domingo, 11 de noviembre de 2007

REGLAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CASOS EN DERECHO PENAL

Reglas elaboradas por Marcelo A. Riquert y Julio I. Arriola. Desarrollo a través del caso del cajero automático por Daniel De Marco. Pauta común para la Cátedra 1 de D.P. 1, comisiones 01, 02 y 03

La Cátedra utiliza como herramienta pedagógica facilitadora del proceso de aprendizaje en la mayoría de las unidades temáticas que componen el programa la presentación de casos. Esta metodología sirve, fundamentalmente, para mostrar la estrecha relación que media entre teoría y práctica que, a veces, puede perderse de vista en la “Parte General”, que se caracteriza por su gran desarrollo teórico. Se trata entonces de generar actividades para el alumno que generen un sólido entrenamiento en el manejo de las categorías conceptuales de la materia en contacto con su funcionamiento real, acercando a la tarea de interpretar las leyes y advirtiendo su valor como orientadoras de las decisiones de los tribunales.
Estos casos prácticos, en ocasiones, serán propuestas de “laboratorio” o de “gabinete”, es decir, casos ficticios que permiten plantear un problema clave o particularmente conflictivo de la asignatura. Otras veces serán reales, brindándose versiones sintetizadas con la información medular que permita su comprensión. Se utilizarán como fuentes textos de casos prácticos o manuales de la materia, revistas especializadas, noticias periodísticas y los de creación o conocimiento propios de los docentes.
Para guiar la aproximación del alumno al análisis de casos se proporcionan dos instrumentos que le permitirán rápidamente adquirir las competencias necesarias:
1. Una serie de reglas operativas en abstracto.
2. La presentación dentro de la batería de casos de uno con la solución-tipo siguiendo en principio el análisis correspondiente al sistema de teoría del delito desarrollado en el texto sugerido como básico en el programa. Ello sin perjuicio que, con las aclaraciones pertinentes, se ensaye otro modelo o se puntualicen diferencias cuando resulte conveniente en el tema concreto.

Algunas reglas operativas

Primera fase: comprensión del supuesto de hecho
Existen una serie de reglas que permiten, como un necesario primer paso, comprender el supuesto de hecho jurídico que se somete al análisis. Las más importantes son:
a) Su primer contacto con el caso debe ser una lectura atenta y detenida del supuesto de hecho (el tiempo invertido en este paso se traducirá siempre en una mejor comprensión del mismo!!!!).
b) Elija aquellos elementos fácticos que, desde el principio, se muestran importantes para el posterior enjuiciamiento jurídico-penal. Recuerde que el caso es un recorte de una realidad social conflictiva que debe ser identificada en sus aspectos nucleares para analizarla.
c) Los datos que figuran en el caso deben tenerse por probados y ciertos; no los altere, ni imagine hipótesis alternativas. Deje de lado toda doble intención subjetiva propia o de quien seleccionó el caso.
d) Ordene las circunstancias que el caso presenta: personas involucradas, lugar, tiempo, modalidad, etc. Si hay más de una persona que interviene en el caso, asígnele a cada uno el rol que desempeña (autor, cómplice, instigador, etc.). Es conveniente el uso de gráficos o cuadros para esta tarea. Es aconsejable utilizar un borrador y sólo pasar en limpio el esquema final si lo considera aconsejable para ilustrar su respuesta o conclusiones.

