades realizadas en la "vía pública" y se minimizan los delitos acontecidos en el "área privada" y afectan principalmente a mujeres y menores de edad;
* existen una serie de "fallas técnicas" en las encuestas que relativizan sus conclusiones: falta de memoria de la gente sobre si ha sido víctima o no de un delito, la definición popular de delito no coincide a veces con la técnica legal, figuran los delitos consumados pero no los tentados, comprende períodos temporales limitados, las respuestas dependen de la actitud del entrevistado, etc.-
Todo ello, para Elena Larrauri, lleva a considerarlas más que un punto de llegada, uno de partida, ya que sugieren una serie de interesantes temas e interrelaciones a estudiar, opinión que desde ya compartimos.-
2da. etapa: Como antes adelantáramos, marca el inicio del reconocimiento y apoyo a las investigaciones sobre víctima, la necesidad de metodologías específicas al problema y de que la víctima esté informada sobre sus derechos a la reparación del daño.-
Así, se realiza el primer Symposium de Victimología en Jerusalem en 1973, el segundo en Boston en 1976 y numerosos Seminarios sobre temas específicos vinculados a la víctima, el proceso penal, los modos asistenciales y la ejecución de programas preventivos.-
Como reseñáramos en el pto. II, en aquél primer Symposium se definió a la victimología como el estudio científico de las víctimas, con especial atención a la víctima del delito, cuyas orientaciones enriquecen por su aporte a la criminología. Se elaboran conclusiones en torno a: victimización; causas de victimización; prevención, tratamiento e investigación y compensación a la víctima (cfr. H. Marchiori).-
3er. etapa: En ella los estudios victimológicos se toman un viraje que ha permitido que algunos entiendan que nos encontramos frente a una "nueva victimología", sobre cuyas características seguidamente nos ocuparemos. En principio, es clara la orientación a la consideración de la victimización familiar (maltrato familiar, abuso sexual de menores, mujeres golpeadas, incesto) y social (víctimas de la violencia social, de la delincuencia organizada, del aparato estatal, de delitos no convencionales -ecológicos por ej.-).-
III.B. LA NUEVA VICTIMOLOGIA:
En la década de los '80s puede situarse junto a la victimología originaria la denominada "nueva victimología", cuya diferencia radicaría en su preocupación por las necesidades y derechos de la víctima y su sensibilidad por no contraponer los derechos de la víctima a los derechos del delincuente. Las razones de éste fenomeno según la descripción de E. Larrauri estribarían en:
* la justificación de una política de "ley y orden"
* la mayor rentabilidad política de satisfacer a las víctimas que a los delincuentes
* la necesidad de establecer un contrapeso a la criminología crítica que, con sus análisis deterministas (sociales), parecía eximir implícitamente al delincuente de toda responsabilidad
* el ímpetu del movimiento feminista señalando el alto grado de victimización sufrido por las mujeres
* el surgimiento e impacto de las encuestas de victimización que demostraron la extensión del delito y su concentración en los estratos más vulnerables de la población
Para la autora citada son tres las áreas de conocimiento que cobija hoy la victimología:
1) Las encuestas de victimización (información acerca de las víctimas sobre la que ya nos ocupáramos). En una expresión que estimo singularmente feliz, Hans Joachim Schneider señala que los estudios de la criminalidad oculta o "cifra negra" o no denunciada, demuestran que la víctima resulta ser el "portero" del sistema jurídico criminal y que su magnitud es considerable. Así reflexiona que le corresponde tal apelativo ya que con su denuncia es quien pone en marcha el proceso penal y de su colaboración dependerá muchas veces que éste arribe a buen término. El ex-Ministro de Justicia de la Nación, Dr. León C. Arslanián, señaló que recientes estudios de campo practicados en nuestro país dieron como resultado que la cifra oscura representaría alrededor del treinta y seis por ciento (36 %) de los casos procesados por el sistema penal.-
2) La posición de la víctima en el proceso penal (los derechos de las víctimas). En éste campo los últimos exponentes son, por ej., las iniciativas de "reparación y mediación", experiencias alternativas que se están desarrollando en USA, Canadá, Australia, Inglaterra y algunos países europeos, que buscan mediar entre el ofensor y la víctima para tratar de llegar a acuerdos satisfactorios para ambas partes. El delito es un productos de múltiples causas que no puede tener una única solución o respuesta (el castigo, que es ineficaz e ilegítimo dice Larrauri).-
