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DOCTRINA. SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA. COMENTARIO A FALLO. RIQUERT



“ALGO MÁS SOBRE LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA
(a propósito del caso “Peri” del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Neuquén)”*


por Marcelo Alfredo Riquert**

Sumario: I. El fallo en comentario. II. Algunas precisiones sobre el marco interpretativo. III. Características generales del instituto. IV. Requisitos de admisibilidad y condiciones para su mantenimiento. V. Consideraciones finales.

I. EL FALLO EN COMENTARIO.

En la resolución que nos ocupará, por mayoría, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Neuquén ha reiterado su adhesión a la denominada “tesis amplia” con relación al tipo de delitos en que resulta procedente el instituto de la suspensión del juicio a prueba. La circunstancia de mediar un voto en disidencia en el fallo que nos proponemos comentar es, precisamente, la que agrega una nota de interés “extra” a la tarea, ya que por ello puede afirmarse que en los acotados márgenes de la sentencia se reproduce un tema que permanece sin definición tanto en el ámbito de la jurisprudencia como de la doctrina nacional***. Además, me apresuro a aclarar, la resolución es rica en su aporte de conclusiones en varios otros aspectos en discusión en relación al instituto incorporado a nuestro ordenamiento sustantivo por la Ley 24.316.-
Concretamente, el fallo en comentario está fechado el 29 de abril de 1998 y corresponde a la causa caratulada “Peri, Américo Arturo s/inf. Art. 173 inc. 2° en función del art. 44 de la ley 12.962”. Seguidamente expondremos con brevedad las que rescatamos como sus aspectos más relevantes y, a continuación, iremos desarrollando nuestra toma de posición sobre las soluciones que propone, intentando aportar algún matiz de interés para el ocasional lector en función de las últimas novedades que se fueran observando en el orden nacional. Entre las notas salientes pueden mencionarse:
a) Se inicia el trámite de la suspensión del juicio a prueba a solicitud del interesado. En efecto, de su lectura se desprende que en el legajo medió una presentación del imputado con el patrocinio letrado de la Defensora Oficial invocando jurisprudencia que se ha encausado en la apuntada senda amplia que habilita la aplicación de la suspensión del juicio a prueba a las causas criminales, considerando su caso subsumible en función de lo dispuesto en el párrafo cuarto del art. 76 bis del C.P. ya que la figura imputada de retención indebida (inc. 2° del art. 173 del C.P.) permitiría el dictado de una condenación condicional. Se pidió además se pondere que el presentante padece serios problemas cardíacos y que una condena significaría perjuicio para su actividad laboral.-
b) Hay consentimiento del Ministerio Público Fiscal, que dictamina aconsejando se haga lugar a lo pedido, fundado en una interpretación teleológica del párrafo 4° del art. 76 bis del C.P., solicitando se suspenda el proceso a prueba por el término de un año bajo determinadas condiciones (reglas de conducta).-
c) Se celebró audiencia única (art. 293 del C.P.P.N.), en la que el encartado ratificó su pedido y se comprometió a dar cumplimiento a las normas de conducta que le fijen, ofreciendo prestar servicios comunitarios (trabajos administrativos en la escuela N° 261 de Moquehue, Pcia. de Neuquén), y el Fiscal ratificó su consentimiento.-
Sobre estos tres aspectos volveremos luego, pero los resaltamos en función de la posición personal ya asumida y publicitada en el sentido de propugnar se cumpla con estos tres requisitos, es decir, que sea el interesado quien impulse el trámite, que haya consentimiento del fiscal y que se cumpla con la audiencia mencionada, garantía de oralidad, inmediatez y que opera como obvio refuerzo del grave compromiso que asume el imputado[1].-
d) En relación al aspecto central del comentario, el grupo de delitos que habilita la procedencia del instituto, la cuestión es abordada en el primer voto, que es de la Dra. Vázquez de Argüello (al que adhiere íntegramente el Dr. Krom, conformando así mayoría), quien de inicio señala la existencia de encontrada jurisprudencia en lo relativo al límite establecido por el legislador para acordar el beneficio, sin que se adviertan al presente posibilidades de pacificación en torno a un criterio uniformemente aceptado.-
Considera que la probation se encuentra prevista para todos aquellos casos en que pudiera aplicarse condena de ejecución condicional y cita doctrinariamente en igual sentido a Julio de Olazábal y Marcelo Solimine, a la vez que argumenta que tal parecer se sustenta en la finalidad de la norma y surge del debate parlamentario: el evitar la aplicación de penas en los casos en que sería aplicable una condena de ejecución condicional. Es concordante además con lo reglado en los párrafos 1° y 4° del art. 76 bis del C.P.
Así, afirma “...si los elementos de juicio permiten presumir que se aplicaría condena de ejecución en suspenso resultaría absurdo forzar la prosecución del juicio para llegar a igual resultado, y lo que es más gravoso sin evitar el efecto estigmatizante de la condena y los resultados negativos de las penas cortas privativas de libertad que no contribuyen a la resocialización de los condenados”.-
Recuerda el voto del Dr. Donna, citado a su vez por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de General Roca (que sustenta el mismo criterio), quien dice “...que el instituto crea una forma modificada de la aplicación de la pena privativa de libertad, siendo ajena a la cuestión la consideración de los tipos penales en juego. Por ende, se deberá tener en cuenta la pena y no el delito por el cual se puede llegar a condenar... la vinculación de la suspensión del proceso se da con la mayor o menor gravedad de la sanción considerada en concreto, más que con la tipificación de la conducta”. Reafirma esta idea señalando que la discusión relativa a qué pena debe considerarse para la aplicación del instituto no es nueva, ya que antes se produjo respecto a la condena condicional prevista por el art. 26 del Código Penal, siendo unánime la interpretación de referirla a la pena concretamente impuesta lo que en definitiva se resolvió por la ley de Fe de Erratas 11.221: “una correcta hermenéutica del Código Penal impone que se interpreten los dos institutos de la misma forma atento la naturaleza de los mismos”.-
El voto minoritario es de la Dra. De la Barrera de Ingelmo, quien opina que la ley 24.316 comprende solamente a los delitos conminados en abstracto con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, conforme los párrafos 1° y 3° del citado art. 76 bis. Cita en igual sentido a Luis M. García, quien entiende que la voluntad de votar una ley más restrictiva que la que había propuesto el P.E.N. es expresa en el debate parlamentario, y a Nelson R. Pessoa, quien resalta como “significativa distinción entre este instituto y la condenación condicional”, que en la suspensión del juicio a prueba “los tres años se refieren al máximo de la escala penal y no al monto de pena impuesto”, mientras que en la condenación condicional los tres años “están referidos a la pena concreta que se aplica en el caso particular”.-
En materia de interpretación de la ley cita el fallo “Bensadón” del Tribunal Oral Criminal Federal de Mendoza, que recuerda a su vez criterio de la Corte Suprema en cuanto a que “el mejor método para interpretar una ley es desentrañar lo que su texto dice –interpretación literal— o el propósito que tuvo en miras el legislador, pero siempre procurando que sus normas se compadezcan con el resto del ordenamiento vigente, constituyendo las fundamentaciones de la ley una fuente rica para la correcta interpretación”. La sentencia invocada entiende que el cuarto párrafo no modifica al primero y sostiene que de la discusión parlamentaria resulta absolutamente claro que no se legislaban dos suspensiones del juicio a prueba con diversos requisitos, siendo el propósito de los legisladores que el novel instituto se aplicara a los delitos leves y no a todos los delitos del Código Penal. En la misma línea se pronuncian la Sala I de la C.N.C.P. en los diversos fallos que se mencionan en el voto, con cita a su vez a Carlos Enrique Edwards.-
e) En la parte dispositiva, se resuelve suspender el juicio a prueba por un año, fijándose como reglas de conducta el trabajo comunitario propuesto por el solicitante y las de fijación de residencia, control del Patronato de Liberados y abstención de abusar de bebidas alcohólicas y usar estupefacientes.-

