martes, 13 de noviembre de 2007

DOCTRINA. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. RIQUERT. ARÉVALO

“ALGO MÁS SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS”*

por Marcelo Alfredo Riquert**

“Resulta manifiesto que sobre el debatido tema de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, sólo caben dos actitudes: o se admite la posibilidad
jurídica de sancionarlas, o no se admite. Tertium non datur.”
(Julio Cueto Rúa[1])

Sumario: I. Introducción. II. ¿“Societas delinquere non potest” o “societas delinquere potest”?. II.A. Enunciación “dialéctica” de las respuestas más difundidas. II.B. Un panorama más actualizado de la cuestión. III. Algunas prevenciones en materia de “sanción”. IV. Colofón.

I. Introducción

La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas lejos está de ser novedosa, lo que no significa que por ello carezca de gran interés actual. Demostrativo de ello ha resultado, con seguridad, la compleja problemática que al respecto sugiere el régimen penal tributario y previsional, así como la legislación aduanera vigentes en nuestro país. Más allá de estos ejemplos normativos locales, lo cierto es que el tema se plantea hoy con renovada intensidad en aquellos países a los que resultamos particularmente afines en cuanto a los desarrollos teóricos en materia de derecho penal, es decir, los de la Europa continental, donde la discusión en términos político-criminales se encuentra en el centro del debate. Así, señala Carlos Julio Lascano que asistimos en nuestros días a un proceso que algunos autores llaman de “erosión” del antiguo aforismo “societas delinquere non potest”[2]. Al presente, informa José Hurtado Pozo, países como Holanda, Suecia, Noruega, Portugal y Francia han receptado las concepciones anglosajonas[3].-
Si nos remontamos en el tiempo, como recuerda Francesco Antolisei, es un interrogante al que históricamente se han ofrecido respuestas contradictorias. Mientras que el derecho romano adoptó resueltamente el principio de que la sociedad no puede delinquir, el derecho germano admitió que la colectividad (familia, clan, ghilda, etc.), al formar un grupo orgánico e indivisible, podía enfrentarse solidariamente a una responsabilidad penal[4].-
Siguiendo esta última vertiente, pudo observarse que la teoría y práctica de sancionar a las personas jurídicas tuvo gran desarrollo a partir de uno de los más conocidos Glosadores, Bartolo, llegando hasta los siglos XVII y XVIII. En la Época de las Luces, con la Revolución Francesa, se consagra el principio de la personalidad de las penas como inmutable en el moderno derecho criminal, el derecho penal liberal, apartándose entonces naturalmente de aquélla posibilidad[5].-
Se puede afirmar sin temor a equivocarse que aquellas ideas iniciales, con distintos ropajes, siguen siendo objeto de una discusión potenciada ahora por la profundización que los avances tecnológicos han producido de ciertos rasgos observables en las relaciones sociales en tiempos cercanos, que ha tenido obvias repercusiones en aquellas de las que se ocupa el Derecho Penal. Entre estos, me interesa en particular destacar ahora, el evidente crecimiento de la delincuencia de carácter económico realizada en el marco brindado por personas de existencia ideal y favorecida por el creciente proceso de globalización, a su vez alimentado por las posibilidades que para facilitar ello han generado los nuevos medios de comunicación, que permiten a velocidades y distancias inusitadas practicar las más diversas operaciones comerciales o, también, perfeccionar las más intrincadas maniobras defraudatorias.-
En tal sentido coincide João Marcello de Araujo Junior señalando que el tema “es extremadamente actual y está en el centro de una verdadera ebullición, ya sea en razón de la criminalidad económica, por fuerza del crimen organizado, por crímenes contra el medio ambiente o por la extrema necesidad de armonización de la legislación penal en el ámbito de los llamados “espacios económicos integrados”, como es el caso del Mercosur”[6].-
Tales circunstancias han sido ciertamente advertidas en muchos países, motivando procesos legislativos de adaptación a dicha realidad que se han concretado con mayor o menor extensión, pero puede afirmarse que con variedad de matices y distinta graduación, más tarde o más temprano, no han sido ignoradas. Partiendo del reconocimiento de que el tema no es nuevo, sino que ahora se ha agudizado, entiendo que no hay dudas que transitamos momentos que han vuelto a poner con gran fuerza sobre el tapete la problemática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, esa responsabilidad “sui generis” al decir de Marino Barbero Santos[7], cuya importancia en nuestra materia ha alcanzado tal desarrollo que, como refiere Luis Gracia Martín con cita a Schünemann, es común hablar de “criminalidad de la empresa”[8], rubro que incluye la suma de delitos económicos que se cometen a partir de una actuación para una empresa. Aclara el nombrado que en este ámbito se ha puesto de relieve —sobre todo por la investigación científica alemana—, que la aplicación de los instrumentos dogmáticos de imputación tradicionales tropiezan con serias dificultades, tanto en lo referente al Derecho material como al proceso penal (en éste último respecto del ámbito de la prueba)[9].-
Trabajando las razones que tornan muy dificultoso el responsabilizar a individuos de una cierta jerarquía por las conductas gestadas en el seno de una corporación y ejecutadas luego por agentes de ésta, expone Malamud Goti que es necesario distinguir entre dos grandes familias de casos vinculados a la existencia jurídica de las sociedades comerciales: a) para un grupo el uso de la personalidad societaria constituye una modalidad especial de burlar alguna disposición legal (caso típico en el ámbito fiscal y de subsidios, en el que se crean entes ideales con el propósito principal de evadir obligaciones impositivas u obtener beneficios sobre una base ficticia); b) otro grupo es el de los casos de delitos cometidos a través o como consecuencia de la actividad social, es decir, aquellos en que la sociedad refleja una organización orientada hacia una actividad permisible como tal y de cuyo ejercicio se derivan transgresiones configurativas de delitos o contravenciones[10].-
Como se advierte en función de lo apuntado, el de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es un tema que despierta interés, pero a partir de él, también polémica. Existe una gran controversia entre quienes se aferran a los esquemas dogmáticos tradicionales (y por ello se cierran a su admisión) y quienes buscan perfilar soluciones que hagan viable lo que hoy surge como una clara directiva de política criminal: articular los instrumentos teóricos y legales necesarios para actuar la responsabilidad penal de las personas ideales habida cuenta de la extensión de su intervención en el campo de la delincuencia económica. No obstante, o si se quiere, por encima de la discusión, como afirma Esteban J.A. Righi[11] hay algo en lo que hoy se logra consenso y es que deben existir consecuencias jurídicas para las empresas, pudiéndose tratar estas —conforme a los distintos puntos de vista— de penas, medidas de seguridad o sanciones administrativas, teniendo cada opción sus argumentos a favor y en contra, aspecto sobre el que volveremos más adelante.-
Confirmando aquellas apreciaciones sobre la influencia de las personas ideales en el mundo de la delincuencia económica, Klaus Tiedemann ha resaltado una investigación desarrollada en 1979 en Estados Unidos por Clinard y Yaeger (el primero, discípulo de E. Sutherland), que analizó más de mil quinientos procedimientos penales y administrativos en contra de quinientas ochenta y dos empresas americanas, llegando a la conclusión de que las grandes empresas de modo destacado están relacionadas con la criminalidad[12]. Reiterando lo que se señaló de inicio, se procurará en lo que sigue ilustrar brevemente sobre el estado actual de la discusión sobre la responsabilidad penal societaria y, sin dejar de lado la consideración de su tratamiento en el ámbito del derecho comparado, destacar algunos problemas que en nuestro derecho vigente se provocan por la existencia de previsiones poco claras (cuando no contradictorias) al respecto.-

II. ¿“Societas delinquere non potest” o “societas delinquere potest”?

Las respuestas que se han elaborado a la pregunta que titula el presente acápite han tenido variados perfiles. En efecto, una somera recorrida sobre el punto revela que más allá de encolumnarse genéricamente detrás de una de las dos posturas, la adhesión a uno u otro criterio ha implicado e implica una toma de posición frente a un claro problema de política criminal en cuya resolución se han desplegado notables esfuerzos dogmáticos tendientes a superar las objeciones que uno y otro sector se han ido formulando recíprocamente.-

II.A. Enunciación “dialéctica” de las respuestas más difundidas:

En nuestro país, el criterio tradicionalmente más extendido bien puede ser representado por Sebastián Soler, quien partiendo de la idea que la acción, para ser tal, debe consistir en una efectiva expresión del psiquismo del sujeto, sea éste normal o anormal (principio de subjetividad), entendía que la incapacidad penal de las personas colectivas establecida en el art. 43 del C.C. “no solo constituye la sanción de un principio sustancialmente justo, sino también sustancialmente adecuado a la realidad de las relaciones penales: societas delinquere non potest. Toda vez que la sociedad es una persona distinta de los socios y su personalidad jurídica consiste en mero centro imputativo, carente de todo substrato psíquico, resulta indudable que por su naturaleza no es un ente idóneo ni para desplegar acciones que contengan los elementos indispensables para dar base a un delito, ni para sentir la coacción de la amenaza penal, ni para sufrir ella misma una pena personal, que no afecte a ningún tercero inocente”[13]. En su consideración, quienes postulan el punto de vista contrapuesto, no miden la injusticia que representa la imposición de una pena que indefectiblemente recaerá sobre todos los asociados, incluso los que se opusieron a los actos ejecutados por los órganos y los accionistas que votaron por otras personas para dirigir la sociedad. Afirmaba que en “nombre de la ingenua postulación de “la realidad” de la persona jurídica, se concluiría construyendo un derecho penal totalmente asentado sobre ficciones” y que frente a la posibilidad de aplicar sanciones a las personas ideales, la cuestión no consiste “en verificar la posibilidad de esa clase de sanciones, sino en ver si la admisión de ellas está conforme con los principios de un derecho penal civilizado y si en homenaje a conveniencias políticas o prácticas debe admitirse la derogación de ciertos principios cuyo valor humano los ha tornado casi universales, en particular el principio no hay pena sin culpa”[14].-
Aunque coincidiendo en la idea de que solo es punible, en principio, el hombre como ser individual y apuntando que el “delito de la corporación” reconocido en el derecho civil alemán no encontraba correspondiente análogo en el campo penal, señalaba Edmund Mezger, una excepción práctica importante en materia tributaria (el parágrafo 393 de la Ordenanza tributaria del Reich de 13 de diciembre de 1919), donde se reconocía la posibilidad de imponer penas pecuniarias a personas jurídicas y sociedades “sin que sea necesario la demostración de la culpabilidad de una persona física, siempre que en el desarrollo de las actividades de dichas entidades se hayan cometido infracciones de los preceptos tributarios”. Concluía al respecto que “Con ello se establece, en una época en la que el actuar colectivo y el patrimonio colectivo revisten redoblada significación, un sistema, que si bien desde el punto de vista de la responsabilidad basada en el principio de culpabilidad no deja de ofrecer reparos, prácticamente es casi imprescindible; por otra parte, aquellos reparos pierden importancia desde el momento que la responsabilidad personal del individuo es generalmente muy limitada”[15]. Por ello es que Jiménez de Asúa lo mencionaba entre los autores alemanes que le eran contemporáneos y se relacionaban con la tesis propiciatoria de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en el caso del citado, por su aceptación de la excepción fundada en razones prácticas. Precisamente en Alemania tuvo importante desarrollo aquella tesis (“la responsabilidad corporativa es de pura cepa germánica”, decía Juan del Rosal[16]), partiendo del trabajo en el siglo pasado de un civilista, Otto Gierke, quien afirmaba que la sociedad tiene una voluntad real y si el sujeto delinque, no como individuo, sino inmerso en la corporación, es a ella y no a la persona natural a quien debe castigarse: no obró como hombre, sino como miembro de la sociedad, sería injusto castigarlo como persona natural cuando delinquió en el complejo que forma la persona social[17]. Entre los penalistas, Von Lizt sostuvo que la sociedad, de la misma manera que contrata y dentro de los contratos puede realizar acciones leoninas, fraudulentas y dolosas, también puede realizar acciones criminales. En su consideración, la responsabilidad penal de los entes ideales no solo era posible, sino “conveniente”, porque jurídicamente las condiciones de la capacidad de obrar de las sociedades en materia penal no son fundamentalmente distintas de las exigidas por el Derecho Civil o el Derecho Público. Jellinek y Goldschmidt, pueden contarse también entre los favorecedores de este criterio, aunque limitándolo a la esfera contravencional[18]. Modernamente, cita Roxin[19] entre los integrantes de este grupo que alienta la responsabilidad penal de las personas jurídicas a H.J. Schroth, H.J. Hirsch, Volk y el ya mencionado K. Tiedemann.-
La delincuencia fiscal y económica ha sido inevitablemente uno de los principales campos en que se manifestó la disputa sobre el tema que nos ocupa. En la década del cuarenta, volviendo a nuestro país, fue ejemplo de ello la discusión entre el nombrado maestro español Luis Jiménez de Asúa[20], quien seguía el clásico criterio por la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, y representantes de la “Escuela Argentina de Filosofía Jurídica”, seguidores de la teoría “egológica” del derecho desarrollada por Carlos Cossio. Concretamente me refiero a Enrique R. Aftalión[21] y a Julio Cueto Rúa[22], que sostenían el punto de vista contrario a partir de lo que recogían como “dato de la realidad”: se traía a colación, entre otros casos, el de los arts. 1027 y 1028 de las entonces vigentes ordenanzas de aduana (aprobadas por Ley 810 de 1876) y su alcance admitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación “in re” “Diebel y Saporiti”[23] o la Ley 11.210 sobre Monopolios.-
Más adelante esta última idea sería retomada por Sala II de la Cámara Nacional Penal-Económica, en causa “Leiro, Germán y otra”, donde se sostuvo que “...la vieja polémica teórica o doctrinaria en torno a si las personas jurídicas pueden ser procesadas en causa criminal, ha sido superada en los hechos por la ley y la jurisprudencia, ya que ambas, de consuno, han terminado por admitir que las personas jurídicas pueden ser responsabilizadas criminalmente en determinados casos (v. en general las leyes represivas de las actividades económicas ilícitas...) pese a que Vélez, basado en la teoría romanista predominante en su época, estableció lo contrario en el art. 43 del Cód. Civil; lo cual viene a demostrar la eterna vivencia de la sentencia de Goethe: “Toda teoría es seca y sólo florece el árbol de la vida”...”[24].Entre los fallos más actuales, por la calidad y extensión de su desarrollo, cobra particular relevancia el de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, recaído en causa Nº 2984 “Peugeot Citroën Argentina S.A. s/rec. de casación”, dictado el 16/11/01, con voto preopinante del Dr. Riggi, donde en el considerando 4º recuerda que gradual y pacíficamente la legislación nacional ha venido reconociendo en determinados casos la responsabilidad penal de las personas jurídicas[25], lo que a su vez dio lugar a su reconocimiento jurisprudencial en aquellos casos en que leyes especiales expresa o tácitamente así lo previeran, tanto en la opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como por la citada Cámara Nacional en lo Penal Económico[26].-
Un rasgo a resaltar en relación a lo expuesto es que en el Código Aduanero vigente (Ley 22.415), los artículos 887[27] y 888[28] continúan la tradición de la legislación aduanera estableciendo el principio de la responsabilidad solidaria en materia penal para las personas jurídicas por los delitos aduaneros que cometieren sus dependientes e integrantes en ejercicio o con ocasión de sus funciones (art. 887, cuyo antecedente directo fue el citado art. 1027 OOAA). Carlos E. Edwards al comentar el artículo en cuestión indica que esto último, es decir, que los delitos se hubieren cometido en ejercicio o con ocasión de las funciones, es un presupuesto imprescindible de su operatividad[29] y pondera la previsión aduanera en la inteligencia de que si se aceptara la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas se consagraría una excelente y segura forma jurídica para delinquir impunemente, mencionando el ejemplo al respecto que brinda el campo del derecho penal económico y tributario, en el que las novedosas formas delictivas se presentan a través de personas jurídicas[30]. Siguiendo con la previsión aduanera, ella se refiere a las penas pecuniarias y actúa también en sentido inverso, es decir, se revierte la responsabilidad cuando la que no satisface las penas pecuniarias es la sociedad[31] (art. 888). Aclara Vidal Albarracín que esta modalidad refleja de responsabilidad está motivada por razones de seguridad fiscal (evitarle a la Aduana perjuicio por no hallar al responsable material o ser éste insolvente)[32], siendo el nombrado partidario de la tesis que propicia la responsabilidad penal de las personas jurídicas siguiendo la “teoría del órgano”, que estima es la que con mayor eficacia explica la esencia de las personas jurídicas[33]. Como destacan respecto a las normas citadas Carlos A. Ferro y Francisco M. Ferro, no obstante haberse recibido por distintas entidades vinculadas a la actividad expresiones en contrario al momento de tratarse el anteproyecto en 1978, la Comisión Redactora mantuvo su criterio con remisión a los antecedentes en el sentido propiciado que se registraban en esta rama del derecho[34].-
En lo que hace al tema penal tributario, desde el punto de vista jurisprudencial también puede hallarse algún pronunciamiento que rompe la monotonía del pensamiento tradicional[35]. Así, puede citarse a la Cámara Federal de General Roca, que en causa “Cruz Azul S.A.”[36] señalara entre otros conceptos que: “Siendo objetivamente escindible, en la actividad ilícita cumplida, la responsabilidad del ente colectivo como tal, de la que pueda corresponder a los directivos o representantes de ella que hayan intervenido en el hecho punible, corresponde declarar extinguida la acción penal respecto de la persona jurídica” y que “Los actos llevados a cabo en representación de los entes colectivos, por intermedio de sus representantes, jurídicamente son actos de la entidad y, por lo tanto, si son delictuosos, quien ha delinquido es la persona de existencia ideal. Por lo que es ella quien debe ser sancionada, sin perjuicio de la responsabilidad individual que pueda corresponder a sus miembros conforme las normas generales que rigen a la participación criminal”[37].-
Volviendo luego de esta breve digresión a la polémica anunciada, sintéticamente puede decirse que la argumentación de Jiménez de Asúa se centraba en: a) la consideración de la culpabilidad como elemento conceptual inexorable del delito, es decir, la persona moral no puede cometer infracciones penales por no ser susceptible de dolo, que requiere consciencia de las circunstancias de hecho y del significado de éste; y b) la pena, además de ser consecuencia del acto delictivo, tiene un fin, la prevención especial, que no puede realizarse sobre la persona moral y, por tanto, son incapaces de pena. Coincidía así con Eusebio Gómez[38] en afirmar que el delincuente es el ser humano y no las personas morales, que podrán ser objeto de una sanción administrativa, secundaria, pero nunca de una sanción penal porque no son autores de delitos[39].-
Por su parte, Aftalión, destacaba que la Corte en el fallo antes citado había asumido un pensamiento realista, anteponiendo el dato de la experiencia argentina (ordenanzas aduaneras, monopolios, multas a ferrocarriles por retraso y toda la materia contravencional) a los conceptos (teorías de la irresponsabilidad penal de los entes colectivos). En su consideración es central distinguir esencia (¿en qué consiste?) y existencia (¿quién es?) de los sujetos de derecho: en la tesis kelseniana las personas jurídicas consisten (esencia) igual que las físicas, en meros haces de acciones humanas que se imputan normativamente a un centro común de referencia, solo que en el caso de las primeras, el ente al que se imputan las acciones no es el agente humano que las realizó (la “imputación central” de Kelsen: los individuos son obligados y facultados de modo mediato, por intermedio de la persona jurídica). Afirmaba el nombrado que el adagio societas delinquere non potest sólo significa que, en última instancia, los actos ilícitos tienen que ser materialmente, físicamente, cometidos por personas de carne y hueso, pero que la consideración jurídica del problema no se agota en la determinación de “¿quién cometió el entuerto?”, sino que debe contestarse además a la pregunta por la responsabilidad “¿quién debe soportar las consecuencias (sanciones) del acto ilícito?”. Los ejemplos citados le permiten advertir que nada puede coartar la posibilidad que tiene el Derecho para hacer recaer las consecuencias en quien no ha sido el agente material de las transgresiones.-
Concluye Aftalión que los partidarios de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas derivan tal tesis como consecuencia de entender al delito como “una acción típicamente antijurídica y culpable”, lo que los lleva a problemas insalvables al pretender aplicar sus concepciones sobre la culpabilidad (dolo y culpa) a las personas jurídicas, por lo que prefieren salir del paso negando la responsabilidad penal de los entes colectivos (dirá: “¡La realidad, los datos de la experiencia jurídica, son así sacrificados en aras de un concepto!”[40]). En similares términos afirmaba Cueto Rúa que la conclusión de que existe una imposibilidad jurídica absoluta en la admisión de la responsabilidad de las personas jurídicas elaborada por Jiménez de Asúa, era el producto de un desarrollo puramente teórico del jurista, que resultaba absolutamente contradictorio con la realidad. En contraposición, “en el tema concreto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la Egología se atiene, en primer término, al dato evidente que le suministra la realidad, a saber: que se sanciona penalmente a las personas jurídicas. Luego lo conceptualiza y lo sistematiza”[41].-
En síntesis, conforme Cueto Rúa, podría decirse que para la Egología el problema se discierne en los siguientes términos: a) el hecho de la experiencia no puede ser negado sobre la base del puro y simple raciocinio; b) la cuestión es de imputación, de atribución por el ordenamiento jurídico de una determinada consecuencia –sanción penal— a hechos y acciones humanas calificados lógicamente de ilícitos, pero con una característica fundamental: esos hechos y acciones humanas ilícitos no se imputan jurídicamente al ente psico-físico que los ejecutó sino a una comunidad de personas estructuradas jurídicamente de una manera totalitaria (en sentido lógico-estructural), que se denomina comúnmente “persona jurídica”; c) no existe imposibilidad jurídica de sancionar penalmente a una persona jurídica (es un problema lógico-formal y lógico trascendental jurídico): para cada ordenamiento jurídico vigente, será un problema de índole puramente axiológica el decidir o no el establecimiento positivo de esa responsabilidad penal[42].-

II.B. Un panorama más actualizado de la cuestión.