Segunda fase: análisis y evaluación jurídica del supuesto de hecho
Tanto para la comprensión del caso, como para los siguientes pasos se deberá contar con los instrumentos técnicos que le permitan su estudio y resolución:
1) La normativa aplicable (Constitución Nacional, Código Penal, etc.)
2) Jurisprudencia que conozca sobre casos análogos (tenga presente la indicada por la cátedra, use la biblioteca o consulte alguna de las bases virtuales disponibles on line)
3) Doctrina que trate los temas jurídicos penales implicados en el caso (manual y lecturas obligatorias indicadas por la cátedra).
Una vez que haya reunido estos instrumentos (de los cuales el normativo es imprescindible, pero no suficiente), dedíquese al análisis del caso para poder identificar los problemas jurídicos penales que el mismo presenta, pues éste es su primer objetivo.
En esta tarea, se aconseja realizar el estudio desde la teoría del delito, tomando en consideración la conducta de quien o quienes en el caso tienen el rol de autor o autores (ver primera fase, apartado d) del presente). Luego se analizará el rol de los restantes participantes (cómplices e instigadores), si es que los hay, porque éstos son accesorios de los primeros.
Hecha esta primera distinción, corresponde estudiar y decidir lo siguiente:
a) si hubo acción o conducta por parte del autor o autores;
b) caso afirmativo, si esa acción es típica de algún delito y, en su caso, si se trata de una acción típica consumada o de una acción típica tentada;
c) caso afirmativo, si esa acción típica es antijurídica;
d) si ese injusto es culpable.
De esta manera se respeta el orden en el que debe analizarse si un determinado hecho es delito y si hay una o más personas culpables del mismo. Este orden de razonamiento no debe alterarse. En un estudio más completo corresponderá también establecer si el delito de que se trata contempla alguna condición objetiva de punibilidad (son muy excepcionales en el derecho positivo argentino) o si media alguna excusa absolutoria que cancele la punibilidad.
Va de suyo, que si se llega a determinar que en el caso no hubo acción porque existe una causal que la excluye, el análisis termina en esta etapa; lo mismo ocurre si se concluye en que la acción es atípica y así sucesivamente.
Observe que en cada estadio del análisis se pueden presentar las dificultades o problemas jurídicos penales que el caso presenta. Para poder estudiarlos y buscarles solución es imprescindible contar con las normas aplicables al caso y con un texto doctrinario sobre la teoría del delito (manual o tratado de uso en el curso, lecturas obligatorias que para esos temas estén indicadas por la cátedra, etc.).
Recuerde que en su gran mayoría, los casos no tienen solución única. Es más, distintos enfoques de teoría de delito llevarán a soluciones diversas. Asumir un punto de vista positivista, causalista, normativista, finalista o funcionalista, proporcionará respuestas o fundamentaciones distintas. Para su evaluación, la solución que proponga no es tan importante en sí misma como lo es la fundamentación y consistencia argumental por la que se arribe a ella. Deberá expresar con claridad cuál es la perspectiva que usa, para poder evaluar su coherencia y logicidad dentro de la perspectiva anunciada. Siempre deberán individualizarse los dispositivos legales (las normas), utilizados para resolver el caso.

Fuentes:
* “Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales”, JM Silva Sánchez, F Baldó Cavilla y M. Corcoy Bidasolo, 2ed. (1997), Ed. José María Bosch, S.L. Barcelona
* “Casos de derecho penal. Manual práctico”, Gladys Romero, Ed. Depalma, Bs.As. 1992.
* “Derecho Penal I, Parte General, Cátedra C, Guías y Casos conforme al programa vigente”, Ana María Cortes de Arabia, Libería Jurídica Intellectus, Córdoba, 2000.
* “Cuaderno docente de casos prácticos, jurisprudencia relevante y textos sugeridos”, Daniel Erbetta y Gustavo Franceschetti, UNR Editora, Rosario, 2003.
Análisis estratificado de la teoría del delito con especial atención en figuras de la parte especial. El caso del cajero automático.
Por Daniel Alejandro De Marco.
Prof. Ayte. de Derecho Penal –Parte General- de la
Universidad Nacional de Mar del Plata

El caso: Una persona cobra su sueldo a través de un cajero automático. En una oportunidad al solicitar su saldo, advierte que tiene acreditado más dinero que el le corresponde, retira todo el dinero dejando su cuenta con el mínimo indispensable para gastos operativos. Luego de un control, se advierte el error en la acreditación. Califique la conducta del que cobró su sueldo.