II. ALGUNAS PRECISIONES SOBRE EL MARCO INTERPRETATIVO.

Habiendo precisado sintéticamente los términos del fallo, es necesario fijar el marco interpretativo que nutre el análisis a desarrollar. En esta dirección, podemos decir que afirmar que nos encontramos en relación con el tema de las alternativas a la pena, en general, y a la de prisión, en particular, inmersos en una crisis (que es comprendida a su vez en la del propio sistema penal en su conjunto), no es en estos tiempos una novedad. Tampoco lo es que no estamos frente a un fenómeno contemporáneo, ni particular o exclusivo de nuestro sistema penal.-
Las discusiones sobre la necesidad o conveniencia de la intervención penal y, aún más enfáticamente, en torno a la que sigue siendo la modalidad de pena más extendida, la privativa de la libertad, han acaparado el interés de los estudiosos de la materia en las últimas décadas y generado un importante movimiento de reforma cuyos objetivos, en términos generales, han plasmado en modestas conquistas. En nuestro caso, al menos en el plano normativo hemos tenido varias novedades.-
Entre ellas, sin perjuicio de referencias incidentales, nos ceñiremos a la consideración de la abordada en el fallo que nos ocupa, es decir, la efectuada por la ley 24.316. Si bien podría discutirse sobre el carácter de “alternativa” conque enfocamos a la suspensión del juicio a prueba[2], entiendo que entre la normativa vigente, por vía de su utilización racionalmente guiada por una interpretación de sus alcances que sea coherente con una postura de corte garantista y el respeto de los principios que con jerarquía constitucional deben informar todo nuestro derecho penal a partir de la reforma constitucional de 1994 (que elevó a tal nivel el sistema internacional tutelar de los derechos humanos –vía art. 75, inc. 22, C.N.-), puede ser válidamente entendida como tal. Coincide con el enfoque Daniel P. Carrera al afirmar que en las llamadas “penas alternativas” de la privación de libertad, muchas son variaciones de esa pena y las menos constituyen “auténticas alternativas”, mencionando entre estas últimas a la suspensión del juicio a prueba reglada por Ley 24.316[3], aunque parece más correcto técnicamente el enfoque de Jorge de la Rúa al indicar que en ella no se verifican los presupuestos de responsabilidad penal por falta de sentencia judicial firme, sino que se posibilita al acusado un medio alternativo que, por vía de la extinción de la acción, le evita una pena “conjetural”. Es decir, no es una alternativa a la pena en sentido estricto porque, justamente, no hay pena, pero es una alternativa evitadora de un proceso penal que puede conducir a una pena[4].-
Concretamente, en lo que sigue, coincidiendo sustancialmente con el voto mayoritario del Tribunal patagónico, se desarrollará una interpretación que procurando armonizar los matices propios del instituto, compatibilizándolos con el norte constitucional, permita su aplicación en sintonía con la idea de la necesaria búsqueda de alternativas a los modos tradicionales de solución del conflicto penal.-
En este último sentido, por sobre las alternativas ideales se opta por privilegiar las posibles en la actualidad. A partir de esa toma de posición, considero a la suspensión del juicio a prueba como tal, adoptando una consideración amplia del término que, frente a la crisis del sistema carcelario y el fracaso del tratamiento individualizado en el modelo de cárcel “ideal”, incluirá todo modo de limitarlo, siguiendo el desarrollo efectuado por Jorgelina Camadro[5]. Con tal asignación de alcance las alternativas comprenderá desde los sistemas de limitación a la pena privativa de libertad (ej.: en la Ley 24.660, la “libertad condicional”, etapa final del tratamiento; la “prisión domiciliaria”, que encuentra precisiones ejecutivas en los arts. 32 a 34 de esta ley a lo reglado en el art. 10 C.P.; la “prisión discontinua” y la “semidentención” (arts. 35/40), la “prisión diurna” (art. 41) y “nocturna” (art. 42); los “trabajos para la comunidad” (arts. 50/53) y la “libertad asistida” para los condenados que no tengan impuesta la accesoria del art. 52 del C.P. (arts. 54/56), que importará el egreso anticipado 6 meses antes del agotamiento de la pena temporal); las sanciones que no implican privación de libertad (como las pecuniarias), el sometimiento a prueba en libertad (ej.: nuestra “condenación condicional”, la “sursis avec mise a l’épreuve” francesa, “L’affidamento in prova” italiano, las “probation” y “diversion” estadounidenses -a esta última se asemeja nuestra suspensión del juicio a prueba-) y la prestación de servicios a la comunidad y trabajos correccionales (“community service order” inglés).-
La larga enumeración de institutos realizada corrobora la afirmación de Elena Larrauri Pijoán en cuanto a que el debate en la actualidad no versa acerca de la necesidad de introducir alternativas a la cárcel, que ya se ha contestado afirmativamente, sino en cómo introducir alternativas a la cárcel conjurando los tres riesgos que ellas conllevan: a) conseguir que las alternativas se configuren como alternativas a la cárcel en vez de cómo “añadidos” a ésta; b) definir qué medidas deben ser favorecidas por tener el carácter de alternativa y cuáles presuponen la existencia de la cárcel; c) delimitar las condiciones que se pueden exigir al amparo de las alternativas para evitar su contribución a la formación de una “sociedad disciplinaria”[6].-
Avanzando en el marco ideológico que presidirá el análisis a realizar es importante destacar, como refiriera antes, que los cambios normativos vinculados a la pena (y a las alternativas) han sido varios. Algunos particularmente significativos porque lo han sido a nivel constitucional a partir de la reforma de 1994. Si bien, como afirma Spolansky, “la Constitución Nacional le pone un límite no negociable al legislador para organizar el sistema de la ley penal”[7], el esfuerzo será lograr que cobre vigencia la “fuerza normativa” del texto supremo. Precisa Sagüés que ella no es sólo una cuestión de normas, sino también de conductas y valores; no es un “elemento mágico caído del cielo constitucional”, sino una potencia para la acción de la Constitución, que deriva (cuando la hay) de cláusulas realizables y legítimas, y de una leal voluntad de ejecución, requiriendo por lo tanto un “haber” y un “hacer”: el comportamiento efectivo de los operadores de la Constitución[8].-
Con razón destaca Zaffaroni que, si bien la incorporación de nuestro país al derecho internacional de los Derechos Humanos lo fue en la década pasada, es recién a partir de la reforma constitucional de 1994 que previsiones como la de la fracción tercera del art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la fracción sexta del art. 5 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, son ahora letra de la Constitución Nacional y, por lo tanto, se requiere una elaboración jurídica que precise su sentido y alcance como derecho vigente[9].-
El articulado citado, al que se puede agregar el art. 40 aps. 1 y 4 de la Declaración de los Derechos del Niño (ONU, 1959) y el entramado normativo de rango infraconstitucional, parece afirmar un modelo de prevención especial positiva, compatible con el viejo art. 18, C.N., cuyos defectos deberán ser limitados.-
No podemos aquí extendernos sobre el punto[10], pero es importante dejar claramente establecido como pauta que orientará las conclusiones posteriores, que las interpretaciones a efectuar deben ser respetuosas de las actuales precisiones constitucionales y, a la vez, tener conexión con la crisis real que vive el sistema penal.-
Así, los denominados principios de “mínima intervención” (el D.P. es "ultima ratio legis", debe utilizarse solamente cuando no hay más remedio, lo que puede entenderse en un doble sentido: a) solo deben ser penados aquellos hechos que lo necesitan para el mantenimiento del orden jurídico y la paz ciudadana; b) para castigar tales hechos deben preferirse las penas que, sin dejar de ser adecuadas y eficaces, resulten menos onerosas) y de “humanidad” (comprensión humanitaria, solidaria y respetuosa sobre la persona del delincuente -con clara proyección sobre el sistema de ejecución de las penas- y que conlleva como límite material de la punición el respeto por dignidad humana, que implica el reconocimiento de la autonomía ética de la persona), resultan herramientas decisivas en dicha dirección.-

III. CARACTERISTICAS GENERALES DEL INSTITUTO

Sentado ello, haremos una semblanza general del instituto de la suspensión del juicio a prueba, para luego dedicarnos a sus requisitos de admisibilidad así como las condiciones que el eventual beneficiario deberá cumplir para mantenerla (reglas de conducta), lo que nos servirá para una adecuada ponderación de las conclusiones que surgen de la sentencia que nos ocupa.-
Pese a que la reforma al Código Penal se inspiró en el derecho comparado, esta nueva vía de solución de conflictos penales, tal como ha sido regulada, aunque es denominada por numerosos autores como "probation", no responde estrictamente a las pautas con que tal instituto se aplica en los países cuya legislación lo tiene consagrado desde hace tiempo, aunque es necesario advertir que tampoco existe un concepto unívoco del instituto[11]. En verdad, está más próximo a la llamada "diversion" estadounidense. Como afirman Tamini y López Lecube, "el nuevo art. 76 bis...parece una medida bastante más emparentada con la disponibilidad de la acción que con la probation... Ello es así porque: a) No es una alternativa de la pena de prisión, sino de la realización de una de las dos etapas fundamentales del proceso: la del juicio... b) ...aunque no es el fiscal quien tiene la facultad de accionar el sistema...juega un rol decisivo en el procedimiento. c) ...sus efectos...son los de extinguir la acción penal"[12]. En síntesis, la "diversion" es un supuesto en que el Ministerio Fiscal desestima cargos contra una persona a condición de que ésta consienta su sometimiento a un programa de rehabilitación en el que cumplirá con determinadas pautas y tareas por un tiempo prefijado; mientras que la "probation", en palabras de Marc Ancel, "supone a la vez una suspensión de la medida penal primitivamente impuesta (ya se trate de suspensión de la ejecución, o de suspensión de la condena), una vigilancia y más especialmente aún, una asistencia educativa organizada y una individualización muy acabada que se manifiesta a la vez en la elección del sometido a prueba (probationer) y del oficial de prueba (probation officer) y en una participación activa e indispensable del delincuente en su propia rehabilitación con arreglo a las modalidades previstas por el juez en cada caso individual y siempre modificables" (cf. cita Eugenio Cuello Calón)[13]. Por su parte, Walter Beckford formula un interesante aporte con relación a la cuestión terminológica, al decir que "El sistema de «probation» es una modalidad de los regímenes penales anglosajones. A los efectos de este comentario utilizamos la traducción «probación», que es compatible con la etimología latina del término. En el léxico de la Real Academia Española figura el vocablo probación como sinónimo de prueba, y en particular se menciona su uso eclesiástico como período de examen y prueba que debe hacerse en las órdenes regulares"[14].
Mucho antes de la vigente legislación española, Beristain Ipiña teniendo presente el modelo anglosajón caracterizaba a la probation como una muy elogiada institución, parecida a la libertad vigilada, utilizada en casi todos los sistemas y pueblos para el tratamiento de los delincuentes juveniles. Allí encontraría su origen: “Surgió para aplicársela exclusivamente a los jóvenes. Al comienzo, los funcionarios fueron, en su mayoría, simples ciudadanos voluntarios... Actualmente se comprende la necesidad de formar científicamente a estas personas... Lo ideal sería que todos los vigilantes fuesen profesionales”[15].-
Refiriéndose al sistema federal estadounidense (instituido por el presidente Coolidge por la Federal Probation Act en marzo de 1925), Loren A.N. Buddress analiza comparativamente las ventajas y desventajas desde las perspectivas sociológica y económica del encarcelamiento o el sometimiento a un régimen con supervisión comunitaria en el caso de autores de delitos federales. Así, desde lo sociológico, la prisión presenta como déficits la pérdida de sustento laboral, de contacto familiar, la no realización de trabajos de servicio comunitario y una cierta propensión a la reincidencia, mientras que el sistema de supervisión en libertad favorece los asertos contrapuestos. Desde lo económico, si se tiene en cuenta que el encarcelamiento no sólo genera sobre las cuentas públicas el gasto del mantenimiento del individuo en prisión, sino también las pérdidas impositivas porque deja su posición laboral y, a su vez, provoca la dependencia de su familia de la asistencia social, en comparación con el sistema de probation y deducido los gastos que este último genera, la opción por esta alternativa genera un beneficio anual equivalente a unos 36.600 dólares[16] por caso.-
Volviendo a nuestra realidad, es evidente que las cuestiones que el texto de la reforma suscitó en estos años de vigencia pueden encontrar alguna explicación en las palabras del Sr. Senador por la Provincia de Catamarca, Villarroel, en la sesión parlamentaria del 04/05/94: "Me parece que ciertas ambigüedades... obedecen a que, en definitiva, la redacción es una suerte de síntesis, desgraciadamente muy parecida al sincretismo, de diversos proyectos de ley sobre la misma materia"[17].-
Por otra parte, habrá de tenerse presente que el instituto "constituye una excepción al principio de oficialidad en el ejercicio de las acciones penales (Código Penal, art. 71), más no al de legalidad, ya que el instituto se encuentra condicionado a la observancia de situaciones objetivas, fijadas por la ley, para su procedencia. Dichas instrucciones, que nada tienen que ver con la "pena", revisten el carácter de exigencias procesales especiales, cuyo cumplimiento posibilitará la extinción de la acción penal en beneficio de quien ha sido sometido a un proceso”[18]. Tal como lo afirma la Cámara Nacional de Casación Penal, "La suspensión del proceso a prueba tiene como objetivo principal reintegrar a la sociedad a aquellos imputados que cumplen con determinados requisitos, evitándoles el estigma de la condena o la declaración de culpabilidad. Asimismo, se trata de una medida racional de política criminal para descongestionar los tribunales, pues su aplicación permite obviar la celebración del juicio en los casos de menor cuantía”. Hemos de coincidir con Kent y García Torres, quienes al comentar el fallo parcialmente transcripto, sostienen que la esencia de esta figura consiste en someter a un delincuente a prueba y bajo vigilancia, en lugar de condenar, para ayudarle a mantener una existencia conforme a los dictados de la ley, erigiéndose en un método positivo para regular la suerte de determinados infractores a la ley represiva. Según estos autores, estamos ante una medida judicial autónoma e independiente, que se entroniza en un sistema basado mucho más en la confianza depositada por la justicia en la persona a ella sometida, que sobre la amenaza de sanción que conlleva para quien no aprovechare las posibilidades de enmienda que le son ofrecidas[19]. Jescheck refiere como aspecto crítico de las distintas formas de "diversion", que mediante ella se someten a sanciones bien sensibles personas formalmente inocentes, con lo que la voluntariedad -de la cual se parte teóricamente- no existe en realidad a la vista de la amenaza por demás significativa de la interposición de la acusación. Otros aspectos que se objetan son la falta de garantías procesales suficientes y de posibilidad de control judicial[20].-
Por su parte, Carlos Enrique Edwards refiere que el instituto tiene un fundamento dual: desde la perspectiva del derecho penal de fondo es una medida alternativa a las penas privativas de libertad que tiene por finalidad el evitar el encierro del imputado tratando de lograr su resocialización en libertad por el control que importan las reglas de conducta, mientras que desde la perspectiva del derecho procesal penal es un recurso que permite al legislador aplicar el principio de oportunidad procesal al suspender la tramitación del proceso penal[21]. A su vez, Marco Antonio Molero destaca el carácter esencial de norma sustantiva por sobre su función procedimental. Tal carácter de norma de fondo hace que constituya un derecho para todos los ciudadanos del territorio nacional, sin perjuicio de las formas procedimentales que el legislador previera para garantizar su cumplimiento[22].-
Como sumaria y preliminar conclusión de la caracterización que se fuera desarrollando, podrían predicarse como primeros objetivos teóricos de política criminal del instituto de la suspensión del juicio a prueba los de ser un modo alternativo de solucionar el conflicto penal y de evitar inútiles privaciones de libertad, un medio de impedir pronunciamientos condenatorios innecesarios con sus obvias repercusiones estigmatizantes, una búsqueda de atender a los fines utilitarios preventivo especiales del poder punitivo en el medio social en lugar del contradictorio aislamiento que el sistema carcelario importa (argumento conforme arts. 18 y 75 inc. 22 C.N. y, por derivación del último, arts. 5.6. de la Ley 23.054; 40.1. y 40.4 de la Ley 23.849; 10.3 de la Ley 23.313 y 1 de la Ley 24.660), cuyo descongestionamiento por otro lado es una de las motivaciones de índole práctica declaradas.-