El profesor Eugenio Raúl Zaffaroni ha señalado con relación a las conclusiones antes mencionadas, que la tesis kelseniana apuntada consagra la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el “colmo del formalismo jurídico”, enmarcando el tema como una de las tentativas de desconocer el principio “nullum crimen sine conducta”. En su consideración, se trata de una pretensión de punir a las sociedades mercantiles con el argumento político-penal del auge de la delincuencia económica, pero contestando el argumento de la egología afirma que desde un punto de vista realista, sociedad y hombre son entes distintos en su estructura y la conducta humana no tiene equivalente en el acto jurídico de la persona ideal. La persona jurídica no puede ser autora de delito porque no tiene capacidad de conducta en el sentido óntico-ontológico de la misma[43]. Por otra parte, las sanciones que se pretenden legislar en sede penal no difieren en sustancia de las administrativas existentes (multa, suspensión de personería, disolución) y bien podrían ser impuestas por el juez penal, pues solo es una mera cuestión de competencia judicial[44].-
Con relación a ello señala Maximiliano A. Rusconi que el planteo crítico de la incapacidad de acción “nace y desarrolla sus argumentos en planos distintos a los convenientes: no se trata de saber si las personas jurídicas tienen capacidad de acción real, identificable en el mundo físico, sino de averiguar si es legítimo imputarles las acciones realizadas por quienes, indudablemente, sí la tienen y actúan en su representación: sus órganos. Es decir, nada de esto es nuevo; se trata de una manifestación más de la normativización del ilícito que ya no es más “causación” sino “imputación”...”[45].-
En esta línea de ideas se pronuncia Günther Jakobs, quien entiende que ya para las personas físicas la comprobación de si concurre acción no se resuelve desde un punto de vista exclusivamente naturalístico, sino que más bien lo importante es la determinación valorativa del sujeto de la imputación: qué sistema psicosomático se trata de juzgar por sus efectos exteriores. No cabe fundamentar que en la determinación del sujeto el sistema que ha de formarse debe estar compuesto siempre de los ingredientes de una persona física (mente y cuerpo) y no de los de una persona jurídica (estatutos y órganos). Tales estatutos y órganos se pueden definir también como sistema, en el cual lo interno (paralelamente a la situación en la persona física) no interesa, pero sí interesa el output. Así, “Las actuaciones de los órganos con arreglo a sus estatutos se convierten en acciones propias de la persona jurídica”[46].-
El ya nombrado de Araujo Junior reafirma por su parte un viejo concepto, con cita a su vez a John Vervaele, al decir que si la persona jurídica tiene capacidad de acción para contratar, también tiene capacidad para no cumplir criminalmente lo contratado y, por consiguiente, tiene capacidad para actuar en forma criminal. Sigue diciendo que en el Derecho Penal Económico existen ilícitos en que la ley prevé exclusivamente la conducta de la empresa, citando como ejemplo a los crímenes de libre competencia: quien ejerce la competencia desleal es la empresa; la “acción de la persona individual que actúa por cuenta de la empresa y en provecho de ella... es considerada como practicada por la propia empresa”[47].-
Como se ve, las salidas que modernamente se han procurado hallar a las cuestiones precedentemente anticipadas han sido diversas, mientras algunas se han mantenido dentro de los cánones del derecho penal tradicional o al menos han tratado de respetar sus principios cardinales, otras han procurado romper con la clásica teoría del delito y, finalmente, hay las que han creado una suerte de subsistema que actúa en paralelo con categorías equiparables al primero pero con contenidos adecuados a la persona ideal. Una de las que tiene más aceptación por su pertenencia al primer grupo ha sido la conocida institución del “actuar por otro” (que en nuestro derecho podría encontrar vía de recepción en el art. 14, Ley 24.769[48] o en el art. 27, Ley 23.737[49]), principio conforme al que a la persona física que actúa en nombre de una ideal, se le traspasan todas sus calidades para los efectos de configurar el sujeto activo de un tipo penal. Según Gracia Martín, “una disposición legal de actuación en lugar de otro es imprescindible como instrumento de lucha contra la criminalidad de empresa. Ello debe estar fuera de duda. Tanto como que las disposiciones vigentes (art. 15 bis CPE -ahora sustituido como ya se aclaró en nota al pié-, parág. 14 CP alemán o art. 12 CP portugués) y su interpretación dominante no son adecuadas y que sólo un criterio material es correcto, apropiado, coherente y completo”[50]. Se busca así superar el principio clásico “societas delinquere non potest”, cuya aceptación o repulsa, al decir de Barbero Santos, ha estado siempre condicionada por procesos históricos complejos[51]. Pero, como aclara Esteban J.A. Righi, se lo supera pero no se lo deroga[52].-
No sólo por su vigencia normativa, sino también por su extendida adhesión doctrinaria, la cláusula de actuar en lugar de otro tiene un gran vigor en el medio español, donde se verifican dos tesis argumentales para su sostenimiento y aplicación. Por un lado, “la teoría de la disociación de los elementos típicos”, que conforme señala Avelina Alonso de Escamilla, indica que el actuar en nombre de otro presupone que la totalidad de los elementos del tipo se reparten entre dos sujetos concretos que luego aparecen disociados personalmente. Como se dijo, el sujeto que ejecuta la acción típica carece de los elementos de la autoría (representante), mientras que el representado, que no ha actuado, sí cumple los elementos personales de la autoría. Ante la laguna de punibilidad, se prevé “una fórmula de ajuste de dispersión de los elementos típicos”, que exige que los elementos típicos de que carece el representante concurran necesariamente en el representado[53]. La otra, es la denominada “teoría de los delitos de dominio social o delitos especiales de garante”, que es la minoritariamente sostenida por Gracia Martín, quien advierte que “una gran mayoría de elementos especiales de la autoría describen a sujetos caracterizados por ejercer una función que implica el dominio del ámbito de protección de la norma (dominio social)”. Tal dominio social es fundamento de la posición de garante del autor especialmente cualificado, estableciéndose como criterio formal de equivalencia el deber de actuar. Así, se establece la posición de garante como presupuesto de aplicación de la cláusula de actuar en lugar de otro[54]. En la postura de Gracia Martín, se mantiene la viabilidad de aplicar la fórmula citada a todos los delitos especiales, ya sea propios o impropios, mientras que la citada Alonso de Escamilla –siguiendo a Bacigalupo– la limita a los primeros.-
Un punto de crisis para este orden de previsiones, conforme refiere la última nombrada, se da en los casos de desconexión jurídica entre el que actúa y el sujeto cualificado, como en el de los grandes conglomerados societarios de empresa “madre” y diversas “filiales”. La primera es la que mantiene el auténtico centro de poder, de decisión lícita e ilícita, pero está jurídico-formalmente desvinculada de las segundas. Esto genera que la fórmula del actuar por otro resulte ineficaz precisamente en los más graves supuestos, de honda repercusión por su magnitud en el sistema económico y financiera nacional[55].-
José Miguel Zugaldía Espinar ha señalado que esta situación que nos ocupa es una de las que patentiza la oposición entre Política Criminal y Derecho Penal, ya que en el intento de derogar al principio mencionado se contraponen el punto de vista político criminal que lo favorece con el dogmático que, como se ha visto, rechaza la posibilidad por impedirlo los conceptos de tal naturaleza de acción, culpabilidad y pena[56]. En sentido coincidente se expresa el citado Rusconi, que plantea el problema en términos de una ecuación compuesta por un derecho penal estructurado sobre la base de una persona física que delinque y una realidad social que demuestra que las personas jurídicas en su actuación cotidiana generan situaciones de enorme costo social y ético[57].-
En el mismo plano de análisis político-criminal, pero en dirección contraria, plantea Enrique García Vitor que la necesidad de innovar normativamente para enfrentar a la delincuencia económica no debe permitir asirnos a un sistema penal autoritario, poniendo en peligro o anulando los derechos humanos que están en juego. En su consideración, siguiendo a Zaffaroni, si se persigue evitar se agreguen frustraciones al marco realizativo del sistema penal, deben extremarse los recaudos para punir a los directivos y administradores de la persona jurídica, que por otra parte, puede ser objeto de sanciones administrativas que, en sustancia, no serán diferentes de las que se propone para la sede penal (multa, disolución, suspensión de personería, etc.), donde asimismo podrían ser aplicadas[58]. Con relación a esto último, contesta David Baigún recordando la amplia primacía en la doctrina del criterio que no advierte diferencias de esencia entre la pena del derecho penal y las sanciones contempladas en normas administrativas, que la inexigencia del tipo como categoría imprescindible en el derecho administrativo y la dudosa genuinidad de la sanción prevista por el llamado derecho administrativo-penal autoriza el rechazo del modelo a los fines de su utilización en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas[59]. Por su parte, apunta Righi que si entre los argumentos a favor de la sanción administrativa se agrega que también disuade (como la pena) y tenemos en cuenta que a la equiparación ontológica entre ambas debe sumarse que se admite su imposición por el juez judicial y no el administrativo, con lo que desaparece la diferencia del órgano de imposición, la distinción es meramente semántica[60].-
Volviendo al citado Zugaldía, considera en función de un concepto de culpabilidad más amplio, conforme propone Tiedemann, entendido no en el sentido clásico de una culpabilidad personal moral, sino de una responsabilidad orientada a categorías sociales y jurídicas, así como la legislación que evoluciona en el marco de la Comunidad Económica Europea, que la derogación del principio societas delinquere non potest parece ser sólo una cuestión de tiempo[61].-
Pareciera que distintos hechos a los que nos fuimos refiriendo darían razón a la optimista apreciación del nombrado, la salvedad es que por lo trabado y duro de la discusión, así como la ausencia de respuestas que generen un consenso más o menos amplio, el tiempo necesario para derribar el arraigado principio aludido no parece demasiado cercano. En efecto, si bien como informa Klaus Tiedemann la tendencia europea es hacia la superación de la tradicional fórmula mencionada y conviven el sometimiento de las personas jurídicas a penas y medidas del Derecho Penal, citando como ejemplos la legislación de los Países Bajos de 1976, Noruega de 1992, Francia de 1993[62] o la cláusula a futuro de Portugal de 1983 (lo que encuentra asimismo algún correlato en nuestro margen continental) o la adopción de sistemas de sanciones administrativas fuertemente vinculadas al derecho punitivo, como en Alemania desde 1968 o Suecia desde 1986[63], existe también una importante corriente de doctrina en la que se puede contar al nombrado Gracia Martín, que se manifiesta contraria a la responsabilización penal (e incluso administrativa) de las personas jurídicas[64]. En Alemania sigue esta tendencia Wilfried Bottke[65].-
Deteniéndonos un momento por su trascendencia en la disposición del nuevo Código Penal Francés, este dice en su art. 121-1[66]:

“Las personas morales, con la exclusión del Estado, son responsables penalmente, de acuerdo a las distinciones de los arts. 121-4 a 121-7 y dentro de los casos previstos por la ley o el reglamento de las infracciones cometidas por su cuenta, por sus órganos o representantes.
Sin embargo, las colectividades territoriales y sus agrupaciones tampoco son responsables penalmente salvo de las infracciones realizadas en el ejercicio de actividades susceptibles de ser objeto de delegación de servicios públicos.
La responsabilidad penal de las personas morales no excluye la de las personas físicas autores o cómplices de esos mismos hechos.”