Como refiere J.B.J. Maier, en éste campo, propio del Derecho Procesal Penal, habrá de estudiarse y buscar ampliar la participación del ofendido en sus más distintas posibilidades y la prevalencia o no del conflicto privado y la autonomía de la voluntad en el proceso penal.-
Analizando las repercusiones del principio de legalidad y la exclusión vigente de la víctima en el proceso, Alberto Bovino, indica acertadamente que tomando su lugar "...el estado decidirá si se ha ofendido a la víctima, en cuánto se la ofendido, cuánto vale la ofensa y cómo ha de tratarse al ofensor. Todas estas decisiones serán tomadas en el escenario del proceso penal. Y sobre este escenario la víctima juega un papel secundario, se convierte en un actor de reparto. El papel más importante que desempeña es el de aportar pruebas para la realización de la pretensión punitiva, en manos del estado".-
Nils Christie, refiriéndose a la situación judicial actual europea, nos dice que los tribunales no son elementos centrales en la vida diaria de los ciudadanos, sino tan sólo periféricos o secundarios, contribuyendo a esto desde su ubicación geográfica (microcentro de la ciudad), físico-arquitectónica (grandes edificios con innumerables recovecos) y la forma de actuación ante ellos (las partes actúan "representadas": en el caso de la víctima, por el Estado que la desplaza o empuja fuera del escenario reduciéndola a un mero desencadenante del asunto). Su propuesta superadora de ésta situación (asumiendo las múltiples dificultades de que opere en nuestra cultura occidental) es la de un modelo de corte vecinal, con algunas particularidades, pero que se presenta como una organización orientada a la víctima y al lego, con una amplia participación de aquélla que incluirá el intercambio de razones de sus actos cara a cara entre víctima y agresor, tendiendo a la reparación del daño sufrido por la primera.-
Se busca entonces (cfr. Larrauri) un proceso alternativo de resolución del conflicto, que confrontando a víctima e infractor realce el valor terapéutico del proceso y recree sentimientos y vínculos de vecindad, involucre a los interesados en la solución del conflicto en lugar de dejar a éste en manos de profesionales que se lo "apropian".-
Esta idea se aproxima a la denominada por H.J. Schneider "recompensación", que ha de entenderse como un proceso de interacción entre el autor, la víctima y la sociedad, que cura el conflicto criminal y restablece la paz entre los implicados y NO como el pago a la víctima con más algunas condiciones de hacer. Señala Schneider que debe ser una suerte de sanción independiente y así fue reconocida por la Ley de Protección a la Víctima de 1982 en U.S.A. (donde dice parece estar dando buenos resultados en la justicia de menores) y es aceptada por la Asamblea General de la O.N.U. y el Consejo de Ministros del Consejo de Europa.-
3) La atención asistencial y económica a la víctima (las necesidades de la víctima). En éste último sentido se han establecido en numerosos países "fondos de compensación a la víctima" de carácter estatal para paliar sus necesidades económicas ocasionadas por delitos violentos (en España existe para las víctimas del terrorismo desde 1984).-
Soria Verde apunta sobre la necesidad de profundizar éste aspecto de atención económica y a título de ejemplo refiere que en Canadá en la década de los '70as, de cada cien dólares que se invertían en la administración de justicia solo dos (2) dólares se dirigían a las víctimas.-
En el primero aspecto (atención asistencial), hay también en muchos países "centros de asistencia a la víctima" para proporcionar información y derivar a órganos específicos a la víctima para su auxilio social, psiquiátrico, legal, etc. (en Barcelona, el Servicio de Asistencia a la Víctima del Delito, creado a fines de los '80s y dirigido por Soria Verde). En Argentina contamos con el ejemplar “Centro de Asistencia a la Víctima del Delito” de Córdoba, creado y dirigido por Hilda Marchiori, fundado por ley provincial en 1986, el primero del país. En el ámbito nacional, la reciente Ley 24.050, contempla la puesta en funciones de una "Oficina de Asesoramiento y Asistencia a la Víctima y Testigos" dependiente de la Cámara Nacional de Casación Penal, la que aún no ha sido implementada.-