IV. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y CONDICIONES PARA SU MANTENIMIENTO

IV.A. Pasando en concreto a los requisitos de admisibilidad o procedencia de la suspensión del proceso a prueba, ellos resultan ser los siguientes (art. 76 bis, C.P.):

1. Con relación a la índole de ilícitos abarcados:
1.a) Como se adelantara, coincidimos con la mayoría del Tribunal de Neuquén en que el beneficio es aplicable respecto de delitos (o concurso de delitos) de acción pública reprimidos con pena de reclusión o prisión que no exceda de tres (3) años; debe además tratarse de casos en los que fuera viable la imposición de condena de ejecución condicional, es decir, pena en concreto en nuestra opinión****.-
La interpretación sobre los alcances de este requisito, como bien destaca el voto preopinante, es una de las cuestiones más arduas que se han presentado, dividiendo tanto a la doctrina como jurisprudencia en forma notable. Partiendo del marco interpretativo que antes se fuera delineando, nos enrolamos decididamente en la postura que, con sustento en lo dispuesto en el art. 76 bis, párrafo 4° del C.P., considera aplicable la "probation" para todos los casos en que resulte posible la aplicación de una condena de ejecución condicional, sin restricciones basadas en las escalas penales propias de cada ilícito. En este sentido, además de los citados por la Dra. Vázquez de Argüello, se han expedido Miguel A. Almeyra[23], Coleff y Garrigos[24], Gustavo L. Vitale[25], Alejandro Alagia[26], Bossi y Ranuschio[27], Marco A. Molero[28], Rubén A. Hernandez Toledo[29], Ramón T. Ríos[30], así como numerosos pronunciamientos judiciales[31]. El último de los nombrados desarrolla con particular agudeza la distinción en materia de interpretación en el ámbito penal entre la “interpretación típica” y la “extratípica”. En la primera, también llamada “sancionadora o restrictiva de la libertad” rige el paradigma estrictamente dogmático, en el que predomina la hermenéutica literal, la lógica analítica y el método deductivo, mientras que en la segunda (que congloba el restante conjunto normativo) los operadores del sistema penal no están subordinados en su estilo interpretativo a una cerrada dogmática penal, contando en cambio con una perspectiva abierta a todo el instrumental que brindan la lógica, la retórica y la dialéctica para el hallazgo de la justa y razonable decisión del caso. Anota que probablemente el frecuente contacto del juzgador penal con la normativa sancionadora y su tendencia proverbial a imponer límites al ius puniendi estatal hayan diluido las fronteras entre ambos estilos interpretativos, pero que en lo concreto, la suspensión del juicio a prueba resulta ajena al territorio circunscripto de la incriminación y cabe encuadrar su interpretación como extratípica[32]. En definitiva, siguiendo esta inteligencia, reiteramos, los tres años de pena que refiere el texto comentado entendemos que lo son de pena en concreto y no en abstracto, lo que naturalmente ensancha en modo notable la base de conductas potencialmente objeto de aplicación del instituto.-
En contra, entendiendo que al "quantum" de la pena se lo determina en abstracto, por lo que sólo es posible aplicar la medida en los delitos correccionales, se pronuncian, además de los citados por el voto de la Dra. De la Barrera de Ingelmo en su voto minoritario, entre otros Carlos Arturo Ochoa[33], Sáez Zamora y Fantini[34], Alejandro M. Becerra[35] y también numerosos tribunales[36], entre los que se cuenta el plenario Nº 5 de la Cámara Nacional de Casación Penal.*****. Es evidente que de seguir esta línea de interpretación, el principal motivo práctico declarado para la reforma, que fue facilitar el descongestionamiento del sobrecargado sistema carcelario, es burlado en razón de que precisamente los delitos correccionales por la entidad de las penas que poseen no son los que más fácilmente generan la privación de libertad.-
Frente a estas interpretaciones que con soluciones encontradas parten de un aspecto común -el interpretar los párrafos 1°-2° y 4° del art. 76 bis en forma conjunta o de conexión articulada-, se han pronunciado distintos autores por la opción de considerar a ambas partes de la norma comentada como supuestos distintos regulados en forma autónoma. Es decir, el primero y segundo párrafos en bloque resultan ser un supuesto de procedencia del instituto diferente del consagrado por el párrafo cuarto.-
En las "XIV Jornadas Nacionales de Derecho Penal" en las dos conclusiones iniciales del tema "Reforma al Código Penal. Ley 24.316" se fijó en primer lugar una pauta interpretativa genérica del texto y, en segundo lugar, se acordó la inteligencia indicada en el párrafo que precede. En efecto, ambas proposiciones dicen textualmente: "1) Toda interpretación de las diposiciones de la ley 24.316 debe estar presidida por la concepción de que la pena privativa de libertad ha de ser auténticamente la última ratio del sistema de sanciones y de que -entre las medidas alternativas de dicha pena- deben privilegiarse las no custodiadas y que signifiquen un acompañamiento en el medio. 2) En la dirección apuntada en el pto. 1, el art. 76 bis CP debe ser interpretado como comprensivo de dos causales de procedencia: a) Delitos conminados en abstracto con penas de hasta tres años de prisión; b) Delitos conminados con pena superior a los tres años, cuyo pronóstico concreto de condena haga procedente su condicionalidad"[37].-
La fundamentación del criterio fue particularmente desarrollada en el relato del Dr. Luis Fernando Niño y la ponencia del Dr. José Antonio Buteler (h). En igual sentido se ha expedido la integrante de la Sala I de la C.F.Crim.yCorrec. de Capital Federal Dra. Riva Aramayo diciendo que el primer párrafo y el cuarto del art. 76 bis contemplan supuestos de regulación del instituto de la suspensión de juicio a prueba que funcionan en forma autónoma[38]. Una de las razones que se esgrimen es la incongruencia observable entre el primero y el cuarto párrafo en razón de que aquél habla de pena de reclusión, que no está comprendida dentro de los supuestos de procedencia del art. 26 del C.Penal, así como la utilización de los vocablos “juez” en el tercer párrafo y “tribunal” en el cuarto.-
Rescatamos de esta postura la circunstancia de que, con una fundamentación distinta, coincidimos en habilitar la procedencia del instituto para aquellos casos de pena privativa de libertad de prisión de hasta tres años en concreto. Más allá de la razón que parece asistirle en orden a la incongruencia devenida de la modalidad de pena aludida del primer párrafo, considerarlos supuestos de procedencia autónoma lleva a inconsecuencias en orden a la disponibilidad de acción penal en proceso del código adjetivo vigente de corte mixto pero predominantemente acusatorio, que nos hacen apartarnos de la inteligencia propuesta. Sobre el punto volveremos luego.-
1.b) La "probation" está vedada para los ilícitos reprimidos con pena de inhabilitación. Si bien la jurisprudencia hasta ahora ha sido unánime en cuanto a la aceptación de la exclusión, aquí se plantea la duda con relación a los casos en que dicha pena reviste el carácter de accesoria o alternativa, como también en los supuestos en que su aplicación resulta facultativa (art. 20 bis, C.P.), aspectos sobre los que se han registrado pronunciamientos contradictorios[39].-
Volviendo a las “XIV Jornadas Nacionales de Derecho Penal”, la conclusión 5° del tema en cuestión, con la que coincidimos plenamente, fue: “El párrafo 8vo. del art. 76 bis del C. Penal excluye la procedencia de la suspensión del proceso a prueba solo a los tipos penales conminados en abstracto con la pena única de inhabilitación”[40].-
Es la solución que sin dudas mejor se compadece con el espíritu general de la ley, aleja la incertidumbre que lógicamente se desprende de la posibilidad que genera el art. 20 bis del C. Penal, no deja de lado varios supuestos de ilícitos culposos que contienen a la inhabilitación como pena accesoria -evitando así una desigualdad de tratamiento evidente para la conducta menos grave frente al tipo doloso[41]-, y ensancha naturalmente la base de supuestos de aplicación. De tal suerte, la exclusión estaría actualmente limitada a los arts. 260, 264, 273 y 274 del Código Penal[42], aunque debe tenerse presente que al tratarse de delitos especiales desde el punto de vista del autor, quedarían asimismo aprehendidos por el impedimento que se detallará sub-c). En la inteligencia propuesta se ha manifestado Gustavo L. Vitale, afirmando que “En verdad, la exclusión del régimen de la suspensión de los delitos reprimidos con inhabilitación resulta irrazonable. No obstante... debe entendérsela referida a los delitos reprimidos exclusivamente con esa clase de pena”[43], mientras que como se detallara en nota al pié, siguen criterio contrario las Salas I y IV de la C.N.Cas.P. (postura que finalmente primara en el plenario “Kosuta”). También se ha expresado contrario a la limitación de aplicación de la suspensión del juicio a prueba en los casos de inhabilitación el ya nombrado Alejandro Alagia, en una posición aún más extrema, ya que entiende que no debe cerrarse la posibilidad de su aplicación incluso en aquellos tipos que tuvieran a dicha pena como principal y exclusiva. En su consideración, “porque se trata de injustos menos relevantes considerados desde la reacción punitiva al excluirse la pena más grave, es decir, la prisión, no debiéndose admitir el impedimento so pena de incurrir en una falta de racionalidad en la decisión que ocurre cuando se suspende el juicio en delitos reprimidos con privación de libertad”[44].-
Compartiendo el criterio noticiado de lege ferenda, pero entendiendo que no condice con los expresos términos del texto en comentario que ceñimos en el sentido ya indicado, parece atinado al respecto recordar frente a lo extendido de la producción de ilícitos culposos en la actividad de tránsito vehicular que, según cita Antonio Beristain, en Inglaterra, la Criminal Justice Act de 1957 (s. 51) introdujo la “probation” para los delincuentes de tráfico por creer que son reeducables[45]. Coherente con ello se ha pronunciado la Sala VI de la C.N.C.yC. de Cap. Federal, en causas “Canil”[46] y “Leroux”[47], donde la mayoría (Dres. Elbert y Escobar), en reflexión que compartimos plenamente, sostuvo que en caso de lesiones culposas por imprudencia en el manejo de automóviles la imposición de una condición referida a mejorar la capacitación para dicha conducción de vehículos resulta adecuada a la suspensión del proceso a prueba.-
En tesis más restrictiva se pronuncia L.M. García, para quien la suspensión del juicio a prueba en casos en que media pena de inhabilitación sólo puede proceder en los siguientes supuestos: a) si en la escala penal abstracta se conmina con pena de inhabilitación especial para el ejercicio de una profesión determinada o una actividad reglamentada, no puede excluirse a priori la posibilidad de suspensión cuando resulte, fuera de toda duda, que el delito no aparece cometido en el marco del ejercicio de una profesión o actividad reglamentada y, por ende, aún en caso de condena no procedería la inhabilitación; b) tampoco puede excluirse la suspensión frente al supuesto de eventual inhabilitación basado en la pena de inhabilitación complementaria del art. 20 bis del C. Penal[48].-
1.c) Tampoco procede el beneficio con relación a aquellos ilícitos en los cuales hubiere participado un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Se ha manifestado contrario a esta restricción el citado Alagia, en la inteligencia que ella encuentra único fundamento en una concepción de derecho penal de autor, absolutamente inadmisible en el marco de un derecho penal liberal de acto como el que consagra nuestra Constitución Nacional.-
1.d) En el supuesto en que el delito o alguno de los delitos que conforman el concurso respecto del que se solicita la suspensión, previera como pena aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, la de multa, deberá pagarse el mínimo de ésta como requisito de procebilidad[49].-