Destaca al respecto Aboso que el legislador francés ha consagrado un sistema de responsabilidad penal restringida de los entes colectivos, ya que está prevista lisa y llanamente la irresponsabilidad penal del Estado, fundándose en que siendo el titular del monopolio de la fuerza pública, mal podría castigarse a sí mismo, lo que es criticado por parte de la doctrina como conculcatorio del principio de igualdad ante la ley[67]. Asimismo quedan fuera las llamadas sociedades de hecho y las sociedades de participación reguladas en el C.Civil francés (arts. 1871 y 1873), restricción que también fuera criticada “...ya que limitar la punibilidad de los entes colectivos a exigencias puramente formales, representa un marco de impunidad importante y desconoce una peligrosidad social latente”[68]. Informa Jean Pradel que durante los trabajos parlamentarios hubo una discusión bastante fuerte en lo referente a los sindicatos, las asociaciones no lucrativas y las instituciones representativas de personal, pero finalmente el legislador admitió la responsabilidad de estas personas jurídicas[69].-
Con relación a Portugal, el Código Penal de 1995 mantiene la admisión, como excepción, de la responsabilidad de los entes colectivos. Dice su art. 11: “(Carácter personal de la responsabilidad) Salvo disposición en contrario, sólo las personas individuales son susceptibles de responsabilidad criminal”, conforme nos informa de Araujo Junior quien, además de los países europeos que ya fueran citados, señala como poseedores de una legislación que recepta la responsabilidad penal de los personas jurídicas a Dinamarca, desde 1992, Malta y Luxemburgo[70].-
Por lo pronto, si nos ocupamos de las posiciones tradicionales en la línea de Gracia Martín, puede decirse frente a las objeciones centradas en la culpabilidad (como la expuesta de Jiménez de Asúa), que resulta atractiva la contestación que se formula, por ejemplo, por Rusconi, en el convencimiento de la posibilidad de redefinir el juicio de culpabilidad atendiendo a la comparación del accionar de la empresa con otras del mismo tamaño o importancia económica similar y situación fáctica equivalente (cf. Tiedemann) o de suplantarla por criterios de proporcionalidad, que podrían ofrecer un límite razonable al ius puniendi estatal (cf. Righi). En el primer aspecto, recuerda Rusconi que la calificación de evitabilidad del error de prohibición es buen ejemplo de enjuiciamiento de tipo comparativo[71]. Jakobs afirma, por su parte, que es más difícil determinar la culpabilidad de la persona jurídica que superar la objeción en materia de acción. Advierte que con la culpabilidad de sus órganos no está dada la culpabilidad de la persona jurídica, al igual que sucede en determinados actos de participación, cuando no se comparte la culpabilidad de otros partícipes, pero no por ello debe descartarse la comprobación de culpabilidad: “Al igual que en las personas físicas, hay supuestos en que la persona ciertamente actúa, pero puede hacer comprender que las condiciones internas de la acción pueden considerarse indisponibles, o sea, han de disculparse. Especialmente, se trata de que un órgano actúe con efecto para la persona jurídica sin que la competencia del órgano pudiera recortarse mediante los estatutos de la persona jurídica. Aún cuando el órgano se ha impuesto a la persona, sus acciones son también acciones de la persona jurídica, pero no se basan en las peculiaridades de esta persona. En tales casos, el marco estatutario legal indisponible es condición de la acción, y por ello la persona jurídica queda disculpada”[72].-
Como se desprende de lo hasta aquí expuesto en modo “dialéctico”, los argumentos que pueden sumarse en uno u otro sentido, así como las experiencias concretas, son numerosos. Así, en el último sentido, el catedrático de Derecho Penal de la Universidad Erasmus de Rotterdam, H. de Doelder, señala que el art. 51 del Código Penal Holandés prevé la punición de las personas jurídicas, pudiéndose en los casos de delitos cometidos por ellas llevarse a cabo el procedimiento penal en su contra, incluyendo la imposición de pena, o contra las personas físicas que han dirigido los hechos, o contra ambos, por lo que dice “el adagio en Holanda es, por tanto,: ¡Societas delinquere potest!”[73]. Indica que esta posibilidad de penar a las personas jurídicas ha llevado en Holanda a una persecución penal en delitos económicos o defraudatorios, no habiéndose suscitado ningún problema especial con la utilización del art. 51, pudiéndose multar a los entes ideales por una acción punible con un máximo de un millón de florines[74].-
Resulta ilustrativo que se señale como conclusión común que para avanzar en una eficaz prevención de la criminalidad económica sería deseable intensificar las sanciones contra la propia empresa, siguiendo el modelo comunitario[75]. En tal sentido, recuerda el citado Tiedemann que la Recomendación 88/18 del Consejo de Europa de 1988 permite escoger entre una de estas posibilidades: la punibilidad real de las personas jurídicas o la introducción de nuevas formas de sanciones administrativas, pero recomienda insistentemente la utilización efectiva de una u otra posibilidad para obtener éxito frente al problema central de la criminalidad económica: la mayoría de los delitos económicos se lleva a cabo mediante o con la ayuda de empresas económicas[76].-
El profesor Barbero Santos destaca que en Europa son los países del Common Law los que admiten en líneas generales la responsabilidad penal de las personas jurídicas, mientras que la repudian la generalidad de los restantes, incluyendo los de la órbita socialista y excepcionando casos como el citado de Holanda (y ahora Francia, mediante reciente reforma), aunque hay un tercer grupo intermedio que ofrece las denominadas “contravenciones al orden” o vía del Derecho Penal Administrativo, como por ejemplo, Alemania[77].-
Dentro de nuestro margen continental, Raúl Plascencia Villanueva señala que en México, la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas está tibiamente reconocida en el art. 11 del C.P.F., pero que ha perdido su efectividad y permanece como “letra muerta” pues no está debidamente reglamentada, por lo que no se la utilizado en casos reales[78]. Indica que si bien la legislación penal estatal coincide en la imposibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, en algunas legislaciones, como las de los estados de Guerrero o de Sinaloa, se contempla abiertamente la penalización a los entes ideales[79]. El citado art. 11 del C.P. Federal de México (Código Penal en Materia del Fuero Común para el Distrito Federal y para toda la República en Materia del Fuero Federal) dice: “Cuando algún miembro o representante de una persona jurídica o de una sociedad, corporación o empresa de cualquier clase, con excepción de las instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representación social o en beneficio de ella, el juez podrá, en los casos exclusivamente especificados por la Ley, decretar en la sentencia la suspensión de la agrupación o su disolución, cuando lo estime necesario para la seguridad pública”.-
Siguiendo en nuestra órbita continental, señala de Araujo Junior que Brasil fue pionero al otorgar en su Constitución de 1988, por intermedio de sus cláusulas 173 párr. 5° y 225, párr. 3°, autorización al legislador ordinario para la institución de esa forma de responsabilidad, que anteriormente ya había sido defendida por Affonso Arinos de Mello Franco en su tesis de docencia libre en el año 1930. Afirma así el nombrado que “La actitud del legislador constitucional brasileño ha sido objeto de elogios de la doctrina mundial”[80].-
Cambiando el prisma, a favor de su óptica por la negativa, manifiesta Gracia Martín el ya apuntado argumento que las personas jurídicas carecen de capacidad de acción y, por ello, no pueden cometer infracciones de normas de conducta, que es el presupuesto de la aplicación de una sanción, que carece de finalidad sin aquél. Así, entiende que frente a las personas jurídicas “caben únicamente medidas no sancionadoras de carácter preventivo, asegurativo o reparatorio”[81]. Conforme precisa el nombrado, sin una disposición general de “actuación en lugar de otro” se generan lagunas de punibilidad en los delitos especiales (no en los comunes), que son lo que generalmente recepta el Derecho Penal Económico. Esto puede verse, por ejemplo, en la evasión tributaria por una persona jurídica: “autor” solo puede ser el “obligado” (conf. la terminología de nuestra Ley 24.769) y éste es la persona jurídica, que no puede actuar sino por medio de las personas físicas que la integran pero que no son personalmente los obligados, es decir, carecen personalmente del elemento especial de autoría[82]. Esta distinción fue ignorada por el T.S. español, que resolvió varios casos en términos de delito común, atribuyendo la responsabilidad a las personas físicas que ejercen cargos de responsabilidad en la empresa.-
El criterio de imputación será en estos términos la representación, que al decir de Bacigalupo convierte al representante en destinatario de las normas especiales que incumben a la persona jurídica, posición que es rechazada por Gracia Martín[83] ya que, entre los defectos de esta teoría de la representación, señala que los delitos delimitados por una tendencia subjetiva egoísta no se cumple la condición exigida por la fórmula de la representación: el elemento subjetivo no concurre en el representante —pues actúa en provecho de otro—, pero no le podrá ser transmitido (imputado) porque tampoco está en el representado[84]. Aclara que la teoría de la representación exige como requisito de la ampliación de autoría al directivo, órgano y representante de la persona jurídica que éstos actúen “como” tales, es decir, que lo hagan “en nombre de la persona jurídica” cualificada. De esta exigencia deduce una amplia doctrina alemana que la disposición de la actuación en lugar de otro podrá entrar en aplicación sólo si el representante o el órgano actúan en interés del representado, pero no si se realiza el hecho exclusivamente en su propio interés y únicamente “con ocasión” del ejercicio de su cargo[85]. Señala Gracia Martín, conforme se anticipó, que ello desconoce que dicho interés es primordialmente interno y que el que interesa al Derecho Penal es el externo, que vincula al representante con el bien jurídico protegido y evitar la lesión de éstos con independencia del interés propio o altruista que mueva la acción (salvo excepciones), por ello aquél interés inicial no debe constituir elemento fundamentador de la actuación en lugar de otro[86].-
Un punto de vista escéptico respecto de la posibilidad de superar la cuestión en tratamiento expone el profesor chileno Juan Bustos Ramírez, en atendible opinión, al sostener que en la actualidad no es posible pretender elaborar una teoría del Derecho Penal para las personas jurídicas en virtud de la vigencia durante dos siglos del principio político criminal y dogmático que sólo las personas naturales pueden ser sujeto activo del delito, pero hoy también –afirma—, con cada vez más fuerza, predomina el principio de política criminal que a la intervención de las personas jurídicas en la vida social moderna debe también, llegado el caso, aplicarse sanción punitiva. En su consideración, la elaboración de la correspondiente teoría penal solo puede construirse dogmáticamente en torno al problema de la participación en el delito[87] y en la teoría del sujeto responsable sobre la exigibilidad de la conducta y, naturalmente con mayor facilidad, en la teoría de la determinación de la pena[88].-
Como se ve, la cuestión de la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal, como afirma Barbero Santos, sigue siendo un interrogante abierto[89]. En nuestro medio, puede destacarse el esfuerzo enmarcable en el tercer grupo de soluciones que antes apuntamos para solucionar el problema, patentizado en el esquema de un “sistema de doble imputación” que propone el profesor David Baigún, es decir, de coexistencia de dos vías de imputación cuando se produce un hecho delictivo por un ente colectivo. Así, por un lado estará la imputación que se dirige a la persona jurídica como unidad independiente y, por el otro, la atribución tradicional a las personas físicas que integran a la persona jurídica, debiendo lógicamente determinarse la responsabilidad en ambos casos sobre la base de parámetros diferentes: en las personas humanas, por intermedio de la teoría del delito tradicional, y en las personas jurídicas, con base en el nuevo esquema que se asienta en la naturaleza cualitativamente distinta de la acción de la persona jurídica, que denomina “acción institucional”, con sus adecuaciones en materia de tipicidad y antijuricidad, y reemplazando la tradicional categoría de la culpabilidad por una nueva, “la responsabilidad social”, estructurada “sobre dos componentes básicos: la atribuibilidad, que recoge la relación jurídicamente desaprobada de la persona jurídica con su acto institucional típico y la exigibilidad, que se relaciona con el apartamiento de la acción institucional del mandato creado por el ordenamiento jurídico”[90].-
Afirma Baigún que el nuevo sistema no es más que una estrategia distinta de imputación donde el primer nivel está dado por la subsunción bajo un tipo, el segundo por la afirmación de la antijuridicidad y el tercero por la atribución de responsabilidad con la pena como lógica consecuencia. La variante en los contenidos “está determinada por la necesidad del ordenamiento de neutralizar los resultados de riesgo y daño provocados por las acciones institucionales”[91].-
La impronta del profesor argentino puede observarse, como destaca Rusconi, en el Proyecto de Código Penal de Guatemala, que dedica el Título VII a la “Responsabilidad penal de las personas jurídicas” y donde, en lo básico, afirma se sigue el esquema antes sintetizado[92], aunque ello es relativizado por el propio Baigún, quien entiende que el Anteproyecto guatemalteco, al igual que el vigente Código francés, han avanzado respecto de otros diseños al recoger la doble imputación y consecuentemente, la responsabilidad paralela de los directivos, de una parte y, de la otra, la de la persona jurídica, pero ambos sistemas legales se asientan en la acción penal tradicional (comportamiento humano como plataforma de la atribución y de las eximentes), es decir, acuden a la teoría del delito clásico para la interpretación y solución del conflicto concreto[93]. En definitiva, salvo en cuanto a la doble imputación, no se toman los elementos configurativos del subsistema o sistema ad-hoc que elabora el nombrado (así, la acción institucional, con sus tres niveles o naturaleza tripartita: aparato normativo, organización e interés económico; un tipo objetivo donde se examina la relación de causalidad entre la acción institucional y el resultado y un tipo subjetivo donde el conocimiento y voluntad del dolo son reemplazados por la voluntad social dolosa y no se admiten los elementos subjetivos del injusto; una antijuridicidad que se analiza en relación a la acción institucional –injusto institucional—; finalmente, la sustitución conforme antes se precisó de la culpabilidad por la responsabilidad social y la adopción de un sistema adecuado de sanción de doble vía: penas y medidas de seguridad[94]).-
Se pronuncia favorable hacia un sistema como el apuntado José Sáez Capel, “si bien reconociendo que, ciertos delitos, que podríamos denominar tradicionales (menciona al homicidio, aborto, adulterio, delitos contra la libertad sexual, entre otros), no pueden ser cometidos por personas jurídicas; y que éstas, sólo podrán ser sujetos activos de delitos en forma excepcional, circunscribiéndose a aquellos casos que se produzcan en el ámbito empresarial y sólo si un tipo penal concreto lo admite y lo sanciona con penas compatibles con la naturaleza de nuevo sujeto activo del delito. En tales supuestos, la responsabilidad penal ha de ser compatible con las de las personas físicas por los mismos hechos, sin que por ello tengan un carácter subsidiario”[95].-
He señalado antes[96] que un sistema de doble vía de imputación (aún en versión limitada, como ya se ejemplificó) puede permitir salvar las inconsecuencias que en el ámbito de otra ley especial, la Ley Penal Tributaria y Previsional Nro. 24.769, se habrán de generar a partir de la previsión de su art. 16, que estimo es una norma que vuelve a instalar el tema de la responsabilidad penal de la persona jurídica y constituye otra clara muestra de los problemas que surgen cuando la finalidad de política criminal perseguida se procura consolidar en una previsión aislada, sin tener en cuenta que su introducción asistemática puede finalmente tornar ilusoria su efectividad.-
El art. 16 de la L.P.T. vigente contempla que la extinción de la acción penal allí reglada solo se otorgará una (1) vez por cada persona física o de existencia ideal obligada[97]. El propósito de la norma es, con evidencia, superar los problemas derivados de las sustituciones de representantes en las personas jurídicas, que permitían en el régimen anterior volver a disponer de la posibilidad de extinguir la acción penal, lo que en la mayoría de los casos no ofrecerá reparo alguno. Ello se vincula con la indudable existencia de límites específicos a los remedios penales tradicionales derivados de la fungibilidad de la mayoría de las personas que actúan contraviniendo las disposiciones penales en el marco empresario, es decir, si se cambia a un empleado por otro, las consecuencias delictivas serán las mismas. Como dice Malamud Goti, es la “falacia del primer vagón”: si se establece que los pasajeros que más sufren los accidentes ferroviarios son los que ocupan el primer vagón, no resulta razonable apelar al expediente de quitarle a cada tren el coche delantero para disminuir los riesgos[98]. Sin embargo, aunque como se afirmó puede pensarse en numerosos supuestos en que la previsión legal citada no ofrecería reparos, hay zonas oscuras en las que pueden surgir problemas en la aplicación concreta del instituto, lo que estimo ha quedado suficientemente demostrado en el capítulo que precede.-