La canadiense Irene Melup, señala coincidentemente con el enfoque mencionado, que la ayuda debe ser no solo material, sino también moral, social, psicológica (tener presente, por ej., el denominado "post-traumatic stress disorder" -PTSD-, que incluso en ocasiones se extiende no sólo a la víctima concreta sino a su grupo familiar). Deben implementarse servicios asistenciales médicos y hospitalarios para víctimas.-
Soria Verde apunta que la toma de conciencia de los profesionales en contacto con las víctimas de su posición retrasada en el marco de sus derechos y niveles de asistencia dio lugar a la formación de un movimiento denominado "victim movement", del que surgen dos líneas íntimamente vinculadas: a) asociaciones de ayuda a las víctimas (suelen ser de tipo privado y funcionar con subvenciones estatales) y b) los centros de asistencia a víctimas (que tienen diversas tipologías y características, surgen debido a influencias e interacciones desde los ámbitos judiciales o policiales a los Servicios Sociales o de Bienestar Social, a veces tienen origen académico-universitario).-
III.C. LA VICTIMODOGMATICA:
Larrauri expone que últimamente se ha hecho hincapié en el olvido de las víctimas por el derecho penal que se tradujo en un renovado interés por ellas, poniendo de relieve una suerte de listado de cómo se ocupa la ley penal de la víctima en la fase previa, la fase de ejecución y la fase posterior a la realización del delito. A esto se le ha dado en llamar VICTIMODOGMATICA. Apunta como ejemplos:
* Fase previa: el consentimiento de la víctima elimina el carácter delictivo de determinados comportamientos o la provocación de la víctima puede atenuar la pena para el autor.-
* Fase ejecutiva: en instituciones como la legítima defensa, el abuso de autoridad o confianza o la alevosía.-
* Fase de consumación: el requisito de perseguibilidad de determinados delitos, el pago o indemnización previo a la víctima como requisito previo para una condenación condicional o rehabilitación.-
El autor chileno Juan Bustos Ramírez refiere en relación a la Victimodogmática que muchos estudiosos pretenden encontrar en el comportamiento de la víctima una categoría de carácter dogmático, vale decir, que importa un principio a tener en cuenta en la sistemática del delito.-
Así, Silva Sánchez o Bernd Schunemann, han desarrollado el principio victimodogmático de la AUTORRESPONSABILIDAD, según el cual la víctima ha de responder por su propio comportamiento, en el sentido de evitar que él sea la causa o antecedente del hecho que lo afecte. Bustos Ramírez señala que detrás de este principio está el pensamiento victimológico positivista: habría co-actuación de la víctima en la determinación del delito, víctima cuyo comportamiento tendría características intrínsecas (ya sea antropológicas, biológicas o sociales) que le predisponen a ser tal.-
Desde la perspectiva dogmática, el principio significa que la víctima debe tomar todas las precauciones necesarias para evitar que su comportamiento sea el que produzca el delito, caso contrario, sus bienes jurídicos quedarán desprotegidos: el hecho sería entonces ATIPICO (la jurisprudencia alemana da el ejemplo de la mujer que deja un costoso tapado de piel en el asiento trasero de su auto convertible y cuando vuelve éste ya no está: puede inferirse que tuvo intención de que se lo hurtaran para disponer de dinero efectivo al cobrar el seguro o por alguna otra razón).-
Con acierto señala el autor citado en último término que el problema del principio de autorresponsabilidad es que de admitírselo se desnaturalizaría las bases del derecho penal, que dejaría de ser protección de bienes jurídicos y considerar los ataques a éstos, para convertirse en una valoración arbitraria del juez del caso acerca del grado de intervención de la víctima conforme sus patrones morales o políticos propios (podría justificarse una agresión sexual porque la víctima llevaba puesta una microminifalda y una blusa escotada).-
No hay que confundir -reflexiona-, el principio de autorresponsabilidad con la libertad, la autonomía ética, de los que surgen el consentimiento de la víctima para disponer de sus bienes, lo que recuerda que el conflicto es de las partes y no de un tercero que se introduce en él (el Estado).-