2. Con relación a la tramitación de la solicitud:
2.a) Únicamente se inicia a solicitud del imputado. En el caso comentario, precisamente hemos destacado que se ha cumplido. El punto nos parece importante ya que la obligada actuación del imputado motorizando la tramitación de la suspensión, como una suerte de “disparador” del sistema, entendemos que puede significar desde el punto de vista subjetivo una toma de conciencia y compromiso más fuerte con las finalidades del instituto por parte de aquél que será quien cumplirá las reglas de conducta que en definitiva se le fijen. En igual sentido resalta Luis M. García que, siendo dichas imposiciones serias restricciones a la autonomía de voluntad del imputado y a su ámbito de intimidad, es por eso que la ley exige una petición expresa del imputado que habilite al Tribunal para considerar la suspensión del juicio, excluyendo cualquier aplicación oficiosa[50].-
En coincidencia con que será el beneficiario quien deba formular la petición se expresan Guillermo Navarro y Roberto Daray, siguiendo una interpretación literal de la norma, aunque entienden que ello no condice con la representación que la ley procesal asigna a su defensor[51].-
Es oportuno tener presente respecto a este requisito de tramitación que, refiriéndose a las distintas soluciones teóricas halladas a la problemática de la teoría de la pena recordaba Beristain que, por ejemplo, Rolf-Peter Calliess formula su teoría de la pena en el Estado democrático y social de Derecho como una institución doblemente activa, por parte de la autoridad y por parte del delincuente, verdadero sujeto, no mero objeto de la sanción y menciona como un referente de instituto que había subrayado la necesidad de la participación activa del condenado a la “probation”[52].-
2.b) Para su concesión debe mediar consentimiento del fiscal, lo que se ha verificado en el fallo que nos ocupa. El tribunal interviniente puede otorgarla o no, apreciando las circunstancias antes mencionadas. Es aquí donde se produce lo que entendemos una contradicción con la sistemática del código adjetivo nacional antes apuntada al interpretar el primer párrafo desarticulado del cuarto en el art. 76 bis. Si fuera así, si funcionaran como supuestos autónomos, en los casos subsumibles en el primer párrafo no sería necesario el consentimiento del fiscal, que solo sería exigible en los del cuarto.-
En tal hermenéutica, en las antes mencionadas "XIV Jornadas Nacionales de Derecho Penal", realizadas en Mar del Plata entre el 9 y el 11 de noviembre de 1995, durante el tratamiento del tema que ocupó el segundo lugar en el temario -"Reforma al Código Penal. Ley 24.316"-, uno de los relatores, el Dr. Luis Fernando Niño, según surge del acta-relato oficial expresó que: "Se manifiesta partidario de la aplicación amplia del instituto de la suspensión del proceso a prueba, abarcando delitos cuya pena aplicable en concreto fuere superior a los tres años de prisión. Menciona diversos argumentos en apoyo de su tesis, tales como la inclusión de delitos penados con reclusión, en el primer párrafo del art. 76 bis del C. Penal y la posibilidad de condenación condicional contempla en el 4to. párrafo de dicho artículo, la utilización sucesiva de los vocablos "Juez" y "Tribunal" y el requisito diferencial del consentimiento del fiscal en los delitos mencionados en el 4to. párrafo, destacando con frecuencia el criterio adverso de los fiscales actuantes" (el resaltado me pertenece).-
En sentido idéntico se ha expresado también la Dra. Riva Aramayo cuando al analizar el párrafo cuarto del art. 76 bis dice: "La regulación es claramente autónoma de la dispuesta en los dos primeros párrafos del mismo artículo. Se establece como un requisito más para la procedencia del instituto la consulta al Ministerio Público Fiscal, pero en cuanto al monto de la pena establece que es para aquellos casos en que las circunstancias permitieran dejar la condena en suspenso. La norma es clara y si no hubiese sido la voluntad del legislador no habría sido introducida"[53].-
La posición no necesita de mayores explicaciones. No estando el supuesto teórico del primer párrafo conforme la redacción lisa y llana de la norma supeditado a lo reglado en los arts. 26 y 27 del ordenamiento de fondo carece de sentido el sujetar su procedencia a la conformidad del Fiscal, a diferencia del cuarto párrafo, que es lo que da sentido al consentimiento que allí agrega como requisito el legislador.-
Por nuestra parte, entendemos que el consentimiento del fiscal es necesario tanto en uno como en otro caso (partiendo de la idea de que no son casos autónomos, sino un solo supuesto que debe articularse armónicamente por encima de las incongruencias que el texto presenta)[54]. El sistema procesal penal mixto consagrado por la Ley 23.984, más allá de sus defectos y resabios de carácter inquisitivo, tiende a ser predominantemente acusatorio. Quien dispone la movilización del aparato judicial penal es el Ministerio Público Fiscal. Básicamente es a su requerimiento (cfr. arts. 180 y 188 del C.P.P.N.) que el Juez de Instrucción puede investigar la eventual comisión de una conducta presuntamente delictiva. El otro modo de iniciación del proceso es por prevención policial y se discute si aún en éste caso no es imprescindible que medie requerimiento. Tal tendencia se ha visto incluso acentuada con la sanción de la Ley 24.826 que introdujo el sistema de “instrucción sumaria” en el régimen adjetivo (incorporó los arts. 353 bis y ter), quedando ella a cargo del Fiscal en los casos de delito de acción pública flagrante y en el que no correspondiera la prisión preventiva del imputado. A diferencia de lo reglado en el art. 196, 2° párr. del mismo texto, la delegación de la instrucción al Fiscal no es facultativa para el Juez, sino imperativa. No es este el lugar para desarrollar toda esta problemática, pero lo que es claro es que la tendencia ha sido la de recortar facultad investigativa autónoma al juzgador para tratar de situarlo en el verdadero rol de tercero imparcial a dirimir el conflicto.-
Otro ejemplo de ello encontramos en los varios pronunciamientos que han establecido la imposibilidad de emitir fallo para el Tribunal Oral cuando el Fiscal decide no presentar acusación, lo que puede suceder incluso luego de realizado el debate. El punto también es discutido, pero reitero, marca una línea que pretendemos no soslayar. Así, en tal contexto, aparece como disfuncial al sistema que en una decisión de la trascendencia que reviste la suspensión del juicio a prueba, aquél que impulsa el proceso sea ignorado por el juzgador, lo que no sucede en el marco interpretativo por nosotros propiciado. Además, se evita contradecir lo reglado en el art. 293 del ordenamiento adjetivo.-
Edgardo A. Donna y María C. Maiza señalan en forma coincidente que “Por imperio de lo establecido en el art. 76 bis, el fiscal resulta también parte necesaria en la audiencia, vinculando al tribunal con su consentimiento para que pueda acordar el beneficio. En principio, y conforme la redacción dada por la ley, la oposición del ministerio público fiscal no habilita al tribunal para acordar la suspensión, salvo que la oposición no esté fundada”[55]. En similar entendimiento señala Nemesio González: “Recuérdese que este consentimiento es condición necesaria para conceder la suspensión del juicio a prueba. Su negativa es vinculante”[56]. En igual sentido se han expedido, entre otros, el Procurador General de la Nación y las Salas I y IV de la Cámara Nacional de Casación Penal[57].-
2.c) En la órbita de la Justicia Nacional, la petición debe ser resuelta en audiencia, donde serán oídas las partes (art. 293, C.P.P.N.). Sin perjuicio de ello, puede advertirse hoy día en algunos órganos judiciales una tendencia a iniciar la tramitación de oficio, solicitando luego la conformidad del interesado y obviando en consecuencia la audiencia. Ello felizmente no es lo que sucedió en las actuaciones que anotamos. Si bien consideramos que metodológicamente la otra opción no sería incorrecta en la búsqueda de superar una rigidez o rigorismo formal extremo que pudiera atentar en perjuicio del imputado, las razones indicadas “supra” en el inc. “2.a”, nos inclinan en el sentido allí indicado.-
2.d) Con relación a la oportunidad para la ejercitación del instituto, la ley no ha especificado nada. Ello lleva a formular una construcción teniendo en cuenta las características del proceso penal regulado en el ámbito nacional en la que aún no hay un acuerdo genérico en doctrina y jurisprudencia. En nuestra consideración estimamos adecuado que el lapso oportuno quede comprendido entre el momento en que se encuentre firme el auto de procesamiento y hasta el momento de alegar, sobre el cierre del debate[58]. El momento de inicio lo fijamos en tal oportunidad en razón de que es cuando durante la etapa de instrucción nos encontramos frente al hito más trascendente en orden a fijar la imputación y eventual responsabilidad penal, a la vez que importa en términos generales la seguridad de haberse reunido los elementos de prueba necesarios para seguir el proceso si debiera revocarse la suspensión otorgada[59]. Llevado al caso concreto en comentario, entendemos que la suspensión del juicio bien podría haber sido dispuesta, con anterioridad a la intervención del Tribunal Oral en lo Criminal, por el Juez Federal de 1era. Instancia. Por otra parte, en relación al último momento señalado, si bien no dejamos de ver que podría tal vez importar un dispendio jurisdiccional significativo al haberse sustanciado el debate, lo estimamos apropiado en función de garantizar con amplitud la posibilidad de ejercitar esta alternativa legal[60].-
Recientemente se ha expedido en una inteligencia un poco más restringida la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, en el ya citado fallo “B., N.A.”[61], estableciendo que podrá solicitarse una vez que la instrucción está completa y después del auto o decreto de elevación a juicio (art. 351 C.P.P.), debiendo ser la petición anterior al debate: luego de ello caduca la posibilidad al vencer el plazo del art. 354 del código ritual, señalándose que ello es con el objeto de evitar obvios desgastes jurisdiccionales. En esta solución del problema pareciera que solo se atiende a la función del instituto como medio para descongestionar la actividad tribunalicia, olvidándose como antes apuntáramos del sentido de medio alternativo de resolución del conflicto penal que debe presidir la concepción de éste y el derecho a acceder a él que asiste al imputado, evitando una estéril e inútil estigmatización por vía de la imposición de una condena de ejecución condicional.-