III. Algunas prevenciones en materia de “sanción”.

En el caso de resolver, como aquí se propone, el interrogante planteado en el acápite anterior en el sentido de la punición de las personas ideales, es necesario alertar sobre la necesidad de tomar algunas previsiones al momento de considerar las sanciones a aplicar. En esa dirección, siguiendo con la propuesta de Baigún y aclarando que en tal esquema ad-hoc penas y medidas de seguridad responderán a una óptica unitaria en cuanto a la finalidad que persiguen, el nombrado (con obvia exclusión de la pena por excelencia en el sistema penal tradicional, es decir, la privativa de libertad), contempla como posibles sanciones a los entes ideales: 1) la cancelación de la personería jurídica; 2) la multa; 3) la suspensión total o parcial de actividades; 4) la clausura de uno o más establecimientos que pertenezcan a la persona jurídica; 5) la pérdida de beneficios estatales; 6) la prohibición para actuar en el mercado por un tiempo determinado y 7) la publicidad de la sentencia condenatoria. En materia de medidas de seguridad: 1) la creación de un consejo de vigilancia especial elegido por el tribunal; 2) la auditoría periódica de las actividades de la persona jurídica y 3) la prohibición de determinados actos de administración[99]. Podría decirse que el catálogo de penas transcripto es respetuoso del parámetro aconsejado por Bustos Ramírez[100], cuando indica que deben considerarse las que estén de acuerdo con la naturaleza de la persona jurídica y considerarse especialmente alternativas de carácter reparatorio o indemnizatorio.-
Volviendo al sistema francés, informa Aboso que en él se establecen en forma minuciosa las penas previstas para las personas morales, diferenciándolas en penas criminales, correccionales y contravencionales, siendo la aplicable por excelencia la de multa. Se enumeran una serie de penas que miran a la naturaleza propia de la persona jurídica: la disolución; la interdicción a título definitivo o por el plazo de cinco años para ejercer directa o indirectamente una o varias actividades profesionales; la colocación bajo supervisión judicial por un plazo de cinco años como máximo; el cierre definitivo del establecimiento o por un plazo máximo similar al anterior, o de uno o varios de los establecimientos de la empresa que haya servido a los fines criminales; la exclusión del mercado público a título definitivo o por idéntico plazo máximo; la prohibición de efectuar llamado público de ahorro, también definitiva o por un máximo de cinco años; la prohibición por igual plazo de emitir cheques a terceros que permitan el retiro de fondos al librador o aquellos que tienen certificados o utilización de cartas de pago; la confiscación de la cosa que ha servido o ha estado destinada a cometer la infracción o la cosa producida y la publicación de la decisión pronunciada o la difusión de ella por la prensa escrita o por todo medio de comunicación audiovisual[101].-
Por su parte, siguiendo en materia de pena, el ya citado Jaime Malamud Goti ha señalado que en el caso de las empresas un factor a considerar es que las sanciones estatales deben apuntar, directa o indirectamente, a modificar sus estructuras y ello sólo es obtenible si se afecta al hombre de negocios (presidente de una firma, directores, gerente general). Es decir, deben dirigirse hacia los que están en condiciones de remodelar la política de una corporación para que ésta se adecue a las exigencias de la ley del Estado[102]. Al ejemplificar, recuerda que la escuela de Chicago pone especial énfasis en la penalización directa de las sociedades, razonando que si las penalidades impuestas a la firma resultan suficientemente graves como para disuadirla, ello derivará en remedios correctivos internos (despidos, suspensiones, congelamiento de ascensos, etc.) que tendrían por propósito prevenir las inconductas de los agentes por las cuales la empresa es responsabilizada (es evidente que la propia firma está en mejores condiciones que el Estado para detectar quiénes son los empleados que se comportan inadecuadamente). Si la multa es suficientemente grande, el negocio dejará de ser rentable y los accionistas presionarán para un cambio de directivos en procura que la firma deje de dar quebrantos. Apunta que en este esquema el enfoque es esencialmente societario y por ello puede ser indulgente con los individuos, pero entre las objeciones a formularle, las más difíciles de superar están vinculadas en la no identificación del agente con la sociedad[103].-
Siguiendo el criterio de prevención general que preside la posición descripta, agrega el autor citado que, para obtener el efecto preventivo buscado, el castigo esperado debe estar corporizado en una muy grave sanción impuesta a la sociedad, ya que en caso contrario sólo comportará una compensación o tasa que se paga al Estado por haber delinquido. Pero, por otra parte, una multa tan alta como para afectar a los que diseñan la política de la empresa puede provocar costos laterales o externalidades indeseables. La sanción puede generar dificultades financieras que traduzcan en cierre inmediato, reducción de costos y consiguientes pérdidas de empleados, imposibilidad de afrontar deudas contraidas afectando a los acreedores o, si la firma tiene una cierta posición dominante en el mercado, podría trasladarse el importe de la multa a los precios (similares apreciaciones pueden formularse respecto de otras sanciones sustitutivas como la clausura o la inhabilitación).-
Al respecto, recuerda Malamud que se han sugerido dos métodos para procurar superar tales objeciones: 1) en lugar de impone la multa sobre la base de las ventas o el activo social, hacerlo sobre las ganancias de la firma; quienes propugnan tal criterio, Elzinga & Breit, sugieren para combatir actividades monopólicas una multa mínima del 25 % de las ganancias antes de los descuentos impositivos; 2) la propuesta “un poco más extravagante pero no menos ingeniosa” de Coffee, que es sustituir la multa “en efectivo” por otra consistente en la creación de acciones por un valor equivalente al de esa multa, que serán entregadas al damnificado, con lo que los accionistas verán reducido su capital accionario en proporción al valor representado por las acciones emitidas coactivamente, sin que se vea afectada la capacidad financiera u operativa de la corporación. No obstante, como ya se dijo, concluye Malamud que ninguno de los sistemas mencionados es suficientemente contundente por sí solo como para afectar a las cabezas de las corporaciones y que es necesario pensar también en sancionar directamente a los funcionarios superiores como complemento, ya que estos pueden no estar identificados con los intereses de la sociedad pero sí les preocupará verse sancionados en forma personal[104].-
En este punto, al momento de recordar que el guiarse por un criterio de prevención general puro nos acerca peligrosamente a las puertas de un derecho penal autoritario, exaltando los peores rasgos de utilitarismo y mediatización del individuo que aquél lleva ínsitos, es conveniente tener presente que en materia de sanción, la consagración de la responsabilidad penal de los entes ideales no debe hacernos olvidar –con las adecuaciones del caso— el norte constitucional en la materia, particularmente signado por la impronta que ha significado la jerarquización constitucional del sistema tutelar internacional de los derechos humanos a partir de la reforma de 1994 (vía art. 75 inc. 22, C.N.)[105]. El que nos ocupa parece ser campo fértil para profundizar el ingreso de la conocida “tercera vía” roxiniana: priorizar la modalidad reparatoria en la respuesta penal[106].-
Finalmente, si volvemos la mirada hacia la posición de aquéllos que siguen la tradicional respuesta por la negativa, debe apuntarse que es indudable que si se sigue al pié de la letra el argumento soleriano de la imposibilidad de evitar la afectación al tercero inocente al sancionar a un ente ideal debe concedérsele la razón, pero no es menos cierto que en el marco del derecho penal tradicional ello también sucede. Como advierte Mario I. Chichizola, cuando una persona física, por ejemplo un padre de familia, es privado de su libertad a consecuencia de un delito, la sanción es evidente que no sólo sobre él proyecta sus efectos, sino que también afecta a su entorno familiar: se resiente el presupuesto del núcleo familiar que debe afrontar los gastos y erogaciones derivados del hecho ilícito a la vez que se pierde una fuente de ingreso por el impedimento para el privado de libertad de mantener su actividad laboral, hay un distanciamiento entre seres queridos que sin dudas aumenta el dolor provocado por lo sucedido, etc. En el caso concreto de las sociedades, lógico y justo es que si sus miembros se benefician con los buenos negocios de la firma, también sufran las consecuencias de sus actividades ilícitas[107].-