Solución: A los fines de la resolución del caso se seguirá el análisis que propone la teoría analítica del delito.

Para que un hecho sea considerado como delito ha de reunir una serie de características. Así, ha de ser una acción o una omisión, típica, antijurídica y culpable. Si en un hecho faltare totalmente uno de estos elementos, tal acto no sería constitutivo de un ilícito penal: o bien, en unos casos por no ser penalmente relevante, o bien en otros, por tratase de una conducta justificada o ser su autor inculpable.

Lo primero que corresponde analizar entonces es si existe una acción.

Para Zaffaroni-Alagia-Slokar la acción es “un comportamiento humano (por ende, conforme a sentido) que se exterioriza con efectos en cierto contexto mundano” (Derecho Penal, Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, p. 402). Concforme esta concepción, tomada del finalismo, el actor parte de la representación mental del resultado o mutación que quiere producir en el mundo, selecciona los medios para obtenerlo y pone en funcionamiento la causalidad. Según lo propusiera Welzel el concepto de acción puede configurarse de la siguiente manera: proposición de un fin (interno), selección de medios (interno), previsión de efectos concomitantes (interno) y puesta en marcha de la causalidad (externo).

En el plano pretípico, la acción llevada a cabo por el sujeto activo consistió en concurrir al cajero automático y constatar la existencia de un saldo mayor al que le correspondía. A partir de este conocimiento se propuso un fin (obtener un beneficio económico ilícito), seleccionó el medio (la utilización de su tarjeta de débito), previendo que a través de ello obtendría dicho resultado, y puso en marcha la causalidad (retiró el dinero dejando en la cuenta sólo lo necesario para cubrir los gastos operativos de la cuenta).
La conducta es claramente activa, no verificándose, de acuerdo a los términos del caso, ninguna causa que la excluya (vgr. acto reflejo, estado de inconsciencia absoluta, fuerza física irresistible).

Corresponde analizar ahora, si la conducta supra descripta adquiere relevancia penal. Para ello deberemos recurrir a los conceptos de tipo, tipicidad y juicio de tipicidad.

El origen del término tipo se remonta al concepto alemán Tabtestand que, en sentido literal, significa aproximadamente supuesto de hecho y admite dos significaciones:
a) el supuesto de hecho fáctico (el acontecimiento particular y concreto que se da en la vida y el mundo) y;
b) el supuesto de hecho legal (el modelo general y abstracto que la ley crea para su señalización).
La traducción castellana redujo la palabra tipo sólo al de fórmula abstracta (ob. cit. p. 415)

Por ello, Zaffaroni-Alagia-Slokar proponen reemplazar el otro sentido de la palabra Tabtestand (supuesto de hecho) fáctico con la voz pragma, que es indicadora de la acción humana y de su obra en el mundo. (ídem, pp. 415 y 416)

En tal sentido, definen al tipo legal como una fórmula textual de selección de acciones que usa la ley para señalar los pragmas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena. (ob. cit. 412) Muñoz Conde y García Arán afirman que "tipo es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal".

Es decir, una conducta pasa a ser considerada como delito cuando una ley la criminaliza primariamente. Para eso las leyes se valen de fórmulas legales que señalan pragmas conflictivos (conductas, circunstancias y resultados) que amenazan con pena y que se llaman tipos, escritos en la parte especial del código penal o en leyes penales especiales (no codificadas).
El tipo es doblemente valorativo: en su origen (criminalización primaria: legislador) y en su aplicación a una acción (criminalización secundaria: juzgador). Sin embargo se vale de descripciones para su formulación.