Precisamente ésta idea de expropiación del conflicto sería corroborada por la falta de atención que se le presta al consentimiento y voluntad de la víctima. A. Bovino entiende que la indisponibilidad de los bienes jurídicos -que agrego con algunos límites tiene amplia afirmación doctrinaria-, es un mecanismo utilizado para "callar" a la víctima. Una vez que la intervención penal se activó los deseos de reparación o no aplicación de pena de la victima se deben "callar en aras del respeto por la voluntad del titular de la acción penal: el estado".-
Elena Larrauri refiere la existencia de tres diferencias entre lo que se ha denominado "victimodogmática" y la victimología:
a) La victimodogmática contrapone los derechos de la víctima con los del delincuente. La nueva victimología busca articular el castigo al infractor con las necesidades de la víctima.-
b) En la victimodogmática late la asunción de una "víctima punitiva" y la presunción de un derecho penal que limita los anhelos punitivos de la víctima. La nueva victimología no solo no lamenta el protagonismo de la víctima sino que se esfuerza en promoverlo.-
c) La victimodogmática sitúa un gran énfasis en las necesidades económicas de la víctima que deben ser cubiertas por el Estado. García Pablos de Molina observa que se produce una cierta "mercantilización" de la víctima. La nueva victimología enfatiza que las necesidades que pretenden cubrirse no son sólo las económicas.-
Concluye la citada autora que la asunción de una víctima "culpable", "punitiva" y "mercantil" permitiría afirmar que la victimodogmática aparece más bien continuadora de algunas asunciones de la antigua que de la nueva victimología. Para aunar con ésta última, la victimodogmática debiera legitimar con argumentos penales cuál es el fundamento de la participación de la víctima y mostrar que ello no se opone con los fines atribuidos al derecho penal.-
Coincidentemente, para Bustos Ramírez, en referencia a la Victimodogmática, el plantear una determinación etiológica del delito no sólo desde la perspectiva del delincuente, sino también de la víctima, implica reforzar y profundizar una concepción de Derecho Penal de Autor que contraviene los principios garantistas del Derecho Penal y derechos fundamentales de raíz constitucional: la víctima también sería autor y se podría llegar al absurdo de que se la constituyera como el UNICO AUTOR.-
IV - EL CODIGO ADJETIVO NACIONAL Y LA VICTIMA
(arts. 79 y 80 del C.P.P.N., Ley 23.984)
Las normas citadas en el sub-título forman parte de las modificaciones incorporados por el Ministerio de Justicia de la Nación al proyecto originario de Código ("Código Levene"). Representan, sin dudas, un paso adelante en la consideración de la víctima en la medida en que se logre con la máxima extensión posible transformarlas en plenamente operativas, lo que en algunas de sus previsiones requerirá de partidas presupuestarias que podrían ser significativas. Los derechos enumerados en el Título 4: "Partes, defensores y derechos de testigos y víctimas", Cap. 3, Libro Primero del C.P.P., son los siguientes:
1) Trato digno y respetuoso: tiene correlato en el art. 118, 4to. párrafo, según el cual en los delitos dependientes de instancia privada la víctima prestará declaración solo ante el Juez, Fiscal y su Abogado, no pudiendo ser sometida a interrogatorios humillantes.-
2) Reposición de los gastos de traslado.-
3) Protección de la integridad física y moral, individual y familiar.-
4) Información del resultado de actos procesales en que participe siempre que no hubiere secreto del sumario.-
5) Que se realicen actos procesales en su residencia en caso de ser mayor de 70 años, enfermos o mujer embarazada.-
6) Información por la oficina correspondiente sobre sus facultades a ejercer en el proceso penal (querellante o actor civil). Habría dos organismos puntuales:
a) la Policía Judicial (art. 38 inc. "c", Ley 24.050): debe controlar la debida observancia de las normas relativas a los derechos y garantías de testigos, víctimas, imputados y toda persona involucrada en la investigación, informando al juez competente su vulneración.-
La necesidad de contar con una reacción policial orientada en ésta dirección había sido puesta de resalto por Irene Melup en el Congreso de la especialidad que se realizara en Córdoba en 1988. Con indudable buen criterio en su ponencia alertaba sobre el papel crítico de la policía en el problema por ser la primer línea de contacto, evaluación, respuesta, información de derechos y procedimientos a seguir por la víctima. El policía debe ser percibido como un amigo y protector y no un símbolo autoritario y atemorizante. Sin dudas en nuestra sociedad ésta habrá de ser una tarea nada fácil, que deberá extenderse no sólo al trato directo entre agente de seguridad y víctima sino también deberá orientarse a los servicios especializados con que la policía cuenta no solo al delincuente, sino también a la víctima.-