IV. Colofón.

En lo que antecede se ha descripto en gruesas pinceladas una cuestión de larga discusión. Por encima o arriesgando la claridad expositiva he preferido dejar de lado una prolija separación atemporal de argumentos en favor de una y otra posición. Así, aunque con inevitables repeticiones, luego de la noticia histórica se reprodujo en lo posible el tratamiento del tema conforme se dio entre contemporáneos. Tal ejercicio permite constatar que bajo distintos rótulos o etiquetas, las ideas se fueron reciclando desde inicios de siglo hasta el presente. Idéntica conclusión en el ámbito nacional puede hacerse respecto de las excepciones legislativas al régimen general del derecho penal tradicional (vg. las antiguas ordenanzas aduaneras y el vigente Código Aduanero).-
La responsabilidad o irresponsabilidad penal de las personas jurídicas es un problema que tensiona las necesidades de política criminal contemporáneas y los desarrollos de la dogmática penal liberal. En ese contexto, parece hoy que prevalecerán las primeras y en tal sentido deberán apoyarse y perfeccionarse aquellos esfuerzos teóricos que procuran satisfacerlas sin sacrificar principios cardinales de un derecho penal adecuado a las exigencias de un Estado de Derecho. Desde esa perspectiva, entiendo que la opción por privilegiar el tratamiento judicial de la cuestión en lugar de mantenerlo en esfera administrativa es acertada. Si bien puede observarse que paulatina y trabajosamente las garantías se van abriendo camino en el ámbito administrativo, al menos por el momento la sede penal sigue siendo preferible en orden al respeto de los derechos individuales (lo que no quiere decir que allí no permanezcan situaciones de avasallamiento de derechos humanos). Sentado ello, la respuesta penal deberá orientarse, sin olvidarse de las responsabilidades individuales (doble vía de imputación), a satisfacer adecuadamente las exigencias y desafíos que plantea la responsabilidad colectiva. La sanción reparatoria y pecuniaria deben ser los instrumentos primordiales para cumplir ese objetivo.-
Razones naturales de precaución imponen que, de asumirse la opción de responsabilizar penalmente a las personas ideales, el sistema a implementarse se acote a un grupo predeterminado de figuras penales. Al igual que en materia de ilícitos culposos, debe optarse por un sistema de numerus clausus. Así lo establece, por ejemplo, el Código Penal y diversas leyes complementarias en Francia, donde se prevé taxativamente los delitos por cuales es posible responsabilizar a una persona jurídica[108]. En el listado inicial deberán especificarse evidentemente aquellas conductas más gravemente disvaliosas y, una vez hecha la experiencia, extenderla lo mínimo posible. Lo dicho encuentra origen en el convencimiento que debe en el futuro evitarse seguir padeciendo los problemas que genera la consideración asistemática de la cuestión, que es abordada por nuestro legislador en leyes especiales e institutos en modo aislado, desconectado del resto del ordenamiento penal, circunstancia que termina provocando una suerte de actuación esquizofrénica en los operadores del sistema.-
* El presente trabajo es una versión corregida y actualizada del capítulo III de la obra “Cuestiones de Derecho Penal y Procesal Penal Tributario”, EDIAR, Bs.As., 1999.
** Profesor Titular de Derecho Penal 1 (Parte General) de la Universidad Nacional de Mar del Plata.
[1] En “El racionalismo, la egología y la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, L.L., T. 50, pág. 1112.-
[2] Lascano, Carlos Julio: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus órganos”, pub. en “Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología”, Nueva Serie Nº 3, 2000, UNC y Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, pág. 177.
[3] En su trabajo “Personas jurídicas y responsabilidad penal”, pub. en “Anuario de Derecho Penal”, 1996, tiene versión virtual disponible en el sitio web “Derecho Penal” de la Universidad de Friburgo, Suiza (www.unifr.ch/derechopenal/anuario/96/hu96.html).
[4] Antolisei, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 8° edición corregida y actualizada por Luigi Conti, Edit. Temis, Bogotá, Colombia, 1988, pág. 424.-
[5] Cf. Jiménez de Asúa, “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas”, pub. en “El Criminalista”, T. VIII, 1949, págs. 153/155. En igual sentido: Juan del Rosal, “La sociedad como ente penal”, pub. en su obra recopilatoria “Cosas de Derecho Penal”, Univ. Complutense de Madrid, 1973, pág. 405, parág. d´). Es oportuno recordar que Tiedemann afirma que el postulado “societas delinquere non potest” es de dudosa genuinidad histórica y menciona expresamente que la punibilidad de las asociaciones en Europa continental era habitual, dejándose de admitir a partir de la Revolución Francesa (en su obra “Lecciones de Derecho Penal Económico (comunitario, español, alemán)”, edit. PPU, Barcelona, 1993, pág. 233).-
[6] De Araujo Junior, João Marcello; “Integración regional y delitos económicos. Societas delinquere potest – Estado actual”, pub. en AAVV “Teorías actuales en el Derecho Penal. 75° Aniversario del Código Penal”, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, págs. 533/539. La cita textual es de pág. 533.-
[7] Así la califica en su artículo “Los delitos contra el orden socio-económico”, pub. en AAVV “La Reforma Penal”, Edissa, Madrid, 1982, pág. 159.-
[8] Al respecto, se recomienda la obra de Jaime Malamud Goti, “Política Criminal de la Empresa. Cuestiones – Alternativas”, Edit. Hammurabi, Bs.As., Colección Negra, N° 1, 1983.-
[9] En su artículo titulado “La responsabilidad penal del directivo, órgano y representante de la empresa en el Derecho Penal Español”, pub. en AAVV “Hacia un Derecho Penal Económico Europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann”, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, págs. 81/124. La cita corresponde a pág. 83.-
[10] Obra citada, págs. 30/31.-
[11] En su conferencia “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, brindada en el “Curso sobre Problemas Actuales del Derecho Penal”, Mar del Plata, 25 de abril de 1998, versión grabada disponible en la Biblioteca de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad FASTA de Mar del Plata.-
[12] En “Lecciones...”, pág. 264.-
[13] Soler, “Derecho Penal Argentino”, TEA, Bs.As., 3° edición, 1963, pág. 266.-
[14] Op.cit., pág. 267.-
[15] Mezger, “Tratado de Derecho Penal”, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, trad. de José Arturo Rodríguez Muñoz, T. 1, págs. 169/170. El resaltado en negrita de la transcripción, es personal. Sin ser tan explícito, decía Von Beling que sólo podía obrar el hombre e individualmente, afirmando que “las personas jurídicas y las sociedades son incapaces de obrar penalmente, no pueden por ello cometer ningún delito y ser punibles”. Agregaba seguidamente: “Ver, sin embargo, Ley de Impuestos...” (en su obra “Esquema de Derecho Penal. La doctrina del delito-tipo”, Depalma, Bs.As., 1944, traducción de Sebastián Soler).-
[16] Op.cit., pág. 404, parág. a).-
[17] Se trata de la llamada “teoría de la realidad”, que se oponía básicamente a la denominada “teoría de la ficción” que sostenía Savigny y fuera la que inspirara a Vélez Sarsfield en la redacción del original art. 43 del Código Civil (puede consultarse la larga nota efectuada por el propio codificador), cuya modificación por Ley 17711 de 1968 orientó nuestra legislación hacia el “organicismo” de la primera.
[18] Jiménez de Asúa, trabajo citado, págs. 155/159.-
[19] Claus Roxin, “Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito”, trad. por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pág. 259, parág. 56c.-
[20] Ver sus artículos “La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, L.L., T. 48, pág. 1041 y ss.; “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Positivo”, L.L., T. 48, pág. 1106 y ss., y “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas”, ya citado, que reúne a los dos nombrados antes.-
[21] Ver su nota a fallo titulada “Acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pub. en L.L., T. 37, pág. 281 y ss., donde retoma su discusión con Jiménez de Asúa, durante el comentario oral sobre el “Tratado de Derecho Penal” de Eusebio Gómez, desarrollado en el Instituto Bibliográfico del Colegio de Abogados de Buenos Aires el 30/09/43.-
[22] Ver su trabajo “El racionalismo, la egología y la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pub. en L.L., T. 50, pág. 1108 y ss. Allí, también remite a “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Revista del Colegio de Abogados, 1944, T. XXII (nota al pié Nro. 7, pág. 1113).-
[23] Fallo del 20/12/44, entre cuyas consideraciones se afirma “Que esta Corte ha declarado reiteradamente que los arts. 1027 y 1028 de las ordenanzas de aduana, posteriores al código civil, establecen que para los fines de la penalidad especial de la materia, no se aplican las reglas comunes relativas a la responsabilidad por actos delictuosos y que, por lo tanto, esa acción penal puede ejercerse contra las corporaciones o personas jurídicas y éstas pueden ser condenadas a las penas pecuniarias que las mismas ordenanzas fijan... Que, sin embargo, siendo ésta una excepción a la regla general de la irresponsabilidad penal de las personas de existencia ideal, establecida por el art. 43 del cód. civil, debe interpretarse restrictivamente, limitándola a aquellas personas jurídicas de existencia voluntaria, de interés privado, creadas con fines económicos. Tratándose de personas jurídicas de existencia necesaria, creadas con un fin político por excelencia como son el Estado, las provincias y cada uno de los municipios o de órganos de la Administración pública, la excepción es inaplicable y la regla general recobra todo su valor” (pub. en L.L., T. 37, págs. 280 y ss., con el comentario ya citado de Aftalión).-
[24] Fallo del 31/10/62, pub. en L.L., T. 109, págs. 682/700. La cita textual es del Considerando 11, inc. “a” (pág. 699).-