El concepto de tipo como modelo abstracto debe compararse con la acción concreta realizada en el mundo. Esta tarea requiere una interpretación técnica de los tipos, sin la cual el ámbito de lo prohibido se extendería de modo absurdo e inusitado, de modo que no puede ser sino jurídica y, por ende, valorativa. La interpretación de los tipos penales está inextricablemente ligada al juicio por el cual se determina si una acción real y concreta es típica, o sea, si constituye materia prohibida, lo que también es un juicio valorativo (jurídico) acerca de una acción y su obra (un pragma). La interpretación técnica de los tipos y la valoración de una acción como típica o atípica no son dos etapas sucesivas sino sólo dos facetas de una misma actividad valorativa (o juicio de tipicidad) (ob. cit. p. 416).

Tipicidad es la cualidad o calificativo que se asigna a un comportamiento humano (supuesto de hecho fáctico) cuando es subsumible en el supuesto de hecho de un tipo penal (tatbestand legal), es decir, cuando una acción humana se corresponde con la figura rectora descripta en el tipo. La tipicidad se establece cuando a una situación concreta se le puede dar el carácter de típica, esto es, de corresponderse a la que en forma abstracta y genérica se encuentra contenida en el tipo penal. La tipicidad resulta de un proceso o juicio valorativo de atribución por el cual el intérprete valora desde el bien jurídico si una determinada situación puede ser asignada a la contenida en el tipo penal.

El juicio de tipicidad comprende de manera conjunta (no como dos etapas sucesivas) la interpretación técnica del tipo y la valoración de una determinada acción como típica (o atípica).


Tipo objetivo:

El tipo penal que puede entrar en consideración en este caso, es el contenido en el art. 175 inciso 2º : apropiarse de una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error.

Elementos de todo tipo penal de resultado son: Acción, Resultado y Relación causal entre la acción y el resultado.

En el caso específico los elementos típicos: error + disposición patrimonial + perjuicio (el cual se materializa mediante el aprovechamiento del error ajeno al apropiarse del dinero).

Objeto material del delito es la “cosa ajena”. Y en este contexto se trata de cosas muebles, que no le pertenecen al autor del delito, de modo que no deben haber sido abandonadas, ni entregadas voluntariamente, ni haber sido objeto de fraude.

La acción típica consiste en “apropiarse” de una cosa ajena, en cuya tenencia el autor hubiere entrado a consecuencia de un error. Apropiación supone adueñarse de algo, esto es, constituir en propio lo que es ajeno.

En el sub lite la tenencia obedece a un error del sujeto pasivo

Sin perjuicio de lo que ocurre en el caso bajo análisis, dice Núñez que el error en virtud del cual la cosa llega a manos del autor puede ser tanto del dueño de la cosa (Ej. del bote arrojado a la deriva por una tormenta y que hallado por el dueño en el embarcadero del vecino se lo entrega), de un tercero (ej. dueño de la fiesta que entrega a un invitado el sobretodo de otro), como del mismo autor (ej. del que se lleva el sobretodo del perchero en la creencia que es propio y al advertirlo decide quedarse con él). Lo esencial es que este delito implica una lesión a la propiedad ajena, sin despojo furtivo o fraudulento del autor, sino que su tenencia o posesión se debe a un error y luego, cuando toma conciencia de ello, se hace dueño de la cosa.
El error puede recaer sobre la persona del destinatario (ej. del changarín del supermercado que se equivoca de domicilio), sobre la identidad de la cosa que se debe entregar (ej. del empleado que entrega al comprador una de mayor valor que la que adquirió), o sobre la obligación de entregarla (ej. : en un contrato de leasing efectuado sobre una fotocopiadora, al final del pago de las cuotas por el uso de la misma, el empresario le entrega el insumo, creyendo que el usuario ya le había abonado el canon por la opción a compra).

La existencia de la acción ya la hemos constatado.

El resultado surge de los propios términos del caso.

La existencia de la relación de causalidad entre la acción y el resultado producido se comprueba utilizando la teoría de la equivalencia de condiciones. Según ésta todas las condiciones de un resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal. Una acción es causa del resultado si suprimida mentalmente su realización, el resultado no se hubiera producido.

En el caso de autos, suprimiendo mentalmente la acción del sujeto activo, el resultado no se habría producido.