3. Con relación a aspectos de índole patrimonial derivados del delito:
3.a) Al momento de peticionar la suspensión del juicio a prueba, el imputado deberá ofrecer reparar el daño provocado por el delito en la medida en que le sea posible. Para Nelson R. Pessoa, ésta es una de las razones justificantes de la "probation": a veces el estado no tiene interés en inmiscuirse por vía del proceso penal en conflictos más allá del interés de las partes. Coincidimos en que esta exigencia tiene particular relevancia ya que se encolumna dentro del grupo de herramientas legales que procuran rescatar del olvido a la víctima como parte fundamental dentro del drama penal: así, interesarse por su resarcimiento en este caso puntual, responde al creciente reclamo de numerosos doctrinarios que cultivan la denominada "Victimología", temática de rigurosa actualidad en el derecho comparado[62].-
Acertadamente resalta Eleonora Devoto que con este requisito se está reconociendo que el inicio del conflicto es el daño sufrido por la víctima y no el Estado considerado como un tercero expropiador y que sólo se interesa por la punición. El acercamiento de las partes que importa la audiencia de probation agrega al resarcimiento el compromiso de no reiterar la conducta desviada. Así, afirma la nombrada que en tal condición la aplicación de una pena con objetivo en la retribución estaría ausente de justificación, así como también la que tiene como objetivo la protección del delincuente o al procesado frente a reacciones informales, públicas o privadas, que no serían de esperar ante la resolución del conflicto[63]. En definitiva, este requisito podría ser un nuevo ingreso en escena, aunque parcial, de la “tercera vía” de Roxin en el sistema de sanciones penales (la reparación del daño, que no debe entenderse exclusivamente en términos de compensación económica), sobre cuyas bondades ya nos hemos pronunciado en diversas oportunidades[64].-
Corresponde al Juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento, aunque ello no obliga al damnificado a aceptarlo y el rechazo de éste no repercute en orden a la procedencia del beneficio.-
Analizando si la intervención de la parte damnificada en la audiencia del art. 293 del código de rito deviene imperativa, concluye Francisco J. D'Albora que "el damnificado -sea que ciña su actuación a la acción civil o que la extienda a la acción penal como sustituto procesal- en todos los casos resulta un sujeto eventual: su ausencia no invalida el acto procesal pertinente... ya que no integra el elenco de los elementos subjetivos indispensables"[65]. Ello en nuestra consideración importa que basta simplemente conque se le hubiere notificado correctamente la realización de la audiencia.-
3.b) El imputado deberá abandonar en favor del Estado los bienes que serían presumiblemente decomisados en caso de recaer condena.

IV.B. En cuanto a las condiciones en que deberá cumplirse la suspensión del juicio a prueba (art. 76 ter), son las que siguen:
a) De acuerdo a la gravedad del delito considerado, el tribunal suspenderá el juicio por un período que oscilará entre uno (1) y tres (3) años (durante ese tiempo estará suspendido el curso de la prescripción de la acción penal). Adviértase que si sólo pudiera disponerse la suspensión en caso de delitos correccionales (lo que ya hemos rechazado), ésta abarcaría lapsos temporales que podrían equivaler al máximo de la pena a imponer.-
b) El imputado deberá cumplir durante dicho lapso la o las reglas de conducta que el tribunal le fije de entre las establecidas en el art. 27 bis del C.P., a saber: 1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato. 2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. 3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas. 4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida. 5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional. 6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia. 7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad. 8. Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo.
c) No deben surgir circunstancias posteriores que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación sobre la posible ejecución condicional de la pena ya que ello importará el cese de la medida.-

En el art. 27 bis, también se estipula que las reglas de conducta podrán ser modificadas según resulte conveniente al caso, aunque ello no ha de importar una facultad ilimitada para el juzgador, que como acertadamente señalan Donna y Maiza, encontrará una barrera de contención en la dignidad del individuo “ya que estas medidas sustitutivas no pueden permitirle al Estado entrometerse en la vida del individuo más allá del mínimo que lo permitido por las normas constitucionales”[66]. Al respecto, surge oportuno recordar a Bustos Ramírez, cuando analizando los problemas de las medidas alternativas y sustitutivas dice: “En definitiva, se trata de ser coherente con el principio básico al nacimiento del derecho penal moderno en el sentido de que la pena sólo es una necesidad y, por tanto, que no sólo hay que prescindir de todas las innecesarias, sino también de un rigor innecesario. Pero, por otro lado, se requiere también ser consecuente con la profundización de la garantía fundamental en la actualidad, que es el reconocimiento de la dignidad de la persona, y por eso no simplemente el castigo, sino la colaboración con el desarrollo, de ahí la medida, pero teniendo en cuenta que esa dignidad obliga a poner límites a ese apoyo, que se puede llegar a convertir en tutelaje y, por tanto, en anulación de la autonomía propia de la persona”[67].-
Como corolario, si durante el lapso fijado para la medida el imputado no comete un delito, repara el daño en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal; en caso contrario, se llevará a cabo el juicio. Asimismo, el beneficio podrá ser otorgado por segunda vez, si el nuevo delito ha sido cometido pasados ocho (8) años a contar desde la fecha de expiración del plazo por el cual se hubiera suspendido el juicio en la anterior concesión (cf. art. 76 ter, C.P.).

Para finalizar, cabe consignar que en materia de recursos, la ley 24.316 nada ha previsto respecto de la apelabilidad de una resolución contraria a una solicitud de suspensión o con relación a una que si bien la conceda, fije condiciones que la parte requirente estime excesivas. Ello importa una nueva laguna en el texto en comentario que debió resolverse por vía jurisprudencial, en forma directa, y por el aporte doctrinario, indirectamente, al tampoco mediar regulación alguna sobre el punto en el Código Procesal Penal (Ley 23.984). Así, por ejemplo, Donna y Maiza anticiparon que las resoluciones concernientes a la procedencia o no de la probation serían supuestos que causan gravamen irreparable y habilitarían recurso, incluyendo el de casación[68].-
En contra de tal criterio, en la inteligencia de que la resolución que deniega la solicitud de suspensión solo implica la prosecución del proceso, por lo que resulta insuficiente para fundar el agravio irreparable, se ha pronunciado la Sala IV de la C.C.C. de Capital Federal[69], mientras que a su vez tampoco la consideraba dentro de las previstas en el art. 457 del código adjetivo y por lo tanto improcedente el recurso de casación, la Sala II de la C.N.Cas.P.[70]. Por su parte, las Sala I y IV admitieron la vía casatoria respecto de una resolución que hacía lugar a la suspensión del juicio[71].-
A su vez, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, ha resuelto también que la decisión que los jueces adopten en el trámite de solicitud del beneficio de suspensión del juicio a prueba a que se refiere el art. 293 C.P.P.N., es irrevisable, pues no existe norma expresa que prevea su recurribilidad (admisión específica) ni tampoco ello es válido inferirlo de la norma genérica del art. 457 del mismo texto legal[72].-
La cuestión, que como se advierte se encaminaba directamente a la necesidad de un pronunciamiento plenario de la Cámara de Casación al haber criterios contradictorios entre las Salas I y IV, que abrían el recurso, y las Salas II y III, que lo cerraban, ha sido zanjada en definitiva por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha decidido en causa “M.L., s/recurso de queja”[73] que la resolución que hace lugar a la suspensión del proceso a prueba es susceptible de ser recurrida mediante recurso de casación (art. 457 CPPN), por tratarse de una resolución equiparable a definitiva. Este criterio, naturalmente extensible a la resolución que deniega la suspensión, es ponderado favorablemente por González Novillo y Figueroa, resaltando su acierto en cuanto afirma que la tutela de los derechos que se invocan no podría hacerse efectiva en una oportunidad procesal posterior[74] y distingue los conceptos de sentencia definitiva en sentido estricto y aquellas que si bien no son tales son “equiparables” en atención a que la dimensión del agravio ocasionado impediría una reparación posterior eficaz.-
En postura coherente con ello, la Sala IV de la C.N.C.P. en la ya citada causa “Roitman” ha afirmado que el querellante tiene legitimación subjetiva para interponer el recurso de casación contra la resolución que concedió la suspensión del proceso a prueba del imputado.-

V. CONSIDERACIONES FINALES.

El fallo que motivara este comentario, como tantos otros que constantemente se pronuncian en distintos puntos del país, ponen nuevamente sobre la escena los arduos problemas y discrepantes interpretaciones que el texto introducido en el código sustantivo por Ley 24.316 ha suscitado. Con ello se patentiza la imperiosa necesidad de realizar una reforma legislativa que cierre estas discusiones, la que naturalmente propugnamos en el sentido que fuera antes propiciado en coincidencia con la mayoría en la causa “Peri”. Si bien por vía jurisprudencial, ya sea por pronunciamiento de la Corte Suprema o por vía de plenarios de la Cámara Nacional de Casación Penal, podría obtenerse una unificación de criterios, entendemos que la vía legislativa es la más apropiada para aventar cualquier posible conflicto.-
El enfoque de base en todas las conclusiones que hemos ido desarrollando en cuanto a la interpretación del instituto, ha sido presidido por la intención de lograr su más amplia aplicación en la mayor cantidad de casos posible según puede desprenderse del texto que lo regula. La crisis que atraviesa nuestro sistema penal, en general, y nuestros sistemas penitenciarios, en particular, imponen esta inteligencia que apuesta sobre todo a la racionalidad de las alternativas a la privación de libertad como exclusiva respuesta a los conflictos que al Derecho Penal interesan. Esta racionalidad es la que felizmente puede rescatarse de la sentencia del Tribunal Oral Criminal Federal de Neuquén.-