b) la Oficina de Asesoramiento y Asistencia a Víctimas y Testigos (art. 40, Ley 24.050): estará a cargo de un Director especialista en Victimología o disciplina afín y conformada por un equipo interdisciplinario -asistentes sociales, psicólogos, abogados-, debiendo depender funcionalmente de la Cámara Nacional de Casación Penal que designará sus integrantes (esto último ha sido observado por el Poder Ejecutivo Nacional).-
7) Información sobre el estado de la causa y la situación del imputado.-
8) Compañía de persona de confianza para los menores e incapaces en actos procesales si no peligra la obtención de la verdad de lo ocurrido.-
El art. 81 regla la obligación del órgano judicial competente de enunciar todos estos derechos al practicar la primer citación de la víctima o testigo. Según D'Albora su incumplimiento puede generar la aplicación de medidas disciplinarias (dec-ley 1285/48: Reglamento de Justicia Nacional) o, eventualmente, penales (podría haber pedido de juicio político por inf. art. 249 del C.P.).-
Esta norma adquiere particular relieve en la medida que para que éstos derechos de víctimas y testigos puedan resultar operativos, como dice Melup, debe promoverse una mayor conciencia pública y profesional de las necesidades y derechos de la víctima.-
V - LA SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA, LA MULTA Y LA VICTIMA
(arts. 64, 76 bis y ter, Código Penal)
A) LA SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA (PROBATION):
La reciente Ley Nro. 24.316 ha introducido en el Código Penal una serie de modificaciones que entiendo entroncan con lo hasta ahora expuesto, al menos, como una aproximación. Mas allá de los defectos y virtudes que la reforma pueda poseer y cuyo análisis naturalmente excede los límites prefijados para éste trabajo, nos interesa poner de resalto que, sin dudas, se advierte con claridad que representa un avance en la consideración del interés de la víctima, que sin ser ideal es razonable progreso (en igual sentido lo entienden también Tamini y López Lecube).-
El Tribunal Oral Criminal Federal de Mar del Plata ha dicho con acierto "...que la ley aludida, tal vez en relación al sincretismo de diversos proyectos sobre la materia de la denominada 'probation' (cfs. mensaje 1440 del PEN de fecha 12-8-92 y Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados del 2 de junio de 1993), presenta una gran equivocidad producto de su textura abierta y de una gran ambigüedad semántica en la utilización de vocablos específicamente técnicos" (fallos en exptes. Nros. 45 y 37, fechados el 19 y 22 de setiembre de 1994 respectivamente, NºR.L. 24.316 1/94 y 2/94). Incluso desde el muy parcial aspecto en que la enfocamos existen problemas que merecerán oportunamente particular interpretación.-
Puntualizaremos las partes del articulado introducido en el Código sustantivo por los arts. 3, 4 y 6 de la ley mencionada, que revelan un adelanto para la víctima que se ciñe a tener en cuenta la necesidad de reparar por el victimario el daño que le produjera.-
El art. 3ero. introduce al Código Penal el art. 76 bis por el que se incorpora el instituto de la suspensión del juicio a prueba, denominación abreviada por muchos como "probation". En su párrafo tercero dice:
"Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El Juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.".-
El reaseguro de que ese ofrecimiento de reparación razonable según ponderación del Magistrado interviniente y aceptado por la víctima será cumplido surge del art. 76 ter (introducido por el art. 4to., ley 24.316), cuyo cuarto párrafo reza:
"Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.".-
En síntesis, el sistema implementado contempla que para poder acceder a la suspensión del juicio a prueba, uno de los requisitos habrá de ser una razonable y posible propuesta de reparación del daño por el procesado, que el damnificado no está obligado a aceptar y al que se le deja la puerta abierta de la vía civil si lo considera más conveniente para formular el reclamo. Su negativa a aceptar el ofrecimiento tampoco se traduce en perjuicio concreto para el procesado porque no depende la procedencia del instituto de ella. A la vez, para que pueda el beneficiario acceder a la extinción de la acción penal se exige, entre otras cosas, que haya reparado el daño en la medida ofrecida.-