[25] Se citan allí con detalle de cada dispositivo en particular (a lo que remito), entre otras, las leyes 12906, 14878, 15885, 18425, 18829, 19359, 22338, 19511, 19882, 20425, 20680, 20974, 22362, 23771, 24051, 24192, 24557 y 24769, además de la legislación aduanera que es la materia propia de tratamiento del caso ventilado. En lo que hace al régimen penal cambiario, es insoslayable el comentario al caso Banco de Santander que hiciera el Dr. Norberto E. Spolansky, donde desarrolla su particular punto de vista (favorable) en orden al problema que nos ocupa: “Culpabilidad, la responsabilidad solidaria de las sociedades anónimas y la de sus directivos en el régimen penal cambiario (el caso Banco de Santander)”, pub. en L.L., T. 1978-D, pág. 231 y ss.
[26] El detalle de evolución jurisprudencial es realizado por el Dr. Riggi en el considerando quinto, al que me remito por razones de brevedad. En este mismo aspecto, se recomienda el desarrollo de Sandro F. Abraldes en su obra conjunta con Aboso, “Responsabilidad de las personas jurídicas en el derecho penal”, editorial BdeF, Montevideo/Buenos Aires, 2000, págs. 109/119.
[27] Dice: “Las personas de existencia visible o ideal son responsables en forma solidaria con sus dependientes por las penas pecuniarias que correspondieren a éstos por los delitos aduaneros que cometieren en ejercicio o con ocasión de sus funciones”.-
[28] Dice: “Cuando una persona de existencia ideal fuere condenada por algún delito aduanero e intimada al pago de las penas pecuniarias que se le hubieren impuesto no fuera satisfecho su importe, sus directores, administradores y socios ilimitadamente responsables responderán patrimonialmente y en forma solidaria con aquélla por el pago del importe de dichas penas, salvo que probaren que a la fecha de la comisión del hecho no desempeñaban dichas funciones o no revestían tal condición”.-
[29] En su “Régimen penal y procesal penal aduanero”, Astrea, Bs.As., 1995, pág. 85, parág. 2.-
[30] Op.cit., págs. 86/87, comentario al art. 888, parág. 1.-
[31] Así lo resalta Jorge Luis Tosi en su “Derecho Penal Aduanero”, Ediciones Ciudad Argentina, Bs.As., 1997, pág. 94.-
[32] En su “Código Aduanero. Comentarios, Antecedentes, Concordancias”, Abeledo-Perrot, 1992, T. VII-A, pto. 1, pág. 324. Frente a las cuestiones que suscita tal responsabilidad refleja, recuerda que la Corte Suprema (in re “García y Hermanos Ltda.”, fallo del 1/9/39, pub. en L.L., T. 15, pág. 999) ha expresado que en materia aduanera existe una responsabilidad penal fundada en una presunción juris et de jure de participación en las infracciones para cierta clase de personas (quien detenta un cargo por cuya jerarquía y facultades tiene la supervisión sobre el hecho del dependiente, merece reproche reflejo). Concluye que tal regla de solidaridad no es de carácter penal¸ salvo que la omisión de control sea una connivencia, en que se actúa con total dominio del hecho y plena conciencia de la antijuridicidad del acto cometido por el dependiente en ejercicio o con ocasión de sus funciones (págs. 325/327).-
[33] Ver en detalle en su obra citada, comentario al art. 888, pto. 2, págs. 332/338 o en su artículo conjunto con Enrique Barreira, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas en materia de contrabando”, pub. en L.L., T. 1988-B, pág. 116.-
[34] Ver su “Código Aduanero Comentado”, Depalma, Bs.As., 3° edición, 1991, págs. 727/730.-
[35] Siguiendo esta línea, es tajante la posición de la Cámara Federal de San Martín, Sala 1, al sostener: “Las sociedades no delinquen; lo hacen los individuos que las rigen a través de ellas” (causa “DGI s/denuncia”, fallo del 28/4/94, citado por Albrecht, pág. 244, parág. 923).-
[36] Citado por la nombrada Paulina G. Albrecht, pág. 244, parágs. 923bis/quinquies. Publicado en J.A., T. 1994-IV-614 y ss.-
[37] No se ingresa en la consideración particular del problema analizado en el fallo, que ha sido objeto de análisis pormenorizado en el capítulo II de mi obra “Cuestiones...”, antes citada.
[38] En su Tratado expresa su cerrada negativa a la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, cerrando sus consideraciones sobre el punto refiriéndose al Congreso de Criminología reunido en Buenos Aires en 1938, donde siguiendo la tesis chilena se había resuelto “adherir al sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas y recomendar su incorporación a la legislación penal”. Afirmaba Gómez que ese había sido un voto inconsulto (“Tratado de Derecho Penal”, Tomo 1 “Doctrinas y Principios Fundamentales”, Compañía Argentina de Editores, Bs. As., 1939, parág. 172, págs. 384/386.-
[39] Cf. versión taquigráfica del debate académico citado (ver Aftalión, pág. 283).-
[40] Op.cit., pág. 289. Frente a ello, argumentaba que: a) nada impide al ordenamiento jurídico disociar los conceptos de “obligación” y de “responsabilidad”, e imputar las consecuencias de un acto a otro ente que el agente humano que lo realizó; b) que “si aún así subsiste alguna dificultad para compaginar la responsabilidad penal de las personas jurídicas con la llamada “teoría jurídica del delito”, ¡peor para esta última!. Es del caso recordar, una vez más, la célebre crítica que dirigía von Ihering al formalismo jurídico: “La vida no debe plegarse a los principios, sino que éstos deben modelarse sobre aquélla”...”.-
[41] En “El racionalismo...”, op.cit., pág. 1110.-
[42] Afirmaba Cueto Rúa: “La posibilidad, pues, la tienen. Que la ejerciten o no, es una cuestión ajena a la primera” (op.cit., pág. 1121).-
[43] También sigue un concepto personal de acción Claus Roxin, quien señala que “Tampoco son acciones conforme el Derecho penal alemán los actos de personas jurídicas, pues, dado que les falta una sustancia psíquico-espiritual, no pueden manifestarse a sí mismas. Sólo “órganos” humanos pueden actuar con eficacia para ellas, pero entonces hay que penar a aquéllos y no a la persona jurídica” (op.cit., págs. 258/259, parág. 55b). Aclara que el derecho alemán conoce la multa contra personas jurídicas y agrupaciones de personas como “consecuencia accesoria” de delitos o de contravenciones administrativas que se hayan cometido al actuar por personas jurídicas o agrupaciones de personas, pudiéndose por tanto en el Derecho Contravencional imponer sanciones, incluso sin concurrencia de “acción” (parág. 56).-
[44] Ver su “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bs.As., 5° edic., 1987, parág. 189, págs. 339/340 o el “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, T. III, Ediar, Bs.As., 1981, parág. 235, págs. 55/60. Mantiene la opinión en su obra junto a Alejandro Alagia y Alejandro Slokar (“Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bs.As., 2000, págs. 407/409), donde sostiene la cuestión acerca de la posibilidad de ejercicio de poder punitivo sobre personas jurídicas es materia de pura decisión legal únicamente para cualquier teoría de la acción cuya construcción no respete límites ónticos (pág. 407). Como se puede observar, el argumento se cierra sobre la imposibilidad de conducta del ente ideal ya que en un análisis estratificado de teoría del delito, si no se puede afirmar la presencia del primer elemento, como en este caso, no tiene sentido seguir adelante (en términos similares, Carlos Creus, “Derecho Penal. Parte General”, Astrea, Bs.As., 3° edición actualizada y ampliada, 1° reimp., 1994, parág. 158, pág. 160). No obstante, es posible encontrar quienes refuerzan la tesis tradicional afirmando que el ente colectivo es incapaz de acción y de culpabilidad (Edgardo A. Donna, “Teoría del delito y de la pena”, T. 2 “Imputación delictiva”, Astrea, Bs.As., 1995, págs. 16/17) o incapaz de acción, culpabilidad y pena (Francisco Muñoz Conde, “Teoría general del delito”, Temis, Bogotá, Colombia, 1990, pág. 15, quien ve a la disolución, multa, prohibición de ejercer determinadas actividades, como respuestas civiles y administrativas ) o se centran en el último elemento (como Antolisei, ya citado, pág. 424, donde afirma que contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas se observa que ella es inconciliable con el principio de individualidad de la pena –que los delitos recaigan sobre sus autores—, además de inútil, al poder castigarse con otras medidas jurídicas, y dañosa, al recaer la sanción también sobre inocentes).-
[45] En su trabajo “Persona jurídica y sistema penal: ¿hacia un nuevo modelo de imputación?”, pub. en AAVV “El Derecho Penal Hoy. Homenaje al Prof. David Baigún”, Editores del Puerto, Bs.As., 1995, pág. 69 y ss. La cita textual es de página 78. Para ejemplificar en el sentido indicado, apunta el autor que basta pensar en la teoría de la imputación objetiva o, en materia de participación, la teoría de la autoría mediata (págs. 76/77).-
[46] Jakobs, “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación”, trad. de Joaquín Cuello Contreras y Jose Luis Serrano González de Murillo, Ediciones Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 183, parág. 44.-
[47] Op.cit., pág. 537.-
[48] La norma citada dice: “Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz”. La exigencia de participación en el hecho punible denota que en la norma transcripta se recepta la teoría mencionada adoptando o siguiendo un criterio material, es decir, se deja de lado un criterio de atribución de responsabilidad meramente formal o funcional. El apuntado criterio material es precisamente el que propugnaba Gracia Martín (op.cit.) al criticar el art. 15 bis del Código Penal español derogado a fines de 1995 y que pareciera superado en el Código vigente, en el nuevo art. 31 que viene a ser una suerte de equivalente de aquél (pueden cotejarse en Climent Durán-Pastor Alcoy, “El nuevo y el viejo Código Penal comparados por artículos”, Editorial General de Derecho, Valencia, 1996, 6° edición, pág. 41).-
[49] Corresponde al régimen de punición de la tenencia y tráfico de estupefacientes. La norma citada dice: “En todos los casos en que el autor de un delito previsto en esta ley lo cometa como agente de una persona jurídica y la característica requerida para el autor no la presente éste sino la persona jurídica, será reprimido como si el autor presentare esa característica”.-
[50] Op.cit., pág. 123.-
[51] En “¿Responsabilidad penal de la empresa?”, pub. en AAVV (Arroyo Zapatero-Tiedemann, comps.) “Estudios de Derecho Penal Económico”, Edit. Univ. de Castilla-La Mancha, Cuenca, España, 1994, pág. 26.-