* El fallo a comentar me fue facilitado por el profesor Gustavo L. Vitale en 1998, época en que fue realizado el presente trabajo, cuyas líneas generales así como opiniones siguen vigentes. El texto principal se ha procurado mantener conforme fuera su redacción original y, por vía de notas al pie no numeradas, se han realizado aclaraciones al pié de página en los casos en que algún concepto o información necesitara ser actualizado.
** Profesor Adjunto por concurso de Derecho Penal 1 (Parte General) en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata y de Derecho Penal 2 (Parte Especial) en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad FASTA de Mar del Plata. Profesor Titular de Derecho Penal 2 (Parte Especial) en la Facultad de Derecho de la Universidad Atlántida Argentina. Juez de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal del Depto. Judicial Mar del Plata.
*** Luego de más de cinco años de vigencia de la reforma al Código Penal que introdujera la suspensión del juicio a prueba, la Cámara Nacional de Casación Penal se expidió fijando su interpretación sobre varias de las cuestiones que serán abordadas en el principal en el fallo plenario Nro. 5, en autos caratulados “KOSUTA, Teresa R.”, fechado el 17/08/99 (pub. en E.D., diario del 30/09/99; L.L., diario del 17/08/99; un comentario general del fallo, cuya orientación comparto plenamente, puede verse en el artículo de la Dra. Eleonora Devoto, “¿Interpretación igualadora u opiniones obligatorias?”, pub. en L.L:, diario del 27/09/99, ps. 1/2. Asimismo es de suma utilidad la reseña crítica historiada del plenario que hace Alberto Bovino en el cap. XII, págs. 241/264, de su obra “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, Editores del Puerto, Bs.As., 2001). Allí se resolvió, por mayoría, lo siguiente: 1°) que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y ss. del C.Penal es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años; 2°) que no procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa; 3°) que la oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio. Asimismo, resolvió por unanimidad: 4°) que el querellante tiene legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos. Nuestra coincidencia con lo resuelto en los últimos dos puntos, así como la discordancia con los dos primeros se patentizará en el tratamiento de las cuestiones en el presente trabajo (una pregunta sin respuesta con relación al punto 4º es: si fue resuelto por unanimidad ¿por qué integró la convocatoria en lugar de abordarse otros aspectos que sí eran controversiales?). No puede soslayarse que en realidad en estos, con la clara asunción de las tesis restrictivas por la parte del tribunal casatorio, es donde se centra el problema básico que generó la abierta oposición y crítica al plenario. Con razón señalan Zaffaroni, Alagia y Slokar que las deficiencias de la redacción de la norma fueron corregidas hasta donde fue posible por los tribunales inferiores, pero la casación interpretó la ley en un sentido regresivo casi derogatorio (en su obra “Derecho Penal. Parte General”, EDIAR, Bs.As., 2000, pág. 927. Se recomiendan asimismo los siguientes trabajos de Gustavo A. Bruzzone, quien se ha ocupado exhaustivamente de este tema: “Probation: el plenario Kosuta de la Cámara Nacional de Casación Penal o el triunfo de la tesis restrictiva (de la libertad)”, pub. en LL, 1999-E, págs. 828 y ss., “Ecos del plenario Kosuta. La inconstitucionalidad de la obligatoriedad jurídica de la jurisprudencia plenaria: un problema de independencia interna del Poder Judicial”, pub. en LL, SJP, 28/4/00, pág. 8 y ss.; “Juicio abreviado y suspensión de juicio a prueba: una solución equivocada pero con importantes derivaciones”, pub. en LL, SJP, 23/2/01, págs. 16 y ss; y “Más ecos del restrictivo plenario Kosuta y la amplia reforma legislativa”, pub. en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. CASACION”, Nº 1, Ad-Hoc, Bs.As., 2001, págs. 255/270. Opina a favor del fallo Jorge Luciano Gorini en su columna “¿Eficiente control de la “probation”?”, pub. en L.L., 12/10/00, págs. 1/2). Finalmente, por distintas vías, la C.S.J.N. adelantaría un cierto “aval” recientemente al plenario Kosuta en el fallo pronunciado en autos “GREGORCHUK, Ricardo s/recurso de casación”, de fecha 3/12/02, causa originalmente instruida por el delito de lesiones culposas. Como con toda claridad ha expuesto Gustavo Vitale (en su trabajo “Indefinición de la CSJN en un caso de suspensión del proceso a prueba (el ilegítimo “certiorari al revés”)”, pub. en J.A., suplemento del fascículo 13, 25 de junio de 2003), no puede en realidad derivarse de la resolución doctrina jurisprudencial valedera en ningún sentido. No obstante, la mayoría rechazó el recurso extraordinario en el siguiente modo: los jueces Nazareno, Moliné O´Connor y López adhirieron con remisión expresa a los fundamentos de Kosuta a la tesis restrictiva y la improcedencia del instituto en casos de pena de inhabilitación (considerandos 4º y 7º de su voto); los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano declararon la inadmisibilidad del recurso en términos del art. 280 del CPCC y el juez Belluscio consideró la recurrida no era sentencia definitiva o equiparable (art. 14, Ley 48). La solitaria disidencia del Dr. Vázquez declara en su considerando 9º la admisibilidad del instituto en casos de inhabilitación prevista como pena conjunta. Los problemas técnicos de la resolución en estos términos han sido sobradamente analizados por Vitale, a quien corresponde remitirse. La reciente renuncia del juez Nazareno, relativiza aún más aquel aval aludido, afirmación basada en la simple referencia de que sobre cuatro ministros que se expidieron sobre el fondo del asunto, tres lo hicieron por la tesis restrictiva y uno solo por la amplia. No puede realmente aventurarse qué pasaría con los restantes, pero la orientación inicial inclinaba hacia el temperamentoe de la mayoría de la CNCP, opción que sólo puede desearse fervientemente no se concrete de llegarse a un pronunciamiento válido por parte de nuestro máximo Tribunal nacional.
[1] Puede anotarse que en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, el digesto adjetivo vigente desde el mes de octubre de 1998 (Ley 11.922), ha establecido el tratamiento de todo lo concerniente a la suspensión del juicio a prueba en el momento de la audiencia preparatoria del debate, en la etapa del juicio propiamente dicho, según regla el art. 338 del CPPBA, por lo que los aspectos resaltados en el principal se encuentran suficientemente garantizados.
[2] Si siguiéramos la distinción que hace Bustos Ramírez entre medidas “sustitutivas” y medidas “alternativas”, la suspensión del juicio a prueba sería una medida sustitutiva ya que plantea “el problema de la vuelta a la privación de libertad si no se cumplen las condiciones” que presupone para su aplicación, lo que no sucede en las restantes (ver su artículo “La problemática de las medidas sustitutivas y alternativas”, pub. en “De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti” (Baigún, García-Pablos, Zaffaroni, Pierángeli: coordinadores), Depalma, Bs.As., 1997, pág. 91).-
[3] En “Alternativas a la pena y a la privación de libertad”, pub. en AAVV “Teorías actuales en el Derecho Penal. 75° Aniversario del Código Penal”, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pág. 568.-
[4] En “Alternativas a la pena y alternativas a la prisión”, pub. en AAVV “Teorías actuales...”, ya citado, pág. 575.-
[5] En su monografía “Desinstitucionalización y alternativas a la reclusión”, Barcelona, 1985, inédita, disponible en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.-
[6] Cf. su trabajo titulado “Suspensión y sustitución de la pena en el nuevo Código Penal”, pub. en “Estudios Penales y Criminológicos”, T. XIX, 1996, Universidad de Santiago de Compostela, España, págs. 203/218.-
[7] Norberto E. Spolansky, “Contrabando, divisas y robo. Aspectos comunes: el bien jurídico protegido y la Constitución Nacional”, pub. en L.L., T. 1991-A, pág. 77.-
[8] Sagüés, Néstor Pedro:“La fuerza normativa de la Constitución y la actividad jurisdiccional”, pub. en E.D., diario Nro. 9122 del 06 de noviembre de 1996, págs. 1/4.-
[9] En su artículo titulado “Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales”, pub. en AAVV “El Derecho Penal Hoy. Homenaje al Prof. David Baigún”, Julio B.J. Maier-Alberto M. Binder (comps.), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, págs. 115/129.-
[10] La cuestión forma parte central de nuestra obra (en co-autoría con Eduardo Pablo Jiménez) “Teoría de la Pena y Derechos Humanos. Nuevas relaciones a partir de la reforma constitucional”, prologada por los Dres. Norberto E. Spolansky y Miguel A. Ekmekdjián, Ediar, Bs.As., 1998, 403 págs. He vuelto sobre el tema con especial consideración a la legislación constitucional e infraconstitucional bonaerense en una monografía posterior (junto a los Dres. Pablo A. Cistoldi y Leonardo C. Celsi), titulada “Justicia de Garantías, de Ejecución y Ministerio. Nuevos roles y claves en el proceso penal bonaerense”), prologada por el Dr. Esteban J.A. Righi, Ediar, Bs.As., 2001, 404 págs.-
[11] Así lo afirma y ejemplifica Esther Giménez-Salinas i Colomer, cuando comentando las características del instituto en el anteproyecto de reforma del Código Penal español concluye que se consagra una “probation a la española”, cuya descripción podemos señalar que se asemeja con nuestra condena de ejecución condicional con medidas (arts. 26/27bis del C.P.). La citada entiende que la probation es una modalidad de penalidad con fundamento socio-pedagógico, caracterizada por una combinación de vigilancia y asistencia, del que existen varios modelos “...desde aquellos como los anglosajones, que tienen el proceso penal dividido en dos fases y en la primera se decide provisionalmente si pronunciar o no la condena. O también el modelo más clásico francés de suspensión condicional de la pena, con o sin condiciones (sursis simple o avec mise a l’épreuve)” (en su artículo titulado “Penas privativas de libertad y alternativas”, pub. en Eguzkilore, Nro. 7, San Sebastián, 1993, págs. 73/91. La cita transcripta es de págs. 82/83).-
[12] Tamini, Luis A. y López Lecube, Alejandro F., "La 'probation' y la suspensión del juicio penal a prueba", L. L. 1994-D, págs. 854/862; "La Ley 24.316:¿Probation a la manera americana, a la europea o qué?", J.A., Doctrina., Nro. 5908, 23/11/94, pág. 10. Ver también la opinión concordante de Sáenz, Ricardo O., en "La suspensión a prueba del proceso penal", L.L., 1994-C, págs. 947/951, y Almeyra, Miguel Angel, en "Probation, ¿sólo para los delitos de bagatela?", pub. en "Suplemento de Jurisprudencia Penal", a cargo de Francisco J. D'Albora, La Ley, diario del 26-5-95, págs. 7/10. Como dice Edmundo S. Hendler (en "La suspensión a prueba del proceso penal", E.D., T° 157, p. 868 y ss.), la "diversion" supone "el apartamiento de la vía habitual del proceso penal y tiene el significado de otra perspectiva esperanzada y «civilizadora» (en el sentido de denotar la conversión de un proceso penal en uno de carácter civil)... no hace falta representar el drama del enjuiciamiento si los protagonistas provocan la catarsis en forma espontánea."
[13] Cuello Calón; "La moderna penología", Ed. Bosch, Barcelona, Cap. XXVI, pág. 644/645. Aclara que para los penólogos norteamericanos, la "probation", por regla general está limitada a la suspensión de la sentencia. Cuello Calón la considera una medida judicial, pero no una medida penal, siguiendo a Thorsten Sellin, para quien la "probation" es un tratamiento no penal cuyo propósito es la rehabilitación del delincuente (pág. 646), siendo entonces su carácter esencialmente preventivo. El régimen norteamericano puede verse en detalle en: "La probation en los Estados Unidos. Breve análisis de las normas legales, la jurisprudencia y la doctrina", de Mario Daniel Montoya, pub. en L.L., 1994-B-Sec. Doctrina, pág. 1210 y ss.