Adviértase que en caso de tener que llevarse el juicio a cabo, las reparaciones cumplidas no serán reintegradas (pero sí los bienes abandonados en favor del Estado y la multa).-
Eleonora A. Devoto nos dice en reflexión que conforme lo expuesto comparto, que la reparación del daño se inspira en la problemática de la expropiación del conflicto introducida o puesta a la luz por la criminología crítica y que en esto, la reforma es justa. Renglón seguido aparecerán las primeras preguntas que habrá que procurar en el futuro contestar, siendo la principal "¿Qué debe entenderse por reparar el daño en la medida de lo posible?".-
Volviendo a lo apuntado con anterioridad y siguiendo la exposición que sobre la "probation" en Estados Unidos hace Mario Daniel Montoya, se advierte que, en el tema que nos ocupa, su tratamiento tiene similitud. En efecto, entre los puntos que el Model Penal Code señala para tener en cuenta para la concesión de la probation se indica que el acusado recompense a la víctima del crimen por los daños y perjuicios ocasionados. Además, entre las condiciones para mantener el beneficio, la American Bar Association recomienda la restitución de lo obtenido del crimen e indemnización de los daños y perjuicios y cumplir con los pagos de multas, restitución, reparación y ayuda familiar, sumas que no deben ir más allá de la capacidad de pago del beneficiario.-
B) LA MULTA:
El art. 6to. de la Ley 24.316 sustituyó al art. 64 del C.P., incorporando en su texto como modo de fuga extraordinario del proceso penal en el caso de los delitos penados con MULTA, la posibilidad de extinguir la acción penal por el pago de ella en forma voluntaria (pago que será el mínimo previsto en el tipo penal si se lo hace en el sumario y que será el del máximo si se llegó a juicio).-
Ello será procedente siempre que en forma previa o conjunta se reparen los daños causados por el delito. Entiendo que ésta condición de procedencia importa una nueva y relevante entrada en escena del interés de la víctima, que deberá ser satisfecho para que éstas soluciones alternativas recientemente incorporadas en nuestro derecho de fondo puedan actuar.-
VI - CONCLUSIONES
Lo hasta aquí expuesto estimo nos demuestra que respecto de la víctima se está en camino de lograr una mejor y adecuada consideración de sus intereses, junto (y no contrapuestos) a los del delincuente y la sociedad. De todos modos y en función de lo mucho que queda por hacer, queda explícito que no es caprichoso o arbitrario decir que ella es aún una "asignatura pendiente" en el abordaje del conflicto penal.-
Sin ánimo de ser reiterativo, entiendo necesario insistir en una idea: la ampliación de los derechos y garantías de la víctima no debe ni puede lograrse a costa de los propios del delincuente y el esfuerzo imaginativo que ello imponga es lo que enaltece el desafío.-
Dejando de lado la utopía, hay modos cercanos de avanzar en el sentido propuesto y mejorar el ciertamente defectuoso sistema penal que nos toca vivir utilizando herramientas y conceptos que no le son ajenos, profundizando los surcos iniciados por las reformas comentadas. Así, por ejemplo, habrá que procurar:
* La adopción de la reparación del daño como una tercera vía sancionatoria junto a las clásicas penas y medidas de seguridad como sugiere Claus Roxin;
* Ampliar el elenco de delitos de acción privada, que al dejar el impulso procesal en manos del ofendido dan una mayor margen de posibilidades al acuerdo y entendimiento entre víctima y victimario;
* Crear órganos arbitrales, de carácter vecinal, para la solución de los conflictos que rozan lo contravencional (hurtos de poca monta, delincuencia en los límites de lo bagatelar);
* Activar la puesta en función de los distintos organismos ya creados por ley en el ámbito nacional que antes mencionáramos y procurar por efecto ejemplarizador su extensión al nivel provincial y municipal, creando una verdadera red de cobertura a la víctima;