En el marco de la teoría de la imputación objetiva, la verificación de la causalidad natural no es sino un límite mínimo. Comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar:

a) Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado;

b) si el resultado producido es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Es ostensible que bajo este marco teórico la conducta del sujeto activo ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha concretado en el resultado.

Está así completo el análisis del tipo objetivo.

Bien jurídico. Estamos dentro de los delitos contra la propiedad, pero dentro de ésta, específicamente se protege el derecho del tenedor, poseedor o dueño de la cosa, a que ésta se le restituya. En este sentido, no se viola la tenencia, la relación con la cosa, sino la frustración por parte del sujeto pasivo a que se le devuelva aquel objeto.

De acuerdo a la opinión mayoritaria de la doctrina se trata de una Defraudación por apropiación de cosa habida por error (CP, 175.2) Molinario y Aguirre Obarrio ubican esta figura legal en la categoría –por ellos elaborada- de los denominados hurtos impropios, pues son supuestos donde no existe el engaño (como en las estafas) ni tampoco una relación jurídica asumida voluntariamente (como en los abusos de confianza), pero sí se verifica la toma del objeto.
Por su parecido a la figura del art. 162, los denominan hurtos impropios. En este caso, afirman que el supuesto constituye efectivamente un hurto, no una defraudación y que la diferencia con el tipo básico del hurto radica en que aquí – según Buompadre- el sujeto se apropia de una cosa mueble total o parcialmente ajena (en el sub lite dinero) que ya entró en su ámbito de custodia, precisamente, por error de otro (en el caso, el banco). O sea, el sujeto no va hacia la cosa (como en el hurto), sino que la cosa va hacia el sujeto e ingresa a su ámbito de posesión, momento en el cual decide apropiársela, llevando a cabo la acción prevista por el tipo penal comentado.

En este caso la acción típica consistió en aprovecharse del error del banco al acreditar más dinero que el que le correspondía en su caja de ahorros y apropiarse del dinero advirtiendo (y aprovechando) esta situación.
Si bien el error es previo a la conducta dolosa del agente (situación irregular en el delito de estafa), dados los extremos contenidos en el caso, se configuran todos los elementos del tipo objetivo previsto por el tipo penal citado.

Tipo subjetivo:

Este delito requiere dolo. El tipo penal sistemático de un delito doloso requiere no sólo el análisis de la descripción exterior de una conducta (tipo objetivo), sustrato material de todo delito, sino también la concordancia con ella de lo ocurrido en la conciencia del autor (tipo subjetivo).

Enseñan Zaffaroni-Alagia-Slokar que “Dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración”. Dolo es finalidad tipificada. Su base constructiva legal más sintética es el fin de cometer un delito del art. 42 del CP (ob. cit. p. 495).

De ello se desprende que el concepto de dolo registra dos elementos, el elemento intelectual o cognoscitivo y el elemento volitivo:

El aspecto intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo. Los actos de conocimiento y de resolución son anteriores a los actos de acción.
El conocimiento siempre es efectivo; debe referirse a contenidos efectivos de la conciencia. De su concepto se excluyen: a) el conocimiento potencial; b) el conocimiento inconsciente. (ídem, p.497).

Este requisito requiere acreditar un conocimiento (a) efectivo y no meramente potencial de los elementos del tipo objetivo, y (b) actual, lo que concreta la exigencia de que el autor haya sabido que realizaba el tipo objetivo en el preciso momento de realizar la acción, siendo completamente irrelevantes tanto un conocimiento anterior (dolo antecedente) como posterior (dolo subsecuente) al hecho cometido.

El conocimiento que se requiere está referido al tipo objetivo, no siendo en cambio necesario para afirmar el dolo del autor que haya tenido conciencia de la antijuridicidad ni tampoco de la punibilidad de su conducta.

El concepto de dolo propuesto precedentemente importa que el autor obre con conocimiento de los elementos del tipo objetivo y con voluntad de realizarlos, éste último es el denominado elemento volitivo o conativo.