[14] Beckford, Walter, "¿Probación en el Derecho Argentino?, en Doctrina Tributaria, T° XV, p. 131 y ss. El vocablo "probación" también es utilizado en el "Plan Director de la Política Penitenciaria Nacional", que fuera elaborado por la Secretaría de Política Penitenciaria y de Readaptación Social del Ministerio de Justicia de la Nación. Dicho documento -que delinea un programa de metas y acciones en el área mencionada- fue aprobado por decreto N° 426/95 del P.E.N.
[15] En su artículo “Delincuencia juvenil y sociedad”, pub. en su obra recopilatoria “Cuestiones penales y criminológicas”, Reus S.A., Madrid, 1979, págs. 258/259).-
[16] Budress, “Federal Probation and Pretrial Services. A Cost-Effective and Successful Commnunity Corrections System”, pub. en “Federal Probation”, Vol. 61, N° 1, Marzo de 1997, págs. 5/12. La comparación enunciada puede visualizarse gráficamente en la pág. 9.-
[17] Cf. versión taquigráfica provisional, Sesión de la Cámara de Senadores de la Nación del 04/05/94.
[18] Arslanián, León C., "Probation", inédito.
[19] Cám. Nac.Casac.Penal, Sala II, c. "Montti, B.J.", 30-8-94, con comentario de Jorge Kent y Tristán García Torres, L.L. 1994-E, p. 495/504.
[20] Jescheck, Hans-Heinrich, "La crisis de la política criminal", en "Doctrina Penal, Ed. Depalma, T° 1980, p. 68. Resalta el autor que, tras un período de gran popularidad inicial de la "diversion", este entusiasmo ha ido cediendo. Hendler (op. cit.) señala que en U.S.A. la diversion comenzó siendo un mecanismo informal, que actualmente ha ido siendo legislado o reglamentado en distintos estados, fijando un período de suspensión de 3 meses a 1 año generalmente, y con base en programas comunitarios de rehabilitación. Las alternativas "diversion" deben ser interpretadas en vinculación con el proceso transaccional de las acusaciones ("plea bargaining"), que luego de un período de informalidad, a partir de los años '70, la Corte Suprema estadounidense ha reconocido con valor obligatorio para lo acordado de ese modo. Con los programas "diversion" se soslaya la declaración de culpabilidad al prescindirse de la formulación de cargos y su buen funcionamiento depende también de ciertos factores extrajurídicos: que haya organizaciones comunitarias con recursos suficientes y buena comunicación con los fiscales. Por su parte, Beckford (en su trabajo citado), afirma que el aspecto más plausible del instituto -al cual llama "probación", como ya viéramos- es la intención de superar el concepto de castigo (que perdura en las penas privativas de libertad), para orientarse hacia objetivos socialmente más valiosos, tales como la educación y la rehabilitación. Pero más adelante acota: "En la opinión común de muchos estadounidenses prevalece la impresión de que la probación se está utilizando para dispensar de los rigores de la cárcel a los delincuentes de guante blanco (tales como los especuladores financieros y los evasores de impuestos), o para disminuir el flujo de nuevos reclusos a un sistema carcelario superpoblado."
[21] En “La Probation en el Código Penal Argentino. Ley 24.316”, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1994, pág. 31.-
[22] En su nota “Probation y Juicio Abreviado. Cuando los cambios vienen marchando”, pub. en L.L., ejemplar del 24/08/98, págs. 1/3.-
**** En adición a las consideraciones brindadas en el texto principal que nos llevan a adherir a la llamada “tesis amplia”, pueden consultarse las resoluciones del Procurador General de la Nación que se expiden en idéntico sentido, así como la base para un interpretación auténtica del legislador que surge de la reforma al art. 132 del CP por medio de la Ley 25.087, según explica Gustavo Vitale en su colaboración en AAVV “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dirigido por Baigún y Zaffaroni, coordinado por Terragni, Ed. Hammurabi, Bs.As., Tomo 2, 2002, págs. 826/829.
[23] En el texto oportunamente citado, comentando el fallo mencionado en la nota anterior.-
[24] En su “Primeras experiencias en la aplicación de la probation”, pub. en L.L., 22/12/94, págs. 3-4.-
[25] En su obra “Suspensión del proceso penal a prueba”, Editores del Puerto, Bs.As., 1996. El tema es ardua y extensamente desarrollado en el cap. IV (págs. 57 y ss.), cuya lectura se recomienda.-
[26] En “Probation y pena de inhabilitación”, pub. en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Año III, N° 7, Edit. Ad-Hoc, Bs.As., pág. 856.-
[27] Carlos María Bossi y Daniel Carlos Ranuschio en su trabajo “Suspensión del juicio a prueba”, pub. en L.L. “Actualidad”, ejemplar del 24/03/98, pág. 1/2.-
[28] Op.cit., pág. 2.-
[29] En su ponencia “Alternativas a la pena y a la privación de libertad”, presentada en el Congreso 75° Aniversario del Código Penal, Bs.As., Agosto de 1997, trabajo Nro. 48 del Cuadernillo correspondiente a la Comisión N° 7.-
[30] En su nota a fallo titulada “La interpretación de la ley y el juez penal. A propósito de la procedencia de la suspensión del juicio a prueba”, pub. en “Suplemento de Jurisprudencia Penal a cargo de Francisco J. D´Albora”, L.L., ejemplar del 29/05/98, págs. 6/12.-
[31] Así, T.O.Crim. N° 15, c. 134, "González, J.A.", del 3-11-94; T.O.Crim. N° 14, c. 92, "Tonelli, Rubén", del 5-7-94; T.O.Fed. N° 1, c. 35, "Nieva, P.I.", del 27-9-94; todos éstos citados por Palazzi, Pablo A. y Amadeo, Sergio L., en "La suspensión del juicio a prueba (Ley 24.316)", pub. en J.A. 1995-I-1026. Se ha expedido asimismo en este sentido la C.N.C.yCorrec., Sala VI, en causa “S.,H. s/probation”, fallo del 08/03/96, por voto mayoritario de los Dres. González Palazzo y Elbert, con disidencia del Dr.González. Particularmente llamativas -y en el fondo compartidas-, resultan las palabras del segundo de los nombrados volcadas en su voto, reflexionando sobre las dificultades interpretativas del texto de la Ley 24.316 (pub. en E.D., T. 169, págs. 177/180, con comentario de Nemesio González).-
[32] Ríos, op.cit., ptos. I y IV.-
[33] En "La suspensión del juicio a prueba", La Ley, diario del 21-7-95, punto IV.3, pág. 2.-
[34] En "Reflexiones sobre la implementación de la ley 24.316 en nuestro sistema penal", L.L., diario del 25-8-95, pág. 1 y ss.-
[35] En “Probation:¿aplicación amplia o restringida?”, pub. en J.A., T. 1997-III-801/806.-
[36] Según detalla Javier Anzoátegui en “Tribunales Orales en lo Criminal: algunas resoluciones sobre la suspensión del juicio a prueba” (pub. en “Cuadernos...”, Nros. 1-2, págs. 383/387), en el fuero del título, en Capital Federal, la tesis restrictiva es la sostenida por la mayoría de los Tribunales (así, los Nros. 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 18, 19, 22, 24, 27 y 28), mientras que la amplia sólo es sustentada por los Nros. 1, 7, 14, 15, 17 y 26.-
***** En efecto, la disputa entre las denominadas tesis restrictiva y tesis amplia para determinar si los tres años de pena privativa de libertad que limitan la procedencia del instituto eran conminados en abstracto o individualizados en concreto, fue zanjada por mayoría a favor de la primera, por la que se volcaron los jueces Riggi, Capolupo de Durañona y Vedia, Catucci, Mitchell, Berraz de Vidal, Madueño, Bisordi, Rodríguez Basavilbaso, Hornos y Fégoli. Solo votaron por la tesis amplia, que era la que con mayor generalidad habían adoptado las instancias inferiores, los jueces Casanovas, Tragant y David.
Esta solución, que fuera anticipándose en diversos pronunciamientos individuales de las distintas Salas de la Cámara —al punto que parafraseando a García Márquez podría hablarse de la “Crónica de una muerte anunciada”—, lamentablemente cercena con gravedad la operatividad del instituto, que queda reducida a su mínima expresión: solo procederá sobre la materia correccional y se excluyen, entre otros, los tipos culposos con pena de inhabilitación, según doctrina sentada en el punto segundo ya detallado.
Este “triunfo” de la tesis restrictiva ha generado, como era previsible, diversas repercusiones en las instancias inferiores (los “ecos” de los que habla Bruzzone), que por distintas vías procuraron “resistir” la doctrina jurisprudencial fijada por la Casación. Así, por ejemplo, hay tribunales que optaron por la declaración de inconstitucionalidad de la obligatoriedad de la jurisprudencia plenaria, como el Tribunal Oral Criminal 23 de Capital Federal en causa “Menghini” (comentado por Bruzzone, en LL, SJP del 28/4/00., ya citado). Por su parte, el T.O.C. 16 procuró suavizar los efectos del plenario sosteniendo que si el hecho investigado era anterior a la fecha del dictado de aquél, correspondía aplicar la interpretación amplia que sostenía en tal momento el propio tribunal. En otras palabras, aplicar en el caso “la interpretación jurisprudencial más benigna”, lo que resultaría una extensión del principio de extractividad de ley penal más benigna no reconocida o admitida por la amplia mayoría de la doctrina penalista.
Otra opción que se ha trabajado es una suerte de combinación entre el juicio abreviado y la suspensión del juicio a prueba, que consiste en salvar el problema del máximo conminado en abstracto superior a los tres años mediante la celebración de un acuerdo de juicio abreviado que fija la pena por debajo de tal monto y, al operar la pena pactada como tope o techo para el juzgador, se estaría frente a una pretensión de pena ahora “en concreto”, que permitiría ingresar el caso dentro de la hipótesis de procedencia del primer párrafo del art. 76 bis del C.P. conforme lo exige la tesis restrictiva y habilitar así la suspensión del juicio a prueba (Cf. Pablo Jantus, en su trabajo “Juicio abreviado y suspensión del juicio a prueba: una solución equitativa”, pub. en LL, suplemento Actualidad del diario del 17/10/00, donde concluye “…tanto desde un punto de vista filosófico jurídico, como desde la óptica legal, no sólo es posible, sino conveniente la resolución de los casos con la aplicación de los dos institutos estudiados: el juicio abreviado y la suspensión del juicio a prueba… no existe, para mí, inconveniente alguno con la doctrina del plenario Kosuta puesto que… este fallo no es aplicable a los casos tratados en este trabajo, en la medida en que, luego de haberse decidido imponer al proceso el trámite previsto en el art. 431 bis del Código Penal, la pena en abstracto prevista en el código, por imperio legal, pierde virtualidad y para verificar si nos encontramos ante alguno de los supuestos del art. 76 bis del Cód. Penal, debemos atenernos estrictamente a la pena en concreto que ha de aplicarse, como máximo, al imputado que se hizo cargo del evento” (pág. 4). En contra: Bruzzone, en “Juicio abreviado…”, ya citado). Esta tesis fue rechazada por la Sala 1 de la C.N.C.P. en causa “Arcusín” (fallo del 9/10/00, pub. en LL, SJP del 23/2/01, págs. 16/18, voto unánime de los Dres. Rodríguez Basavilbaso, Catucci y Bisordi).
[37] Publicado en “Jurisprudencia Argentina”, Nº 5977 del 20 de marzo de 1996, Sección “Vida Universitaria y Colegios Profesionales”, págs. 27/28. El resaltado en negrita es personal.-
[38] Voto en minoría en fallo del 23/05/95 en “Inc. de aplicación ley 24.316 respecto de N.M.”, pub. en E.D., diario Nro. 8958 del 12/03/96, págs. 3/5. La cita concreta es de pág. 4, 3er. columna.-
[39] Pueden verse al respecto algunos de los mencionados por Navarro y Daray, pág. 606.-