* Extender los supuestos de fuga extraordinaria del proceso mediante el pago (de la multa, como vimos, o de la pretensión fiscal como regula el art. 14 de la Ley 23.771), a los delitos menores y de claro corte o apreciación económica o patrimonial y en los que el damnificado pueda ser el particular y no sólo el Estado como en la actualidad (detrás de ésta idea subyacen además los principios de igualdad y equidad: ¿por qué un evasor tributario por cifras escandalosas puede evitar el proceso penal con su pago y no quien embaucó a un particular reponiéndole la cifra o cosa por la que defraudara o un cajero de la banca pública o privada no puede hacer lo mismo cuando se guardó para sí cifras mínimas de algunos pagos de terceros?);
Para finalizar, no podemos olvidar en ésta instancia de la vida nacional en que se profundizan nuestros vínculos con los países vecinos, acelerándose procesos de integración continental por medio de diversos tratados (entre los que el más próximo e importante es el de Asunción que da nacimiento al Mercosur) que, como nos alertara Irene Melup, no se puede agotar el tema en la consideración de políticas internas, sino que es necesario plantear la acción coordinada regional (armonizando leyes, creando disposiciones en forma conjunta, intercambiando personal, datos, experiencias y fijando estrategias comunes) e internacional (sobre todo por el fenómeno contemporáneo de la delincuencia transnacional y transcontinental).-
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
* Arslanián, León C.: conferencia brindada en Mar del Plata el 03/11/94 en el Colegio de Abogados Departamental sobre el tema "El funcionamiento del sistema judicial en la actualidad".-
* Bovino, Alberto: "Contra la legalidad", ponencia en el V Congreso Nacional Universitario de Derecho Penal y Criminología, Rosario, 1992, pub. en revista "No hay derecho", Nro. 5.-
* Bustos Ramírez, Juan-Larrauri, Elena: "Victimología:presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas", PPU, Barcelona, 1993.-
* Christie, Nils: "Los conflictos como pertenencia", AAVV "De los delitos y de las víctimas", Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1992.-
* D'Albora, Francisco: "Código Procesal Penal de la Nación (Ley 23.984)", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993.-
* Devoto, Eleonora A.: "La 'probation' (a propósito de su incorporación al Código Penal Argentino)", pub. en L.L., diario del 23/08/94.-
* Drapkin, Israel: "Criminología de la violencia", Ed. Depalma, Serie Criminología Contemporánea Nro. 3, Bs. As., 1984.-
* Hassemer, Winfried: "El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal 'eficaz'" (trad. de Francisco Muñoz Conde), AAVV "Estudios Penales y Criminológicos XV", Universidade de Santiago de Compostela, 1992.-
* Larrauri, Elena: "Victimología", AAVV "De los delitos y de las víctimas", Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1992.-
* Maier, Julio B.J.: "La víctima y el sistema penal", AAVV "De los delitos y de las víctimas, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1992.-
* Marchiori, Hilda: "La víctima del delito", Ed. Marcos Lerner, Córdoba, Rep. Argentina.-
* Melup, Irene: "La víctima del delito y programas preventivos", ponencia en el Congreso de Victimología de Córdoba, 1988, inédito.-
* Montoya, Mario Daniel: "La 'probation' en los Estados Unidos", pub. en L.L., T. 1994-B, Secc. Doctrina, págs. 1210 y ss.-
* Neuman, Elías: "Victimología", Ed. Universidad, Bs. As., 1994 (2da. edición, reestructurada y ampliada); "Las víctimas del sistema penal", Ed. Marcos Lerner, Col. Opúsculos de derecho penal y criminología, Nro. 8, Córdoba, Argentina, 1985.-
* Reyes Echandía, Alfonso: "Criminología", Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1991 (reimpresión de la 8va. edición).-
* Roxin, Claus: "Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad", AAVV "Determinación Judicial de la Pena", Editores del Puerto, Bs. As., 1993.-
* Schneider, Hans Joachim: "Recompensación en lugar de sanción. Restablecimeinto de la paz entre el autor, la víctima y la sociedad", AAVV "Estudios Penales y Criminológicos XV", Universidade de Santiago de Compostela, 1992.-
* Soria Verde, Miguel Angel (compilador): "La víctima: entre la justicia y la delincuencia", AAVV, PPU, Barcelona, 1993.-
* Tamini, Madolfo Luis y López Lecube, Alejandro Freeland: "La 'probation' y la suspensión del juicio penal a prueba", pub. en L.L., diario del 30/08/94.-
[1] Este trabajo fue publicado originalmente en "El Derecho", Tomo 162, págs. 1077/1089 (diario Nº 8735 del 24 de abril de 1995) y en "REVISTA de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional", Nº 14/15 (doble), Agosto-Diciembre de 1995, Sección Doctrina, págs. 159/179.-
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