A partir del factor voluntad se han distinguido las diversas formas o clases de dolo, (a) dolo directo de primer grado, (b) dolo directo de consecuencias necesarias y (c) dolo eventual.

El autor incluye en la finalidad de su actuación voluntaria la realización del tipo objetivo.

El dolo en la figura en tratamiento implicará el conocimiento de que la cosa no le pertenece y la intención de apropiarse
La conducta desplegada por el empleado que cobra su sueldo es claramente dolosa (dolo directo), toda vez que tiene pleno conocimiento del importe que debía cobrar y advierte la diferencia de saldos al momento de ir a cobrar, por lo que cuenta con el conocimiento exigido por el tipo legal al momento en que decide retirar el dinero de la cuenta.

Es dable destacar que si el sujeto hubiese desconocido la suma exacta que tenía en el cajero, y hubiese retirado todo el dinero en la creencia que se trataba de dinero propio, habría incurrido en un error de tipo, excluyente del dolo, que habría dejado atípica la conducta por ausencia de figura culposa.

Antijuridicidad:

La antijuridicidad es un juicio de valor que recae sobre un comportamiento humano y que advierte su contrariedad al ordenamiento jurídico.

El orden jurídico se compone del orden normativo (conjunto ordenado de normas prohibitivas e imperativas) y de los preceptos permisivos. Los permisos no implican contradicción con las normas, sino que las presuponen, pues por imperio del art. 19 constitucional no sería racional ni coherente permitir lo que no está prohibido. Estos preceptos permisivos dan lugar a las causas de justificación o tipos permisivos, que aparecen en ciertas situaciones conflictivas.

El orden normativo más los tipos permisivos (causas de justificación) constituyen el orden jurídico.

La antijuridicidad surge de la antinormatividad y de la ausencia de un tipo permisivo. Por ello la tipicidad siempre es indicio de la antijuridicidad, es un desvalor provisorio (tipicidad como ratio cognoscendi) que se verifica ante la ausencia de una causa de justificación.

En el caso sub examine no se verifica ninguna causa de justificación, de lo que se sigue que la conducta es antijurídica.

Culpabilidad:

La culpabilidad es un concepto de carácter normativo, que se funda en que el sujeto podía hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese.

Como requisitos de la culpabilidad es necesario que al sujeto le haya sido exigible la posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta y que las circunstancias en que actuó no le hayan reducido su ámbito de autodeterminación por debajo del umbral mínimo.

Este umbral mínimo no se alcanza cuando no le es exigible al sujeto la comprensión de la antijuridicidad, ya sea porque el sujeto carece de capacidad psíquica para ello (inimputabilidad) o porque se halla en un error acerca de la antijuridicidad (error de prohibición).

Tampoco es alcanzado ese umbral mínimo cuando el autor se halla en un estado de necesidad inculpante (art.34 inc.2º in fine), o en los supuestos de inexigibilidad de una conducta diferente, motivada en la norma, que se halla en la parte especial (art.86 inc2º CP.) o en la otra forma de imputabilidad que es la imposibilidad de dirigir la conducta conforme a la comprensión de la antijuridicidad proveniente de la incapacidad psíquica.

La culpabilidad requiere la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad, esta comprensión implica en cierto modo poder internalizarla. Por lo tanto la culpabilidad se conforma con esta posibilidad de comprensión, sin requerirse una efectiva comprensión del injusto.

De los términos del caso no se desprende que el autor haya obrado bajo el amparo de una causa de inculpabilidad.

Si el autor hubiese creído que el apoderamiento del dinero era legítimo, se daría un supuesto de error de prohibición

Consumación y tentativa:

El delito se consuma mediante la ejecución de actos positivos u omisivos que signifiquen la apropiación de la cosa, concurriendo desde ya, el elemento subjetivo requerido (Donna, Edgardo A. Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II-B, Rubinzal-Culzoni, p. 591)

La consumación podrá tener lugar en diferentes momentos, según, por ejemplo, quién haya sido el sujeto que ha caído en error. Así, la consumación tendrá lugar en el momento de recibir la cosa, cuando la recepción sea dolosa, y en el caso de que la tenencia de la cosa sea de buena fe, la consumación tendrá lugar posteriormente.