[40] Pub. en el medio op.cit. En sentido coincidente se pronunció el juzgador de primera instancia en autos “Cetrangolo, Eduardo D.”, según se desprende del Considerando 1 del fallo de la C.N.C.P., Sala 3°, fechado el 07/09/95, pub. en J.A., Nro. 6018 del 01/01/97.-
[41] En contra de lo afirmado en el texto principal, es decir, entendiendo que no hay violación del principio de igualdad y es constitucional la probation en tal aspecto, se ha pronunciado la C.N.C.yC., Sala IV, c. 4420 “Bessone, Ricardo”, fallo del 29/8/94, citado por Lenardón y Palazzi, en su artículo “La suspensión del juicio a prueba en la jurisprudencia de la Cámara de Casación Penal”, pub. en E.D., t. 166, págs. 14 y ss. No disentimos de tal criterio de constitucionalidad, pero lo ceñimos a los delitos que tienen a la inhabilitación como pena única.-
[42] En igual sentido lo entienden Gladis C. Coleff y María Laura Garrigos, en su artículo titulado “Primeras experiencias en la aplicación de la probation”, pub. en L.L., diario del 22/12/94, pág. 3. En contra: C.N.C.P., Sala I, causa “A., C.M. s/recurso de casación”, fallo del 17/10/95, c. 46.891, con comentario concordante de Lenardón y Palazzi, op.cits., y del mismo tribunal, Sala IV en causa “D.V., J.D. s/recurso de casación”, fallo del 16/03/98, pub. en E.D., Serie Especial “Derecho Penal y Política Criminal”, ejemplar Nro. 9583 del 10/09/98, págs. 21/23.-
[43] En su artículo titulado “Suspensión del proceso a prueba y condena condicional (a propósito de la ley 24.316)”, pub. en “Nueva Doctrina Penal”, Tomo 1996/A, Editores del Puerto, Bs.As., pág. 334. Puede consultarse en extenso el desarrollo de la cuestión en su obra ya citada “Suspensión...”, pág. 133 y ss.-
[44] Op.cit., pág. 862.-
[45] En su artículo “El delito de peligro por conducción temeraria”, pub. en “Cuestiones...”, pág. 326, nota 134. Cita a su vez conforme a Alen Samuel, “The motoring offender: What can we do about him?”, pub. en The Criminal Law Rewieu (mayo, 1969), pág. 136 y ss.-
[46] Fallo del 22/05/98, pub. en “Suplemento...”, L.L., ejemplar del 30/04/98, págs. 53/54. La minoría (Dr. González) sostuvo que no debe distinguirse si la inhabilitación tiene carácter de pena principal, conjunta o alternativa.-
[47] Fallo del 04/09/97, pub. en “Cuadernos...”, N° 7, págs. 869/871.-
[48] En “La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la jurisprudencia (un ejercicio dialéctico a poco más de un año de entrada en vigencia la ley 24.316)”, pub. en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Año II, Nros. 1/2, Ad-Hoc, Bs.As., pto. 5, págs. 343/347.-
[49] Sin perjuicio de que surge con claridad del texto del art. 76 bis, lo ha reafirmado la Sala IV de la C.C.C. en causa “Young”, según citan Navarro y Daray, pág. 607.
[50] Op.cit., págs. 321/322.-
[51] En su “Código...”, op.cit., pág. 604.-
[52] Beristain, “Derecho Penal, Teología y Desarrollo Social”, pub. en su obra “Cuestiones...”, ya citada, pág. 568, texto ppal. y nota al pié 45, con cita a su vez J.J. Dautricourt, “Le traitement probatoire”, pub. en Revue de Droit pénal et de criminologie (octubre, 1971), pág. 3.-
[53] En el voto op.cit. El resaltado en negrita es personal. Similar posición sostiene Gustavo L. Vitale, op.cit., pág. 333.-
[54] Así lo ha entendido la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, en c. 46891, op.cit., criterio reiterado en causa “B., N.A. s/rec. de casación”, fallo del 20/01/96, pub. en E.D., T. 169, pág. 167 y ss., con comentario de Ana María Lenardón y Pablo A. Palazzi, titulado “Término procesal para solicitar la suspensión del juicio a prueba” (págs. 164/173). El mencionado Alto Tribunal rechazó expresamente la tesis defensista que distinguió los tres primeros párrafos del art. 76 bis, del cuarto párrafo, sosteniendo que sólo este último requería consentimiento fiscal y afirmando incluso que en tal sistemática, aquéllos eran supuestos para la etapa instructoria y el último para la de debate. También se pronuncia por la necesidad del consentimiento fiscal la Sala VI de la C.N.C.yCorrec. de C.F., en causa “A., G. s/suspensión de juicio”, fallo del 16/05/96, pub. en E.D., T. 169, pág. 183. En igual sentido: C.N.C.yC., Sala 4º, causa “Fernández, César A.”, fallo del 5/3/96 (pub. en J.A., Nro. 6027 del 5/397, págs. 68/69), con cita ccte. a la Sala 7º y al T.O.C. Nro. 15.-
[55] En su “Código Procesal Penal y disposiciones complementarias. Comentado, Anotado y Concordado”, Edit. Astrea, Bs.As., 1994, pág. 334, parág. 6. Navarro y Daray (op.cit., pág. 605) citan fallos de la Sala I de la CNCP, la Sala VI de la CCC y los TOP Nros. 15 ordinario y 1 Federal, en el sentido de que la oposición del fiscal ha sido considerada correctamente como obstáculo invencible para la concesión de la suspensión bajo condición de ser fundada. Por su parte, ensayan otra solución Coleff y Garrigos (op.cits., pág.3), entendiendo que la opinión del fiscal no es vinculante y que al igual que en el instituto de la excarcelación, su oposición solo habilita su recurso de apelación.-
[56] En “Normativa e Interpretación de la suspensión del juicio a prueba”, pub. en E.D., T. 169, págs. 174/177.-
[57] El Procurador General en su dictamen en la causa “ML s/recurso de queja” (en ese momento era el Dr. Agüero Iturbe), la Sala 1 de la CNCP en causa “Aquilino” y la Sala IV en causa “Roitman”. También coincide la Sala VI de la CNCyC de Capital en causa “Lerchundi”.-
[58] Coinciden en cuanto al último momento oportuno Carlos María Bossi y Daniel Carlos Ranuschio, op.cits., pág. 1.-
[59] En contra, con una posición más amplia tal vez pero a nuestro juicio prematura, las ya citados Coleff y Garrigós (pág. 3) entienden que con la simple imputación contenida en la denuncia se está en condiciones de solicitar la suspensión, pudiéndose entonces hacer el planteo desde el inicio mismo del proceso. Advertimos que con la simple denuncia aún no tenemos siquiera una acción penal habilitada porque faltaría el requerimiento de instrucción fiscal y, de mediar este último, no hay tampoco un juicio de mérito de imputación por parte del juzgador hasta que al menos cite al denunciado a declaración indagatoria. Por su parte, Gustavo L. Vitale (op.cit., pág. 336/337) fija la primer oportunidad a partir del momento en que concluye la declaración indagatoria, haciendo la salvedad de que la suspensión del juicio no impide la producción de la prueba cuya existencia pudiera peligrar con el tiempo.-
[60] En coincidencia parcial, Guillermo R. Navarro y Roberto R. Daray, entienden que la oportunidad está dada entre el momento de quedar firme el auto de procesamiento y hasta la notificación del auto en que se fija la audiencia del debate (en su “Código Procesal Penal de la Nación”, Tomo 1, arts. 1 al 353, Edit. Pensamiento Jurídico Editora, Bs.As., 1996, pág. 604). Coleff y Garrigós (pág. 3), entienden que puede solicitarse hasta el momento de inicio del debate. Edgardo Alberto Donna y María Cecilia Maiza, por su parte, dicen que “no será viable su planteo hasta tanto no se haya asegurado la prueba, mediante el dictado del auto de procesamiento. En cuanto a la última oportunidad...entendemos que puede plantearse hasta el momento del cierre del debate” (en su “Código Procesal Penal...”, op.cit., pág. 336, parág. 10). En contra de tal extensión se ha pronunciado -entre otros-, el Tribunal Oral Nro. 9 de C.F. en causa 221, “Minervino”, fallo del 14/9/95, sosteniéndose en el voto del Dr. Luis M. García que la ley 24.316 creó un sistema de suspensión del juicio y no un sistema de suspensión de sentencia, de tal modo que admitir la aplicación del art. 76 bis una vez abierto el debate implicaría admitir un sistema distinto al establecido por la ley. El voto disidente del Dr. Cabral, en inteligencia análoga a la sostenida en el texto principal, admite su aplicación hasta la etapa de los alegatos (cit. por Lenardón y Palazzi, “Término procesal...”, pág. 170, notas 13 y 15). En la postura más extrema, Gustavo L. Vitale (op.cit., pág. 337) considera que como caso excepcional podrá disponerse el instituto hasta el momento en que quede firme la sentencia de condena, momento en el que, por ejemplo, recién se llegue a fijar una calificación definitiva que modificando la anterior, haga viable la suspensión recién en esa instancia.-
[61] “El Derecho”, Tomo 169 (1996), pág. 163 y ss.-
[62] Pessoa, Nelson R.; op. cit., pág. 839. Con relación a la Victimología, nuestra posición puede consultarse en el trabajo "Una asignatura pendiente en el conflicto penal: la víctima", pub. El Derecho, T. 162, págs. 1077/1089 (diario N° 8735 del 24/4/95) y en la “Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional”, Nros. 14/15, Ago-Dic. 1995, Sección Doctrina, págs. 159/179. Integra nuestra obra “Temas...”, ya citada, como capítulo 3, págs. 55/78.-
[63] En su artículo “Expropiación del conflicto, reparación del daño causado y probation”, pub. en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Año III, Nros. 4/5, Ad-Hoc, Bs.As., págs. 435/436.-
[64] Ver el cap. 1 de “Temas...”, titulado “Algo más acerca de la retribución, la prevención y la deslegitimación”, págs. 15/36, también pub. en E.D., T. 159, págs. 930/940 y en “La pena conforme el modelo de la Constitución reformada”, pub. en J.A., T. 1997-II-856/880.-
[65] En su artículo titulado "El damnificado y la 'protabion'", nota al fallo de la CNCyC, sala VII, "Merega, Antonio A.", pub. en "Suplemento de Jurisprudencia Penal", L.L., 20/09/95, pág. 56). En contra: Navarro y Daray (pág. 605), quienes entienden que la presencia del mero damnificado es indispensable.-
[66] Op.cit., pág. 335, parág. 8. Allí indican asimismo que la pena privativa de libertad no puede ser reemplazada por servicios personales a la víctima.-
[67] En “La problemática...”, ya citado, pág. 97.-
[68] Op.cit., pág. 336, parág. 11. Esta tesis amplia ha sido sostenida por el TSJ de Córdoba, Sala Penal, en fallo del 16/04/96, expte. “G”-95 “G., M. p.s.a. de lesiones leves s/recurso de queja”, revocando la resolución de la Cámara Criminal y Correccional de Laboulaye, pub. en E.D., diario N° 9187 del 07/02/97, págs. 1 y 2, con comentario compartiendo el criterio del Tribunal Superior de Jorge R. González Novillo y Federico G. Figueroa bajo el título ¿La suspensión del juicio a prueba es sentencia definitiva?.-
[69] Causa Nro. 3467, “Banchero, M.”, del 21/09/95, citada por Navarro y Daray, pág. 607.-
[70] Fallo pub. en J.A., 1995-I-593, cf. citan Navarro y Daray, pág. 607, donde también informan que la Sala VII de la C.C.C. en causa “Escudero”, fallo del 4/5/95, declaró improcedente el recurso de inconstitucionalidad contra el auto denegatorio de suspensión. En igual sentido respecto de la casación, de la misma Sala II, causa “Montti, B.J.”, fallo del 30/08/94, pub. en L.L., 1994-E-495.-
[71] Causa “Benítez”, fallo del 03/10/94, pub. en Jurisprudencia Penal de Buenos Aires, T. 87, págs. 288/289 y fallo pub. en J.A., 1994-II-330, cf. citan Navarro y Daray, pág. 607. La Sala IV, entre otros, en fallo “Roitman”, fechado el 30/10/97, pub. en “Suplemento de Jurisprudencia Penal” a cargo de Francisco J. D´Albora, ejemplar del 23/02/98, L.L., págs. 37/42.-
[72] En causa “Cetrangolo, Eduardo D.”, fallo del 07 de setiembre de 1995, pub. en J.A., número 6018 del 01 de enero de 1997. Cita como precedentes propios las causas “Vigue, Daniel H.” del 01/09/94 y “González, Julián A.” del 20/02/95.-
[73] Fallo del 25/09/97, pub. en E.D., T. 177, págs. 366/371, con comentario breve de Jorge González Novillo y Federico Guillermo Figueroa, bajo el título “Probation y ritualismo”.-
[74] En “Probation y ritualismo”, op.cit., pág. 366, con cita a su vez a Fernando de la Rúa, “La Casación Penal”, Depalma, Bs.As., 1994, pág. 186.-

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