[52] En su conferencia ya citada.-
[53] En su obra “Responsabilidad penal de directivos y órganos de empresas y sociedades”, Edit. Tecnos, Madrid, 1996, págs. 12/13.-
[54] Alonso de Escamilla, ya citada, págs. 13/14.-
[55] Obra citada, págs. 19/20.-
[56] Zugaldía Espinar, “Una vez más sobre el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas (doce años después)”, pub. en AAVV “Hacia un Derecho Penal Económico Europeo”, op.cit., págs. 723/727.-
[57] Trabajo citado, pág. 70.-
[58] García Vitor, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pub. en AAVV “De las Penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti” (Baigún, García-Pablos, Zaffaroni, Pierángeli, coordinadores), Depalma, Bs.As., 1997, pto. II.2., págs. 260/262.-
[59] En su trabajo “Naturaleza de la acción institucional en el sistema de la doble imputación. Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pub. en AAVV “De las Penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti”, op.cit., pág. 28. Mas reciente, ha sido publicado el desarrollo completo de la investigación del maestro Baigún bajo el título “La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico)”, Depalma, Bs.As., 2000, 288 págs., monografía de insoslayable lectura para todo interesado en esta problemática.-
[60] En su disertación ya citada.-
[61] Op.cit., pág. 727.-
[62] Parece atinado recordar que en su trabajo ya citado en “El Criminalista”, citaba Jiménez de Asúa como exponentes de una tradición francesa en la aceptación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a fines del siglo pasado y principios del presente a Aquiles Mestre, León Michoud, J.A. Roux y Adolfo Prins. El primero de los nombrados, seguidor de las tesis de Gierke y de Von Lizt, fue una de las más fuertes influencias del autor del derogado Código de Defensa Social de Cuba, que consagraba expresamente este principio, José Agustín Martínez (págs. 159/160). En efecto, el Código cubano que rigiera a partir de 1938 decía en sus arts. 15 y 16, que sus disposiciones eran aplicables a las personas jurídicas radicadas en Cuba o en el extranjero cuando el delito hubiera sido cometido en Cuba o si hubiera sido cometido en el extranjero pero sus efectos se produjeran en Cuba (art. 15, B) y que las personas jurídicas eran consideradas responsables criminalmente cuando lo determinara el Código u otras leyes especiales por las infracciones que se cometieran dentro de su propia esfera de acción cuando fueran cometidas por su representación o por acuerdo de sus asociados, sin perjuicio de la responsabilidad individual en que incurrieran los autores de los hechos punibles (art. 16). El texto puede consultarse en la obra de Jiménez de Asúa y Francisco Carsi, “Códigos Penales Iberoamericanos. Estudio de Legislación Comparada”, Editorial “Andrés Bello”, Caracas, Venezuela, 1946, Tomo I, págs. 853 y ss. Por su parte, Juan del Rosal relata que la mayoría de los tratadistas franceses de mediados de siglo eran partidarios de este punto de vista y cita a J. Caujolle, H. Saunais, Y. De la Villeguerín, L. Accarias, Rousselet y Patín (op.cit., pág. 407, nota 30).-
[63] Cf. Tiedemann, “Lecciones...”, págs. 232/234.-
[64] Oportunamente citado, pág. 88.-
[65] Cf. su trabajo “Criminalidad económica y Derecho criminal económico en la República Federal de Alemania”, pub. en “Revista Penal”, Nº 4, Julio 1999, Ciss/Praxis, Barcelona, págs. 21/29. Concretamente contesta al interrogante ¿quién responde por los actos de criminalidad económica formal? en los sigs. términos: “Las personas jurídicas no responden; empresas y unidades de producción son incapaces, según el Derecho penal alemán, de ser autoras de un hecho penal. Por lo tanto no pueden perpetrar delitos, ser inculpadas en un proceso penal, o ser declaradas culpables. Consiguientemente, no se les puede imponer una pena” (pág. 24).
[66] El texto está tomado del ilustrado trabajo de Gustavo Eduardo Aboso, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el nuevo Código Penal francés”, pub. en Doctrina Judicial, Edit. La Ley, T. 1998-1, págs. 893/901. Más reciente, puede consultarse su obra conjunta con Abraldes, “Responsabilidad de las personas jurídicas en el derecho penal”, editorial BdeF, Montevideo/Buenos Aires, 2000.-
[67] A favor de la exclusión se manifiesta Jean Pradel en su trabajo “La responsabilidad penal de la persona moral”, pub. en “Anuario de Derecho Penal”, 1996, disponible en el sitio web “Derecho Penal” de la Universidad de Friburgo, Suiza (http:/www.unifr.ch/derechopenal/anuario/96/pra96.html).
[68] Op.cit., págs. 894/895.-
[69] Ob.cit., punto III, ap. 1.
[70] Publicación antes mencionada, págs. 533/534.-
[71] Ya citado, pág. 80.-
[72] Op. cit., págs. 183/184, parág. 45.-
[73] En su artículo “La punibilidad de las personas jurídicas en Holanda”, pub. en AAVV “Hacia un Derecho Penal Económico Europeo”, ya citado, pág. 497.-
[74] Op.cit., pág. 498. En su conferencia ya citada, se pronunció por las bondades del sistema holandés el profesor Esteban J.A. Righi, sin dejar de resaltar que el modelo alemán funciona muy bien en esa sociedad.-
[75] Puede verse al respecto “Hacia un Derecho Penal Europeo. Síntesis de algunas ponencias”, punto 9, pág. 744.-
[76] “Lecciones...”, pág. 232.-
[77] En su trabajo ¿Responsabilidad...?, ya citado, págs. 29/35.-
[78] Ver al respecto su obra “Los delitos contra el orden económico. La responsabilidad penal de la persona jurídica”, Edit. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1995, pág. 13.-
[79] Texto citado, págs. 43/44.-
[80] Op.cit., pág. 535. Cita en tal sentido a Tiedemann, nota de pié de página Nro. 4. Según informan Aboso y Abraldes, el mencionado art. 173, párr. 5º de la Constitución de Brasil dice que “La ley, sin perjuicio de la responsabilidad individual de los dirigentes de la persona jurídica, establecerá la responsabilidad de ésta, sujetándola a las puniciones compatibles con su naturaleza, por los actos practicados contra el orden económico y financiero y contra la economía popular”, mientras que el art. 225, párr. 3º regula “las conductas y actividades lesivas al medio ambiente sujetando a los infractores, personas físicas o jurídicas, a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligación de reparar el daño” (ob.cit., pág. 8).-
[81] Trabajo citado, pág. 100.-
[82] Puede verse el ejemplo sintetizado en el texto principal, en su desarrollo extenso en el marco de la normativa española, en el texto citado, págs. 92/93.-
[83] Op.cit., págs. 97/98.-
[84] Trabajo citado, pág. 101.-
[85] Cf. pág. 104 y nota al pié 69, donde cita en tal sentido a Bruns, Blauth, Roxin, Gohler, Rebmann /Roth/ Hermann y Cramer.-
[86] Cf. pág. 104 y nota 72, donde cita conformes a Schünemann, Labsch, Tiedemann, Leckner y Bottke, entre otros.-
[87] Sobre los problemas que en este campo se generan, particularmente en materia de autoría mediata, omisión impropia e instigación, puede verse en detalle a Malamud Goti, cap. IV, págs. 39/45.-
[88] Ver en detalle el desarrollo en su artículo “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pub. en AAVV (Maier-Binder compiladores) “El Derecho Penal Hoy. Homenaje al Profesor David Baigún”, Editores del Puerto, Bs.As., 1995, págs. 15/26.-
[89] En ¿Responsabilidad...?, op.cit., págs. 26/27, donde hace una relación del tratamiento del tema en Congresos y Jornadas internacionales desde 1929, así como de la opinión del Consejo de Europa (págs. 28/29).-
[90] David Baigún, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sistema de la doble imputación”, pub. AAVV “Avances de investigación en Derecho y Ciencias Sociales”, Mackinson-Ortega-Sandler (coordinadores), Depto. de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Bs. As, 1996, págs. 1/5; “Naturaleza...”, op.cit., págs. 25/59.-
[91] En “Naturaleza...”, ya citado, pág. 29.-
[92] Op.cit., págs. 85/88.-
[93] Baigún, “Responsabilidad penal de las instituciones financieras por la mala concesión de créditos”, pub. en J.A., T. 1998-II-1028/1036. La cita es de pág. 1033, donde delinea brevemente los textos comentados.-
[94] Trabajo citado en la nota que precede, págs. 1033/1036.-
[95] En “Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Societas delinquere non potest?”, pub. en L.L., diario del 25/06/98, págs. 3/4.-
[96] En el cap. 2 de la obra “Cuestiones...”, ya citada.
[97] Se pretende dejar de lado así el régimen del precedente, art. 14 Ley 23.771, articulado exclusivamente sobre la base de la responsabilidad de la persona física. Cf. Alberto Bovino, “Las personas jurídicas y el art. 14 de la Ley 23.771”, pub. en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Año II, Nros. 1/2, Edit. Ad-Hoc, Bs.As., 1996, pág. 699 y ss.-
[98] En “Política...”, ya citado, pág. 17.-
[99] En “Responsabilidad...”, AAVV “Avances...”, pto. 5, pág. 4.-
[100] Op.cit., pág. 25.-
[101] Gustavo Eduardo Aboso, ya citado, pág. 900.-
[102] Op.cit., pág. 48.-
[103] Ya citado, pág. 52.-
[104] Obra citada, capítulo VII y Conclusiones (págs. 75/76).-
[105] La cuestión ha sido desarrollada extensamente en nuestra obra conjunta Riquert-Jiménez, “Teoría de la Pena y Derechos Humanos. Nuevas relaciones a partir de la reforma constitucional”, prologada por los Dres. Miguel Angel Ekmekdjián y Norberto E. Spolansky, Ediar, Bs.As., 1998, 403 págs.-
[106] En igual sentido, Bustos Ramírez, ya citado, y Rusconi, pág. 89.-
[107] Chichizola, Mario I., en su comentario al antes citado fallo “Leiro”, titulado “La responsabilidad penal de las personas de existencia ideal”, pub. en L.L., T. 109, págs. 682/696. La argumentación citada en el texto principal corresponde a pág. 692.-
[108] Puede consultarse el detalle en los trabajos de Aboso antes citados o en el de Jean Pradel, pto. III, ap. 2. En síntesis, se admite la responsabilidad de las personas morales en el código penal y diversas leyes especiales en los casos de delitos de genocidio, homicidio, lesiones culposas (pero no dolosas), tráfico de estupefacientes, blanqueo de dinero, delitos contra la propiedad, espionaje, corrupción, tráfico de influencia, delitos contra la fe pública y terrorismo, entre otros. En materia contravencional tal responsabilidad es reconocida ampliamente.-

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