El delito ha quedado consumado al momento en que el empleado extrae el dinero del cajero.

Según Donna, la tentativa del delito es posible. Creus dice que puede admitirse la tentativa en ciertos casos, como es aquel en que el agente está por realizar un acto de apropiación y no lo lleva a cabo por la intervención de un tercero que conoce al propietario del bien.

Según otros no admite la tentativa

En el caso bajo análisis se alcanzó la consumación.

Diferencias con otras figuras penales.

Apropiación de cosa perdida (CP, 175 inc. 1º). En este caso la apropiación recae sobre una cosa que ha salido de la esfera de tenencia del propietario, sin que nadie la tenga. En el inciso 2º, el autor se apropia de una cosa ajena que él ya tiene (Nuñez, Buompadre, Fontán Balestra).

En el hurto (CP, 162) el sujeto activo desapodera de una cosa mueble, violando así la tenencia de otra persona. Aquí, el auto no efectúa un desapoderamiento, o un despojo furtivo, sino que, simplemente, frustra el derecho ajeno a la restitución del objeto, aprovechándose de la situación en que se encuentra respecto de la cosa que llegó a su tenencia. Por eso no es un hurto, sino una defraudación. (Donna, cit., 592).

En el Hurto calamitoso (CP, 163, inciso 2º) el hecho consiste en un desapoderamiento. La aplicabilidad del artículo 175 inciso 2º, presupone una actitud pasiva de parte del autor: la cosa le debe ser llevada por la fuerza natural; no ha de ser él quien la incorpore por medio de substracción. (Donna, 593).

Estafa. Si el error ha sido provocado por el beneficiario, por fraude, éste incurrirá en el delito de Estafa (Soler, FB, Molinario, Creus).

Retención indebida. Si la entrega se ha hecho sin error, y a título que produzca obligación de entregar o devolver, la apropiación constituye el abuso de confianza del artículo 173 inciso 2º del CP.

Jurisprudencia

1) Configura el delito de defraudación del art. 175 inciso 2º del Cód. Penal, la conducta del cliente de una institución bancaria que aprovechándose de un error material en la acreditación de fondos resultantes de las operaciones que realizara en el banco damnificado tanto en la casa matriz como en una sucursal, dispuso en su provecho de dinero, cuando pasado un tiempo y haciendo operaciones paralelas, conjeturó que el error no sería detectado (CNCorr. , sala V, 29-7-88, “Vita, J.C.”, citado por Donna, p. 591)

2) La acreditación en pesos de la suma dineraria en la cuenta del acusado se debió a la exclusiva negligencia de la Caja, circunstancia a partir de la cual el nombrado realizó distintos actos de disposición para apropiarse de ese dinero que sabía ajeno y en cuya tenencia entró a consecuencia del error en que incurrió la entidad, configurándose así los elementos típicos exigidos por la figura descripta en el art. 175 inciso 2º: una apoderamiento inocente y una apropiación culpable (CNFed.Ccorr., sala II, 13-10-95, “Caja Nacional de Ahorro y Seguro s/denuncia”, citado por Donna, p. 591).

3) No se configuró el delito de apropiación de cosa ajena habida por error (CP, 175 inciso 2º) pues el dinero ajeno equivocadamente ingresado a la cuenta bancaria de la procesada, no estaba realmente bajo su tenencia, pues todo consistía en registros contables en los saldos bancarios y no en la disponibilidad material del dinero (CNCCorr., sala I, 28-2-94, “Osorio, Marta A.”, J.A. 1995-I-466, cit. por Donna, ob,. cit, p. 590)

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